Encabezamiento
SENTENCIA Nº 371/ 2021
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
Dª SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ
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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERÍA
P. SUMARIO : 3/2019 Diligencias Previas: 1846/18
ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO SUMARIO 14/19
En la ciudad de Almería, a 1 de octubre de 2021.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instrucción nº 4 de Almería, por delito continuado de agresión sexual.
Es acusado Vicente, con N.I.E. NUM000, nacido en Marruecos, el NUM001/1996, hijo de Virgilio y Isidora, insolvente, en libertad por esta causa, situación en la que se encuentra hasta el día de la fecha, representado procesalmente por Dña. Mª Rosa Vicente Zapata y defendido por D. José García Cazorla.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Miguel Columna Herrera, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, en virtud de atestado de la Guardia Civil de Almería. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.
SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para el juicio el día 29 de septiembre de 2021 a las 09.30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado, y su defensa, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183.1. 2 y 3 del Código Penal.
Es autor, el procesado (articulo 28 C.P).
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al procesado la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta, prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Marta , su domicilio, colegio y lugar donde se halle por el plazo de 15 años y comunicarse con ésta por cualquier medio por el mismo plazo conforme a los artículos 57 y 48 del CP, imponiéndole asimismo conforme al art. 192 del CP la medida de libertad vigilada consistente en prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Marta, su domicilio, colegio y lugar donde se halle y comunicarse con ésta por cualquier medio por el plazo de 10 años, así como consecuencia de aplicación del art. 192.3 CP pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 19 años y costas.
Procede que se condene al acusado a que indemnice a Marta en la cantidad de 40000 euros por los daños morales ocasionados a ésta, sumados los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC.
Hechos
'Que Vicente, ciudadano marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía la menor Marta, de 12 años de edad en ese momento, guiado por un ánimo libidinoso, sobre las 8,20 horas del día 14 de octubre de 2018, acudió al domicilio de ésta, sito en C/ ALMACEN000, en DIRECCION000, BARRIO000, de la localidad de DIRECCION001 ( Almería ), y tras decirle que quería mantener relaciones sexuales con ella, a lo que ésta se negó hasta en dos veces, la tiró al suelo de un fuerte empujón, le quitó el pantalón a Marta, y le bajó la ropa interior a la fuerza.
Una vez el procesado se puso encima de ella, ésta se resistió empujándole con las manos y para vencer su oposición, el procesado le dio un fuerte puñetazo en la boca, logrando penetrarla vaginalmente con el pene contra su voluntad.
La víctima reclama indemnización.
Fundamentos
PRIMERO.- Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación (artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).
Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi', con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992 ) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:
1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.
3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.
4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.
Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985 , 19 de febrero de 1987 , 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).
Consecuentemente a estas reflexiones hemos de ir estudiando los distintos aspectos que la defensa niega sobre los hechos objeto de acusación.
Hemos de hacer referencia a que sobre la presencia del acusado en el lugar de los hechos no hay duda, pues, él mismo lo reconoce, si bien su versión es contraria a la de la denunciante.
En primer lugar sobre la existencia o no de relaciones sexuales, con penetración vaginal, aspecto que siempre ha mantenido la menor en sus cuatro declaraciones y que a continuación estudiaremos, diremos que incluso en la que exculpa parcialmente al acusado, en ella, la realizada como segunda prueba preconstituida el 10 de enero de 2019, y que obra al folio 53 de las actuaciones, afirma que hubo una relación sexual completa.
Pero es más, tenemos datos de carácter objetivo que nos llevan a dar aún más contundencia, aunque ya no era necesaria, que nos demuestran la existencia de relaciones sexuales completas por vía vaginal, pues consta en las conclusiones del informe del Servicio de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, que había restos de semen tanto en la ropa interior de la menor que se analizó, como en 'el fondo vaginal y zona cervical de la vagina'.
Por lo tanto en este aspecto no podemos tener duda alguna.
La segunda cuestión a tratar es si esas relaciones fueron consentidas o se realizaron como dice la denuncia empleando violencia.
Es ahora el momento de estudiar más detalladamente las declaraciones de la denunciante, y ver si es posible con las mismas, o basándonos esencialmente en ellas, enervar la presunción de inocencia de la que constitucionalmente goza el acusado.
La prueba de testigos es un medio de prueba en virtud del cual el testigo o testigos declaran ante el Juez o Tribunal sobre su percepción (lo que vio/vieron y/o escuchó/escucharon, generalmente) y conocimiento (lo que sabe/n) acerca de unos hechos y circunstancias pasadas relacionadas con lo que es objeto de juicio. Se trata, pues, de un medio de prueba de carácter personal en el que la fuente de la prueba viene constituida por el testigo, quien, por definición, ha de ser un tercero o persona ajena a los sujetos del proceso, y el conocimiento subjetivo que posee sobre los hechos que se enjuician.
Mientras que el testigo es la persona que tiene noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio , bien por haberlos presenciado directamente (testigo directo), bien por conocer la versión de los mismos suministrada por otra persona (testigo de referencia), el perito es traído al proceso por poseer unos conocimientos especializados sobre los hechos considerados en abstracto, de ahí que su misión sea la de auxiliar o asesorar al juez para la decisión que éste ha de adoptar sobre el asunto sometido a su enjuiciamiento.
Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Las reglas de la sana crítica son un concepto jurídico de contenido indeterminado que la jurisprudencia ha hecho sinónimo de las reglas de la razón, la lógica y de las máximas de experiencia.
Es misión fundamental del juez el ponderar en su valoración de la prueba las declaraciones que las partes o testigos realicen en el juicio oral. Así, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han declarado que cuando existen dos versiones contradictorias, el juzgador puede conferir mayor credibilidad a uno u otro de los testimonios, porque ello forma parte de la valoración judicial de la prueba, lo que realiza con total libertad y con el solo límite que señala el art. 741LECR. Por otra parte, el testimonio de la víctima conforme a una consolidada doctrina de esta Sala, es prueba apta para enervar la presunción de inocencia.
Puede ocurrir, y generalmente es así, que la declaración de la víctima es contradictoria con la del acusado u otros testigos que puede plantear la defensa. Así, en muchos casos la declaración de la víctima es la única de la que dispone el juez o tribunal para tomar su decisión acerca de si es suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Este supuesto se suele dar en muchos casos en el proceso penal, sobre todo en supuestos de violencia de género o en abusos sexuales de los que no se desprendan evidencias físicas que puedan actuar como pruebas médicas acerca de la realidad del delito cometido. Se trata en estos casos de llegar a una misión de confrontar la declaración del acusado con la de la víctima, pero para ello el Tribunal Supremo fija unos criterios consolidados que son tenidos en cuenta por el tribunal, así como reiteradamente alegados en los recursos de apelación o casación contra las sentencias que se interponen por jueces de lo penal o secciones penales de las Audiencias Provinciales. Sin embargo, hay que fijar unos criterios previos en orden a valorar la declaración de la víctima como prueba atendiendo a los criterios de valoración que marca el Tribunal Supremo, a saber:
1. La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa, y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo ( Sentencias TS 706/2000 , 313/2002 .
2. La existencia de la declaración de la víctima no siempre se convierte por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.
3. El Tribunal Supremo parte de la consideración de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional, respetando con buen criterio el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.
4. Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias del Tribunal Supremo 30 de enero de 1999 y 28 de enero y 15 diciembre de 1995 ).
5. Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo 29 de abril de 1997 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo 29 de abril de 1999 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única.
6. La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 de diciembre de 1997 ) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.
Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en comprobar si le ha llegado a su convicción que la declaración es veraz, teniendo en consideración que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas. En consecuencia, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
b) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.
c) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , 16 Febrero 1.998 , 8 Junio 1.998 y 20 Octubre 1.999 -. El testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia ( Sentencias de 5 de marzo y 14 de mayo de 1994 y 22 de marzo de 1995 ).
Siguiendo estos últimos parámetros, lo cierto es que al final del procedimiento la menor denunciante ha llegado a declarar hasta en cuatro ocasiones sobre los mismos hechos, circunstancia que no es compatible con la nueva regulación que se ha hecho en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras las recientes reformas que pretenden evitar una segunda victimización de los menores de 14 años, y que ya ha recogido nuestra Sala Segunda en su reciente sentencia de 15 de septiembre de 2021 .
Así la menor, tanto en la primera declaración que prestó ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, realizada el 14 de octubre de 2018, y obrante al folio 14 de las actuaciones, como en la primera prueba preconstituida obrante al folio 53, y realizada con todas las garantías el 10 de enero de 2019, como en el Plenario, mantiene una versión idéntica en todos los aspectos esenciales, en especial, en los golpes que recibió, como fue tirada al suelo, como se resistió y como fue penetrada contra su voluntad vaginalmente.
Cierto es que la utilización de violencia por parte del acusado no se mantuvo en la segunda prueba preconstituida que se realizó el 16 de mayo de 2019, obrante al folio 64, en la que difiere con las versiones anteriores en el aspecto esencial de que en ésta declaración dice que las relaciones sexuales fueron completas, pero fueron consentidas.
Sobre éste aspecto fue interrogada por el Ministerio Fiscal en el Juicio Oral, indicando la menor que estas declaraciones fueron realizadas por la menor a petición del acusado, en una conversación que mantuvieron en la puerta de su Colegio, y que se hicieron al existir una promesa de matrimonio si no mantenía la denuncia, pero que en ellas faltó a la verdad cuando dijo que fueron consentidas.
Para éste tribunal, la misma es una versión convincente de los motivos por lo que hizo las mismas, y que de ninguna forma nos puede llevar a no dar validez a la versión que ha mantenido en las otras tres declaraciones.
Además, la menor ve refrendada su versión de la utilización de la violencia en la atención médica que tuvo que recibir poco después de los hechos, con lesiones en la boca y en la espalda, como así reflejan los partes de primera asistencia, el informe médico forense con el que se inician estas actuaciones y las fotografias que constan al folio 31 de las actuaciones.
Pariendo de la existencia de estas fotografias, y aunque en su escrito de defensa nada refleja esta, lo cierto es que a lo largo del juicio, tanto a testigos como a los peritos, se les preguntó si la menor podía aparentar más edad.
Nada se reflejo en la instrucción en éste aspecto, y eso que fue vista y reconocida por profesionales de la medicina, especialmente por la Sra. Médico forense que es conocedora de la importancia de fijar la edad penal de la víctima en este tipo de delitos, ya que ello puede conllevar a la aplicación de uno u otro tipo penal, en éste caso estaríamos ante la aplicación del art. 179 CP o del 183 CP como ahora solicita el Ministerio Fiscal.
La Sra. Médico forense que hace el reconocimiento de la menor señala expresamente que no hizo constar dato alguno sobre su edad ya que la misma era aproximada a los doce años que tenía. Y advirtiendo que si hubiera habido diferencias entre la edad cronológica y la biológica que presentara la menor lo advierten siempre.
Pero es más, ya el propio acusado en su declaración obrante al folio 57 dijo que creía que la menor tenía 15 años, con lo que la aplicación del art. 183 CP se aplica de igual forma, ya que en el mismo se incluyen a los menores de 16 años.
Pero es que volviendo a las mencionadas fotos del folio 31, cierto es que no se ve el cuerpo completo d ella denunciante, pero si ciertos rasgos de la cara de la misma que nos llevan a afirmar que con claridad se ve que se trataba de una niña de unos 12 años, evidentemente que distinta en su desarrollo corporal a la que ha declarado hoy en el Juicio oral y que ya tiene 15 años, lo que también corroboró su madre, cunado indica que su cuerpo cuando tenía doce años no estaba desarrollado como ahora.
SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en los artículos 183.1, 2 y 3 del Código Penal al concurrir respecto del acusado respecto de todos los elementos configuradores del tipo penal.
El Capítulo II bis (de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años) del Título VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexuales) del Libro II del CP es reformado por LO1/2015.
El preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, 'de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.
Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que 'no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación'.
En el mismo sentido, el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que 'no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (...) personas de edad y madurez similar' (ap. 129).
Bajo esta premisa, el art. 18.1.a del referido Convenio regula la obligación de los Estados Parte de tipificar como delito la realización de 'actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades'.
Con anterioridad a la reforma mencionada, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que 'es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual' y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. 'Este límite de edad' -continuaba la citada sentencia- 'ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica'.Actualmente el delito de violación, ha sido acogido en nuestro Código Penal, concretamente el su Título VIII bajo la rúbrica 'De los delitos contra la libertad e indemnidad sexual', en su Capítulo I, 'De las agresiones sexuales'.
De su regulación legal se extrae el concepto legal de violación como 'aquella conducta delictiva consistente en un atentado contra la libertad sexual de las personas, en la que el sujeto activo empleando violencia o intimidación, accede carnalmente a la victima ya sea por vía vaginal, anal o bucal, o a través de introducción de objetos'.
La doctrina Jurisprudencial define el delito de violación como 'aquella agresión sexual cualificada consistente en el coito vaginal, anal o vaginal, entendiendo por tal la conjunción de miembros genitales del hombre y de la mujer, completa o incompleta, mediante la penetración parcial o plena del miembro viril en la vagina o en la introducción de objetos en la vagina, ano boca, si el objeto tuviera una connotación sexual, del sujeto pasivo usando para ello violencia o intimidación'.
El delito de violación, acoge entre los principales caracteres los siguientes:
- Respecto de los sujetos activo y pasivo basta con que sea un ser humano, una persona.
- En la acción del atentado ha de mediar violencia o intimidación.
- La agresión sexual consiste en un acceso carnal, es decir, la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena ya sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. El criterio de distinción entre el delito de agresión sexual básico y el delito de violación será por tanto la existencia de acceso carnal en la víctima, necesaria para apreciar la existencia del delito de violación, circunstancia esta que no concurre en el delito de agresión sexual básico.
- El elemento subjetivo o intencional, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta (atendiendo a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de abril de 1993 y 5 de febrero de 1994 ); Se trata de un delito de tendencia, en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuricidad la conducta, está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual.
TERCERO: Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Vicente con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.
CUARTO: En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.
Respecto de la indemnización de 40000 euros, entendemos que la misma es correcta y proporcionada a la gravedad de los hechos, que en resumen es la violación de una niña de doce años.
Así, sobre el daño moral, se considera en la misma que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica. En cuanto a la distinta valoración del daño moral y del patrimonial se declara que el mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización correspondiente a la producción de daños morales, y el menor en el caso de la correspondiente a los daños patrimoniales, está en relación con su respectiva naturaleza, aunque, en puridad, no depende directamente de ella, sino más bien de la certeza que se tiene en cuanto a su producción. El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia que inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas.
Sobre la pena a imponer, vemos que en abstracto, en aplicación del tipo penal mencionado, la misma estaría entre los 12 y los 15 años de prisión, aunque el Ministerio Fiscal solicita 14 años, y sería pena legal, ya que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tampoco vemos motivos para que la misma se impongan en su mitad superior, entendiendo que la imposición sea dentro de la mitad inferior, entendiendo que 13 años de prisión es suficiente, debido a que la violencia ejercida es de cierta intensidad, como refleja el reportaje fotográfico que obra al folio 31.
VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Vistos los artículos de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Vicente, por el delito ya definido de Agresión Sexual a menor de 16 años, a la pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta por el plazo de la condena, indemnización a la menor Marta en 40000 euros y al pago de las costas.
Con prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Marta , su domicilio, colegio y lugar donde se halle por el plazo de 15 años y comunicarse con ésta por cualquier medio por el mismo plazo conforme a los artículos 57 y 48 del CP, imponiéndole asimismo conforme al art. 192 del CP la medida de libertad vigilada consistente en prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Marta, su domicilio, colegio y lugar donde se halle y comunicarse con ésta por cualquier medio por el plazo de 10 años, así como consecuencia de aplicación del art. 192.3 CP pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 18 años.
Le será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
