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Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 371/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 396/2019 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ALVAREZ TEJERO, MARIA DE LA ALMUDENA
Nº de sentencia: 371/2021
Núm. Cendoj: 28079370062021100321
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9045
Núm. Roj: SAP M 9045:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
seccionsexta6@madrid.org
37051530
En Madrid, a 15 de julio de 2021
VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia provincial de Madrid, la causa n. º 396/2019, por un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 249.2, 250. 1, 5º y 6º y art. 74 del Código Penal, procedente del Juzgado de Instrucción, n.º 39 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra D. Everardo, nacido en La Peral-Illas, el NUM000 de 1949, hijo de Francisco y Africa, con n.º de D.N.I NUM001, representado por el Procurador D. JOAQUÍN IGNACIO ÁLVAREZ GARCÍA, y defendido por el Letrado D. ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO, contra Dª Antonieta, nacida en Oviedo, el NUM002 de 1951, hija de Jesús y Camila, con DNI NUM003,, representada por el Procurador Sr. Álvarez García y defendida por el Letrado Sr. Bernal del Castillo, contra D. Lucio, nacido en Avilés, el día NUM004 de 1972, hijo de Everardo y de Antonieta, con DNI NUM005, representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE IGNACIO NORIEGA ARQUER, defendido por el Sr. Letrado D. IVAN CORTINA, en sustitución de la Sra. Letrada D. SARA GONZÁLEZ MELCÓN y, contra Dª Leonor, nacida en Oviedo, el día NUM006 de 1972, hija de Melchor y Micaela, con DNI NUM007 representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN GIMEMEZ CARDONA, y asistida del Letrado D.LUIS TUERO FERNÁNDEZ, sin que consten antecedentes penales de los cuatro acusados, siendo su solvencia indeterminada, y estando los cuatro en libertad provisional por esta causa, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular D. Rodrigo ( con anterioridad FIREN INVEST, SL e IBER HUNTING SA) representado por el Procurador de los Tribunales D. JACOBO GARCÍA GARCIA, asistido del Letrado D. EMILIO ZURRO FUENTE.
Dirigiéndose el procedimiento contra las mercantiles ABESA, 2014 SL, y VICENTOURO, SL, como responsables civiles subsidiarios, teniendo lugar el juicio los días 7, 8 y 12 de julio de 2021, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
La Acusación Particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, del artículo 248 del Código Penal, en relación al artículo 250 apartado 5 y 6 del Código Penal, siendo los acusados responsables en concepto de autores bien directo bien como cooperador necesario del artículo 28 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los cuatro acusados la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES a razón de 20 euros diarios. Interesando en concepto de responsabilidad civil que los acusados indemnizaran solidariamente a IBER HUNTING SA, en la suma de 63.806,99 euros y a FIREN INVEST SL en la cuantía de 77.236,50 euros, con los intereses legales desde el 20 de agosto de 2015, así como la imposición de las costas incluidas las de la Acusación Particular. Respondiendo como responsables civiles subsidiarias conforme al artículo 1203º y 4º del Código Penal las mercantiles ABESA 2014, SL y VICENTOURO SL.
Y subsidiariamente, modifico su escrito de conclusiones e intereso se apreciará la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.
Y subsidiariamente, modifico su escrito de conclusiones e intereso se apreciará la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.
Hechos
SE CONSIDERA PROBADO, Que
1º.- La sociedad VICENTOURO SL, se constituyó mediante escritura pública de fecha 5 de septiembre de 2008, figurando como Administrador Único, el acusado D. Everardo hasta el día 1 de marzo de 2010, fecha en la que figura como Administradora Única Antonieta, dedicándose a la explotación intensiva de ganado bobino de cebo y explotación ganadera de cualquier tipo, figurando como apoderado D. Everardo, siendo el director de hecho de la empresa y encargado de su gestión
2º.- La sociedad ABESA 2014 SL, se constituye mediante escritura pública de 24 de enero de 2014, figurando como Administradora Única la acusada Leonor, sociedad dedicada a la compra-venta, incluyendo la importación y exportación de animales vivos en general y de ganado en particular y el comercio al por mayor y al por menor.
3º.-D. Rodrigo, gerente en la fecha de los hechos de las entidades FIREN INVEST SL e IBER HUNTING SA, y sucesor de los derechos, en calidad de perjudicado y acusación particular de IBER HUNTING SA, a través de D. Florian, que intervino como intermediario, llegó en el mes de mayo del año 2015, a un acuerdo con D. Everardo, en virtud del cual este suministraría ganado vivo a las sociedades que gestionaba el Sr. Rodrigo.
4º.- Antes de llegar al mencionado acuerdo, D. Everardo y D. Florian, acompañados por D. Julián se trasladaron a Portugal, a fin de examinar el ganado, llegando al acuerdo de mantener una relación duradera, que en principio se concretó en los tres pedidos, si bien el Sr. Everardo, lo que pretendía era recuperar parte del dinero que el Sr. Florian le adeudaba de relaciones comerciales anteriores, no teniendo intención de pagar el ganado que compraba. Convenció a Dª Leonor, para que comprara el ganado portugués correspondiente al primer pedido, a nombre de ABESA 2014 SL, sabiendo que esta satisfacerla el precio del ganado, y así dar apariencia de solvencia y de credibilidad empresarial, frente a D. Rodrigo, quien a través de las sociedades de las que era gerente compraba el ganado en Portugal, y se lo vendía al Sr. Everardo.
Así el primero de los pedidos se facturo a nombre de ABESA 2014, SL y fue pagado correctamente, convenciendo el Sr. Everardo a la Sra. Leonor, para que su sociedad ABESA 2014 SL comprara a las citadas sociedades ganado vivo, procedente de Portugal, por importe de 61.655 euros, ganado que fue entregado en el Centro de Concentración de ganado propiedad de ABESA 2014 SL en Grado (Asturias) siendo abonado mediante pagaré del Banco Popular contra la cuenta ES25 0075 0062 6606 0015 1546 a nombre de ABESA 2014 SL, firmado por la Administradora Leonor.
El segundo pedido del ganado adquirido a la entidad IBER HUNTIG SA, fue entregado en el Centro de Concentración de ganado propiedad de ABESA en Grado (Asturias) por importe de 63.806,99 euros y el tercer pedido de ganado, que figura realizado a la entidad FIREN INVEST SL , fue entregado al Centro de Concentración de ganado 'GANADOS PEDRITO' en Sonseca (Toledo) por importe de 77.236,50 euros.
5º.-Para el pago del segundo y tercer pedido, D. Everardo entrego, tres pagares firmados por él, de la empresa VICENTAURO SL, sabiendo que la empresa no podía hacer frente al pago por carecer de liquidez para afrontarlo, dando instrucciones a la entidad bancaria de la cuenta corriente de la que era titular VICENTAURO SL, para que no satisficiera, los pagarés a la fecha de vencimiento, en concreto firmo y entrego:
- dos pagares, para el pago del segundo pedido, uno por importe de 42.011 euros con fecha de vencimiento 26 de junio de 2015 y otro por importe de 21.796 euros con fecha de vencimiento 21 de agosto de 2015, de la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS contra la cuenta IBAN ES10 3059 0008 1024 3039 5620 nombre de VICENTAURO SL.
- un pagare, para el pago del tercer pedido, por importe de 77.236,50 euros, con fecha de vencimiento el 10 de julio de 2015, de la entidad CAJA RURAL DE ASTURIAS contra la cuenta IBAN ES10 3059 0008 1024 3039 5620 nombre de VICENTAURO SL.
Pagares que la fecha de vencimiento fueron devueltos, con un recargo de 1.500 euros.
6º.- Sin que se haya acreditado que D. Lucio, Dª Antonieta y Dª Leonor, participaran de común acuerdo con el acusado D. Everardo.
Fundamentos
Establece el artículo 248 n º 1 del Código Penal '
El artículo 249 establece que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de los defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
Agravando la pena del art. 250 del Código Penal, cuando 5º' El valor de lo defraudado supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas y 6º cuando se cometa la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
Se está ante la emisión en un mismo acto de tres pagarés, firmados el mismo día, para hacer frente a las dos compraventas de ganado que correspondían a dos envíos, que se articularon en facturas y pagares diferentes, la primera compraventa se articuló con dos facturas diferentes de IBER HUNTING SA., una de 42.011,00 euros emitida en fecha 10/06/2015 y otra de 21.795,99 euros emitida el 22/06/2015, cuyos pagos vencían el primero el 26/06/2015 y el segundo el 21/08/2015, mediante entrega de dos pagares de la entidad caja Rural de Asturias cuenta IBAN ES10 3059 0008 1024 3039 5620. Para la segunda de las compraventas se emitió una factura de fecha 22/06/2015 de la mercantil FIREN INVEST SL por 77.236,50 euros con vencimiento el 10 de julio de 2015, contra la misma cuenta de VICIENTOURO SL IBAN ES10 3059 0008 1024 3039 5620.
Señala el Tribunal Supremo, sentencia de 20 de septiembre de 2012, que hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( SSTS. 867/2002 de 29 de julio, 885/2003 de 23 de mayo, 413/2006 de 7 de abril, 671/2006 de 21 de junio, 213/2008 de 5 de mayo y 1394/2009 de 21 de mayo, entre otras).
Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:
a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.
b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.
c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.
Con arreglo a la doctrina de dicho Alto Tribunal, STS de 2 de marzo de 2016 '
Sentado lo anterior, se entiende que en la conducta sometida a la valoración de este Tribunal existe una sola y concreta actuación que debe subsumirse en un único delito de estafa, no siendo aplicable la figura del delito continuado.
Esta conclusión es fruto de una obvia reflexión, pues resulta evidente que el acusado, Everardo rellena y firma en un mismo día y acto tres pagarés, los cuales tienen un vencimiento sucesivo, siendo todo ello fruto de una única resolución delictiva, cuyo progresivo y secuencial avance se encuentra sincronizado desde el principio y es fruto de una sola actuación. Se estima por tanto que el actuar se corresponde con una única decisión y de su mero aprovechamiento, para así conseguir su engañoso propósito, que se traduce en el impago, al momento de sus respectivos vencimientos, de todos y cada uno de los pagarés emitidos y firmados.
Así, el resultado no es más que la consecuencia lógica de una misma dinámica comisiva y se concreta en un único acto del que deriva la comisión del delito, aunque el perjuicio se produzca de forma progresiva y escalonada, lo que nos lleva a rechazar la continuidad delictiva y a considerar la comisión de un delito de estafa.
Como actividad probatoria en el Juicio Oral prestaron declaración los acusados, y se practicó la prueba testifical propuesta por las partes, deponiendo D. Rodrigo, Dª Joaquina, D. Carlos Antonio, D. Florian, D. Julián, D. Darío, D. Desiderio y D. Edemiro.
D. Everardo, sostuvo en el plenario que tenía un poder para comprar y vender ganado para la empresa VICENTOURO SL, de la que era administradora única Dª Antonieta, y que no tenía nada que ver con la sociedad ABESA 2014 SL, añadió que conocía desde hacía años a D. Florian, habiendo tenido relación comercial desde el año 2006, y fue el que le propuso bajar a Portugal, para reducir la deuda que el Sr. Florian tenía con VICENTOURO SL, y conocía la situación de esta sociedad, añadió que la primera partida de ganado de Portugal se pagó porque se la quedo ABESA 2014, SL. Desconocía quien era Rodrigo (en relación a Rodrigo) y realizó los talones por indicación de Florian que fue el que le proporcionó el nombre de las empresas, y firmo los talones. Señalando que la segunda partida se entregó en Grado, en el mismo centro de ganado y la tercera en Toledo, porque no se podía entregar en Asturias, porque los terneros no venían en condiciones, cree que por 'lengua azul', no correspondiendo el tipo de ganado con el que había visto en Portugal, lo vendió tras hablar con Florian, y para el pago hizo unos talones para descontar de la deuda y luego no se pudieron pagar. Florian no le propuso reunirse en Madrid con Rodrigo, presentándose unos señores a verle en Grado y le dijeron que querían cobrar los terneros, y que iban de parte de Florian.
Indico que había trabajado con muchas sociedades, siendo VICENTOURO una de ellas, que continuaba funcionando en el año 2015, lo que conocía Florian. Fue este el que le fue a buscar para ir a Portugal, viajaron los dos, y allí apalabró en nombre de VICENTOURO la compra de ganado, que traía para colocar a otros compradores, el primer pedido lo vendió a ABESA SL, el segundo y tercero los facturo a VICENTAURO SL, y los talones los puso a nombre de las sociedades que le indicó Florian. El dinero lo utilizó para pagar deudas.
Examinada la declaración del acusado, en relación con la prueba practicada en el Juicio Oral, así como de la documental obrante en las actuaciones, se concluye, que la conducta observada por D. Everardo es reprochable penalmente, y constitutiva del delito de estafa que se le imputa, deduciéndose el engaño previo de los siguientes hechos:
1.- El acusado conocía perfectamente que D. Florian, era un mediador, en concreto de las sociedades FIREN INVEST, SL e IBER HUNTING SA, no solo porque así lo afirmen el Sr. Florian, y D. Rodrigo, en su declaración testifical, en el plenario rebatiendo el argumento del acusado que sostuvo que las operaciones se realizaban para reducir la deuda que el Sr. Florian tenía con él, sino porque se reunió con el Sr. Rodrigo cuando este se desplazó a Asturias, para reclamar el abono del ganado suministrado. Y así lo sostiene también el testigo D. Julián, amigo común del Sr. Everardo y del Sr. Florian, que viajo con ellos a Portugal y estuvo presente cuando se firmaron los pagarés, afirmando en el Juicio Oral que no se habló que los pagarés fueran para reducir una deuda de Florian con Everardo, eran para pagar la mercancía, para trabajar y ganar dinero si salía lo de Portugal.
2.- De dichos testimonios se concluye que la operación de la compra de ganado portugués nada tenía que ver con la deuda pendiente del Sr. Florian con el acusado, si bien este aprovechando que le ofrecieron dicha operación, aceptó el trato, sin intención de pagar el precio del ganado, y reducir la supuesta deuda. Y así lo expuso el testigo D. Edemiro cuando depuso en el plenario, afirmando que no sabe quién se quedó el ganado, que a él le dieron los códigos y donde iban, no sabiendo nada de los pagarés, ni del resto de la operación, sabe de los problemas de la familia y Everardo (padre) le dijo que tenía que ir quitando la deuda con Florian.
3.-El acusado una vez realizado el trato, convenció a la pareja de su hijo, Leonor, para que su sociedad ABESA 2014 SL, se quedará con el ganado de la primera partida, que fue entregado en el Centro de Concentración de ganado propiedad de ABESA 2014 SL, en Grado, emitiéndose la correspondiente factura y abonada mediante pagaré del Banco Popular contra la cuenta ES25 0075 0062 6606 0015 1546, a nombre de ABESA 2014 SL, Y que fue satisfecho a la fecha de vencimiento, hecho que no es puesto en duda por ninguna de las partes.
4.-Una vez que el acusado consiguió dar imagen de solvencia y de seriedad profesional, el segundo pedido, se descargó en el mismo Centro de Concentración de ganado propiedad de ABESA, aun con la oposición de su titular, según manifiesto en el plenario, y porque el ganado ya estaba cargado en el camión, y se habían hecho las guías sanitarias, según afirmó D. Lucio en el Juicio Oral, y el tercero se descargó en Sonseca (Toledo) al parecer porque en Portugal se declaró 'lengua azul', tal y como declaro el testigo D. Edemiro, que relato que le llamaron Florian y Lucio para poder descargar en su explotación, ya que tenían problemas para llevarlo a Asturias.
5.- Se alega que los animales, ya en el primer pedido no respondía a las expectativas, que no se correspondía con el que había visto el acusado en Portugal, pero lo cierto es que el ganado se descargó sin que conste que se hiciera objeción alguna, no existiendo ningún indicio de que el ganado estuviera en buenas o malas condiciones, ya que tampoco han quedado acreditadas las características del ganado que vieron en Portugal y por tanto si respondía o no, al que posteriormente fue trasladado y entregado en Asturias y en Toledo, lo cierto es que no se rechazó, se descargó, y no se pagó.
6.-Una vez recibido el ganado, y dispuesto de él, tras varias conversaciones con los acusados, y dos reuniones, una de D. Everardo, con el Sr. Rodrigo, y otra con el Sr. Florian, en la que también estaban D. Lucio, D. Julián y un tal Darío. D. Everardo, entrego tres pagares firmados por él, de la empresa VICENTAURO SL, sabiendo que la empresa no podía hacer frente al pago por carecer de liquidez suficiente, para afrontarlos, tal y como se desprende de la documental obrante al folio 199 y siguiente de las actuaciones, en los que consta la información remitida por la Caja Rural de Asturias, en relación a la cuenta IBAN ES10 3059 0008 1024 5620, de la oficina 0008 sita en la localidad de GRADO (Asturias), siendo la titular de la cuenta la sociedad VICENTAURO SL, con CIF B7424504, figurando como apoderados Dª Antonieta y D. Everardo.
A mayor abundamiento, obran a los folio 480 y 481 de las actuaciones los pagarés emitidos por el acusado:
- a favor de INVEST SL, el 10 de julio de 2015, por un importe de 77.236 euros, que según consta al folio 484 de las actuaciones, documento consistente en un justificante de entra de cheque/pagaré devuelto, se devolvió por la entidad pagadora, al tener orden de no pagar.
-y a favor IBER HUNTIG SA, por un importe 21.795 de fecha 21 de junio de 2015, que según consta al folio 483 de las actuaciones fue devuelto , siendo el motivo de la devolución 'incorriente o cuenta cancelada'
- obrando al folio 482, certificado de la entidad Caixa Bank, en que se hace constar que en fecha 25 de junio de 2015 se ingresó el cheque nº NUM008 por importe de 42.011.00 euros, que presentado al cobro en fecha 26 de junio de 2015, resulto devuelto por orden de no pagar por la entidad domiciliataria.
De lo que se desprende que el acusado no solo sabía que VICENTAURO SL, no podía hacer frente a los pagarés, sino que ordeno a la entidad bancaria que no los pagara.
En conclusión, este Tribunal considera plenamente acreditado que el acusado D. Everardo, urdió un plan para cobrar parte del dinero que entendía le debía el Sr. Florian, y engañando a este y a las empresas que le suministraban el ganado, consiguió que le sirvieran mercancía por importe de 141.043,49 euros, que no tenía intención de pagar, sin que existiera entre las empresas representada por el Sr. Rodrigo y el acusado, ninguna relación personal de confianza, ni ha quedado acreditado que se aprovechara de la supuesta credibilidad empresarial que le otorga el Sr. Florian.
Teniendo que recordar el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, que es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo, en el presente supuesto, en relación a la conducta de la Sra. Antonieta no se ha practicado prueba de cargo que acredite su participación en los hechos cometidos por su marido, que era la persona que gestionaba la empresa de la que ella era administradora, por lo que procede su libre absolución.
En relación a la operación objeto del presente procedimiento, sostuvo que el primer pedido, se hizo a través de Florian y de su padre, el no intervino, pedido que se pagó con un pagare que hizo ABESA 2014 SL y que firmó Leonor. Manifestó que la situación de ABESA era buena y conocía la situación de VICENTAURO, 'le pillo de lleno cuando Florian les destrozo la vida'.
Dejo de trabajar con VICENTAURO, y ficho para ABESA, aunque colaboraba con sus padres, entre otras cosas descargando los animales y en concreto descargó el ganado que llegó a Grado de Portugal.
El segundo pedido lo recibió ABESA 2014 SL sanitariamente, ya que VICENTAURO SL no tenía código, añadió que el primer pedido no correspondía con lo que había visto su padre en Portugal, el ganado del segundo viaje estaba peor, y el del tercero no lo vio porque no fue a Grado. Añadió que en el primer viaje vio a Florian, ya que al descargar y ver que los animales no eran lo esperado, le llamó a fin de descargar el ganado en otro sitio, personándose al día siguiente en la cuadra con Julián. En cuanto al segundo camión se descargó, se les médico y el hizo las guías de salida.
Añadió que sabía que VICENTOURO SL tenía problemas, que no se fiaba de Florian, y no se reunió con los denunciantes, no vinieron a Madrid para nada, la relación fue con Florian.
Según el acusado, ABESA 2014 SL heredo el CEA de VICENTAURO, (afirmación que resulta acreditada de la certificación obrante al folio 385, en la que se hace constar, las explotaciones con nº de CEA de las que han sido y eran en la fecha del certificación, 21 de julio de 2016, ABESA 2014 SL y VICENTAURO) y como Leonor llevó la contabilidad en su día de VICENTAURO, constituyo ABESA.
Mantuvo que en el cebadero recibían ganado de toda Asturias, y solo excepcionalmente de VICENTAURO, la guía solo tiene una duración de 5 días por eso utilizaban las cuadras y se hacían cuando se juntaban varios animales
En relación con el segundo y tercer camión, Leonor no tuvo relación con la operación y se negó a descargar el segundo, pero se hizo porque ya estaba el camión en ruta y las guías preparadas y salieron rápido.
A pesar de las declaraciones de D Florian, que afirmó que los acusados, excepto Antonieta, participaron en la operación antes y después, manteniendo conversaciones con los tres, ya que trabajan juntos en 'familia', reuniéndose con Everardo Padre y con Lucio Hijo antes de ir a Portugal, añadiendo que el vendía a la familia Everardo Lucio Antonieta, dándole igual la sociedad con la que operaran y afirmando en relación a los pagarés que Canicas (D Lucio) estuvo presente cuando fueron firmados por su padre, del testimonio de los demás testigos que depusieron en el plenario se concluye que D. Lucio, al margen de ayudar a su pareja en la explotación ganadera, y a su padre en las operaciones que realizaba, no tomaba ninguna decisión, así D. Julián, que acompaño a D. Everardo padre y a D. Florian a Portugal, y estuvo presente cuando se firmaron los tres pagares, sostuvo que eran Everardo y Florian los que llevaban el tema. El testigo Rodrigo, como ya se ha expuesto solo trato con D. Everardo. D. Darío, presto declaración testifical en el plenario, afirmando que siempre negociaba con el padre. El testigo D. Desiderio, que relato que primero trabajo con Everardo padre, luego con el hijo, ya que tuvieron un deterioro muy grande, en el negocio y la nuera, Leonor, puso el dinero para arreglar el centro de concentración de ganado creando ABESA 2014 SL, el padre no trabajaba con el hijo, creía que estaba ya jubilado. Añadió que vendía terneros cada 15 días a ABESA, y no tenía nada que ver con Everardo padre, siempre le pago Leonor y lo gestiono con Lucio Hijo. D. Edemiro, sostuvo que siempre trabaja con el Everardo padre y alguna vez con la mujer de Lucio hijo. Y que tenía entendido que trabajaban por separado.
No habiendo quedado acreditado de la prueba practicada que D. Lucio participara en la operación organizada por su padre, basándose la acusación en sospechas, en atención a que ambos se dedicaban al mismo negocio, habiendo trabajado el hijo para el padre, al que ayudaba en la fecha de los hechos, acompañándole en la reunión que tuvo con el Sr. Florian, sin que se haya probado, sin duda alguna que participara en la operación engañosa maquinada por su padre para conseguir que sirvieran el ganado para no pagarlo, ni que participara en la ejecución posterior, ya que al margen de apoyar a su padre, lo cierto es que no tenía disponibilidad, ni tomaba decisiones en ninguna en las sociedades, ni en la de sus padres, VICENTOURO SL, ni en la de su entonces pareja ABESA 2014 SL.
Por ello atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el artículo 24.2 CE, como ya se ha expuesto, se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27 de agosto de 1981, complementada en la de 26 de julio de 1982, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:
1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.
2ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.
En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio ''in dubio pro reo''. Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio ''in dubio pro reo'', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo. 741LECrim). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.
A la Luz de la anterior doctrina, procede la libre absolución de D. Lucio al no haber quedado acreditado que observara una conducta reprochable penalmente.
No hizo ningún pedido y desde entonces tiene mala relación con Everardo Padre, acepto que descargaran el segundo camión para VICENTAURO SL, en el centro de explotación, ya que tenían guía. Florian presiono a Everardo padre, por el tema de 'Lengua Azul', y fue la razón de que el tercer camión se descargara en Toledo desligándose ella totalmente, desconoce qué salida se dio al ganado que estaba en su CEA, ni las entradas y salidas del ganado de VICENTOURO, les dijo que lo vendieran lo más rápido posible para evitar que perjudicara al ganado que ella tenía.
Señalo que a Florian lo había visto dos veces, el primer trato se lo propuso Everardo, no tuvo relación directa con Florian, lo tuvo cuando le entregó el primer pagare, y él dijo que el ganado no era de la calidad que se decía y a pesar de eso pago. VICENTAURO SL tenía deuda con ABESA y no se quedó con el segundo viaje, sino que cuando Everardo padre lo vendió le pago la deuda
Sabía de las deudas de VICENTAURO, conoció a Lucio Hijo en el año 2006, ABESA 2014 SL es suya al 100%, el centro de ganadería es de ABESA y el CEA también.
Los testigos que depusieron en el plenario, excepto D. Florian, no vincularon la operación con la acusada, así D. Rodrigo solo trato con el Sr. Everardo, desconociendo en realidad si existía algún tipo de relación entra las sociedades de los acusados más allá de lo que le contaba, su intermediario el Sr. Florian, y fue este el que le propuso el cambio de sociedades a la hora de facturar el segundo y tercer pedido de ganado, lo que acepto al informarle que eran las mismas personas.
Dª Joaquina, representante legal de 'Reinos explotaciones Ganaderas SL., afirmó no conocer a los acusados, pero sí que le habían comprado ganado, que le pagaron las dos sociedades, desconociendo si las VICENTAURO SL y ABESA 2014 SL estaban relacionadas.
D. Carlos Antonio representante de 'Guandos Moreno SL' solo conocía al Sr. Everardo, con el que había tenido tratos, sin recordar cuanto tiempo hacía, ni con que empresa se realizaron. D. Julián tampoco pudo relacionar a las empresas de los acusados y cuando fue interrogado sobre si trabajaban juntos, manifestó desconocerlo aunque creía que no. D. Darío manifestó conocer a Everardo padre, y a Lucio Hijo, no así a Leonor, sostuvo que Everardo Padre en su tratos funcionaba con VICENTOURO SL.
D. Desiderio, represéntate legal de 'Ganados Faustino SL', entre otras cosas, manifestó que conocía que Everardo padre trabajaba con VICENTAURO SL, sintetizando que primero trabajaba el padre, luego padre e hijo, y tras el deterioro que sufrió el negocio, su nuera puso el dinero para reflotarlo creando una sociedad con Lucio hijo, ABESA 2014 SL, en la que no trabajaba el padre, creía que estaba jubilado, siendo la pareja del hijo la que arreglo la granja. Sostuvo que cuando trato con ABESA 2014Sl, lo hizo siempre con Leonor, y cuando trataba con VICENTAURO SL, trataba con Everardo padre.
D. Edemiro, en relación con Leonor, manifestó, que padre e hijo trabajan en el mismo gremio, que el declarante siempre ha trabajado con el padre y en alguna ocasión con la mujer del hijo, teniendo entendido que cada uno trabaja por separado
De la declaración de los acusados, de las testificales expuestas, y de la documental obrante en las actuaciones, en relación a la constitución de las dos sociedades, VICENTAURO SL, y ABESA 2014 SL, no puede considerarse acreditado sin ningún género de duda que Dª Leonor, observara una conducta reprochable penalmente, y por tanto que participara en el engaño llevado a cabo por D. Everardo, que aprovechándose de la empresa de la pareja de su hijo, y de la solvencia de la misma, preparo el terreno para conseguir que le sirvieran dos pedidos de ganado, sin tener intención de pagarlos, al no ser su empresa lo suficientemente solvente para hacerse cargo de los pagarés que emitió, y en todo caso dando órdenes a la entidad bancaria para que no los pagaran en la fecha del vencimiento. Todo ello sin perjuicio de que la acusada colaborara con la empresa VICENTAURO SL, en las operaciones que esta realizaba, al ser su suegro el que la gestionaba y el hijo de este su pareja, siendo titular, a fecha 21 de julio de 2016, de las explotaciones CEA, que hasta el mes de mayo y diciembre de 2014, fue titular VICENTAURO SL.
En conclusión a lo expuesto procede la libre absolución de Dª Leonor del delito de estafa del que venía acusada, al no haber quedado acreditado su participación en los hechos imputados a D. Everardo.
Se solicitó por las defensas de los acusados, y en concreto por la defensa de D. Everardo, se apreciara la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas.
El artículo 21. 6 del Código Penal, establece como circunstancia atenuante '
Lo cierto es que examinadas las actuaciones no se observa las dilaciones que se denuncian, así en fase de instrucción, la Acusación Particular (folio 491 de las actuaciones) presento su escrito de calificación el 25 de octubre de 2017, el Ministerio Fiscal presento su escrito de acusación (folio 492) el 31de mayo de 2018, dictándose el auto de apertura del Juicio Oral en fecha 31 de mayo de 2018. El 15 de junio de 2018, se plante cuestión de competencia por la representación de D. Everardo y de VICENTOURO SL, (folio 530) desestimándose la cuestión por el Juzgado de Instrucción por auto de fecha 18 de junio de 2018, (folio 554) interponiendo la misma representación recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al mismo. Desestimada la reforma deducida, tras la tramitación del recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario, la Sección 30 de esta Audiencia Provincial (folio 621), por auto de fecha 30 de enero de 2019, confirmo la competencia del Juzgado de Instrucción n º 39 de Madrid. Obrando al folio 562 la renuncia de la defensa de D. Everardo y de Dª Antonieta.
Recibidas las actuaciones en esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial para Enjuiciamiento, se devolvieron al Juzgado Instructor a fin de que se pronunciara sobre la sucesión de D. Rodrigo en lugar de las querellantes (folio 936 providencia de fecha 2 de diciembre de 2019) y para el traslado y en su caso presentación del escrito de defensa por la representación de ABESA 2014 SL, que tuvo lugar el día 13 de enero de 2020 (folio 946) acordándose por providencia de fecha 17 de enero de 2020, la remisión a esta Sección.
Las actuaciones se recibieron originariamente en esta Sección el 18 de marzo de 2019, dictándose el auto de admisión de pruebas el 16 de abril de 2019, señalándose para la celebración del Juicio los días 12 y 13 de noviembre de 2019. Por auto de fecha 12 de noviembre de 2019, se suspendió el señalamiento disponiéndose la devolución de las actuaciones al Juzgado de Instrucción, para la subsanación de los defectos observados y expuestos anteriormente. El 22 de enero de 2020, se recibieron las actuaciones del Juzgado de Instrucción, dictándose auto de ampliación de admisión de prueba, por auto de fecha 27 de febrero de 2020, señalándose para la celebración del Juicio Oral, los días 15 y 16 de junio de 2020. Suspendiéndose el señalamiento a consecuencia del Estado de Alarma decretado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, señalándose el Juicio el 14 de julio de 2020, para los días 12 y 13 de enero de 2021, suspendiéndose de nuevo el señalamiento por diligencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia, por condiciones climatológicas adversas en la comunidad de Madrid (tormenta Filomena) Finalmente se señaló la celebración del Juicio para los días 8 y 7 de julio de 2021. Sin que se observe una dilación extraordinaria ni indebida en la tramitación de la causa, por lo que la circunstancia atenuante interesada no pueda ser apreciada.
En el presente caso, se sostiene por la Acusación Particular, que concurren las circunstancias 5º y 6º el ordinal 1 del art. 250 del Código Penal, el Ministerio Fiscal, sostiene que concurren la circunstancia 5º del ordinal 1 del mencionado artículo. A la vista de la prueba practicada no se estima que concurra la circunstancia 6ª, del ordinal 1 del art. 250, al no quedar acreditado que el acusado cometiera los hechos abusando de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, ya que entre Rodrigo y Everardo, no existía relación alguna hasta la operación de la que trae causa el presente procedimiento, y entre este y Florian, la relación era comercial.
Concurriendo la circunstancia 5ª del ordinal 1 del artículo 250 del Código Penal, ya que la cantidad el valor de lo defraudado excede de la suma 50.000 euros
En cuanto a la pena que a imponer a D. Everardo como responsable de un delito de estafa procede examinar:
1º.- el art. 249 del Código Penal, que establece la pena de seis meses a tres años para los reos de estafa, fijándose la pena teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las elaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
2.- EL art. 250 del Código Penal, cuando el valor de lo defraudado exceda de 50.000 euros, sanciona la conducta que tipifica con la pena de un año a seis años de prisión y multa de seis meses a doce meses.
Entiende el Tribunal, que procede imponer, al acusado la pena de un DOS AÑOS DE PRISIÓN, en atención a las circunstancias concurrentes en los hechos, ( en concreto la cuantía defraudada y el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos) y en la persona de D. Everardo , la pena de INHBILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y la pena de OCHO MESES DE MULTA SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE DIEZ EUROS, con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago.
Las cantidades mencionadas devengaran los intereses conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a D. Everardo, como autor criminalmente responsable, de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y a la pena de MULTA DE OCHO MESES, SEÑALANDO COMO CUOTA DIARIA LA SUMA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Así mismo en concepto de responsabilidad civil D. Everardo, deberá indemnizar al representante legal de la entidad FIREN INVEST SL, en la suma de 77.236,50 euros, y al representante legal de IBER HUNTING SA en la suma de 63.806,99 euros, y 1500 euros a las dos sociedades por los gastos de devolución de los pagarés impagados
Cantidades de la que responderá subsidiariamente la sociedad 'VICENTAURO SL', a la que procede declarar responsable civil subsidiaria, conforme a lo dispuesto en el art. 120. 4º del Código Penal
Las cantidades indemnizatorias a las que ha sido condenado D. Everardo, devengaran los intereses correspondientes conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiendo al acusado una cuarta parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.
Y debemos absolver y absolvemos a D ª Antonieta, a D. Lucio y a D ª Leonor, del delito continuado de estafa del que venían acusados, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.