Sentencia Penal Nº 371/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1021/2021 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934579

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0043133

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1021/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 168/2021

Apelante: D./Dña. Carlos Manuel

Procurador D./Dña. PELAYO ALEJANDRO DEL VALLE ALONSO

Letrado D./Dña. LUIS MANUEL COURET ENTERRIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 371/2021

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)

D JACOBO VIGIL LEVÍ

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.

Visto por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 168/2021 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, seguido por delito de robo con violencia e intimidación. Han sido partes en esta alzada: como apelante el Procurador D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso, en nombre y representación de D. Carlos Manuel. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el 10 de junio de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados: '1º.- Sobre las 00:05 horas del día 11 de marzo de 2.021, el acusado Carlos Manuel, DNI nº NUM000, mayor de edad, por cuanto nacido el NUM001/2002, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 11/03/2021, en unión de otro individuo no identificado, estaban en la calle Suero de Quiñones nº 32 de Madrid.

2º.- El acusado Carlos Manuel, actuando de común acuerdo, con otro individuo, sin identificar, y con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, abordan a Higinio, que venía de trabajar y se dirigía hacia su casa, mientras el individuo, sin identificar, le sujeta por detrás, haciendo ademán de sacar algún objeto punzante, a la vez que le decía 'dame todo lo que tengas o te apuñaló'.

3º.- El acusado Carlos Manuel, le registró los bolsillos y se apoderó de su teléfono móvil marca OPPO MODELO X2 LITE, momento en que el otro individuo se apoderó de la riñonera que portaba en cuyo interior llevaba su tarjeta de identidad de extranjero, dos tarjetas de crédito/débito de Caixabank, la tarjeta de la Seguridad Social, el carnet de la universidad, las llaves del domicilio y un aparato de ortodoncia, emprendiendo ambos, a continuación la huida.

4º.- El acusado Carlos Manuel, y la otra persona sin identificar, fueron juntos durante unos metros, por la calle Suero de Quiñones, y mientras Higinio, les persigue gritando a la gente de la calle 'llame a la policía porque me acaban de robar'.

5º.- El perjudicado Higinio pierde de vista a uno de los autores, no perdiendo de vista nunca al acusado Carlos Manuel, al que alcanza a la altura de la calle López de Hoyos nº 124, cuando le retiene el perjudicado, el acusado Carlos Manuel, se encara, diciendo el perjudicado al acusado que 'le devuelva su teléfono móvil', diciendo el acusado Carlos Manuel al perjudicado: 'que no se lo va a dar', y cuando iban caminando calle abajo, el acusado Carlos Manuel, agarra una botella de cerveza de cristal de un tercio de litro, la levanta con su mano derecha y le dice al perjudicado: 'cambia la clave del móvil y la huella del móvil y resetearlo', lo que lleva a efecto el perjudicado, logrando el acusado de este modo cambiar la contraseña de acceso al móvil y resetearlo.

6º.- El acusado Carlos Manuel, trata de abandonar el lugar de los hechos, tomando una bicicleta de Bicimad, en la calle López de Hoyos, siendo sujetado por el perjudicado, cayendo ambos al suelo, momento en que se produjo un forcejeo en el transcurso del cual el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física y lograr, de este modo, huir, golpeó en la cara a Higinio, consiguiendo el perjudicado, retenerlo, hasta que se personaron los Agentes de la Policía Nacional actuantes, que procedieron a su detención e intervinieron entre los efectos que portaba el acusado Carlos Manuel, el móvil propiedad de Higinio, a quien efectuaron la entrega del mismo.

7º.- El perjudicado Higinio, a consecuencia del golpe en la cara realizado por el acusado Carlos Manuel, sufrió lesiones consistentes en contusión nasal y la caída al suelo del perjudicado, se produce, cuando pretende evitar la huida del acusado, y sufre excoriaciones en ambas rodillas, para cuya curación requirió de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 4 días, uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales y tres de ellos no impeditivos, lesiones por las que reclama el perjudicado. No ha recuperado los efectos que llevaba el perjudicado en la riñonera consistentes en su tarjeta de identidad de extranjero, dos tarjetas de crédito/débito de Caixabank, la tarjeta de la Seguridad Social, el carnet de la universidad, las llaves del domicilio y un aparato de ortodoncia, reclama el importe que pudiera cuantificarse.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Debo Condenar y Condeno, a Carlos Manuel, como coautor responsable penalmente de un delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los arts. 237 y 2421 y 3 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y como autor de un delito leve de lesiones del art. 147 2 del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas:

a) Por el delito de robo con intimidación, con uso de instrumento peligroso, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito leve de lesiones, a la pena de 30 días multa, con una cuota diaria de 5.-€, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal.

d) Hágase entrega definitiva del teléfono móvil recuperado a Don Higinio. En ejecución de sentencia se determinará la cantidad de los efectos sustraídos y no recuperados conforme se indica en el Fundamento Jurídico Octavo de esta sentencia.

e) Y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Don Higinio en la cantidad de 250 euros, por las lesiones además de los intereses legales del art. 576 de la LEC.

f) Al pago de las costas procesales.

Abónese, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el acusado haya estado sujeto a medidas cautelares privativas y/o restrictivas de libertad.

SE MANTIENE LA SITUACION DE PRISION DEL ACUSADO Carlos Manuel, privado por esta causa desde el día 11 de marzo de 2021.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso, en nombre y representación de D. Carlos Manuel, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 22 de julio de 2021, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el 26 de julio de 2021.

Hechos

Se mantienen en su integridad los hechos declarados probados en los apartados 1 a 5:

1º.- Sobre las 00:05 horas del día 11 de marzo de 2.021, el acusado Carlos Manuel, DNI nº NUM000, mayor de edad, por cuanto nacido el NUM001/2002, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 11/03/2021, en unión de otro individuo no identificado, estaban en la calle Suero de Quiñones nº 32 de Madrid.

2º.- El acusado Carlos Manuel, actuando de común acuerdo, con otro individuo, sin identificar, y con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, abordan a Higinio, que venía de trabajar y se dirigía hacia su casa, mientras el individuo, sin identificar, le sujeta por detrás, haciendo ademán de sacar algún objeto punzante, a la vez que le decía 'dame todo lo que tengas o te apuñaló'.

3º.- El acusado Carlos Manuel, le registró los bolsillos y se apoderó de su teléfono móvil marca OPPO MODELO X2 LITE, momento en que el otro individuo se apoderó de la riñonera que portaba en cuyo interior llevaba su tarjeta de identidad de extranjero, dos tarjetas de crédito/débito de Caixabank, la tarjeta de la Seguridad Social, el carnet de la universidad, las llaves del domicilio y un aparato de ortodoncia, emprendiendo ambos, a continuación la huida.

4º.- El acusado Carlos Manuel, y la otra persona sin identificar, fueron juntos durante unos metros, por la calle Suero de Quiñones, y mientras Higinio, les persigue gritando a la gente de la calle 'llame a la policía porque me acaban de robar'.

5º.- El perjudicado Higinio pierde de vista a uno de los autores, no perdiendo de vista nunca al acusado Carlos Manuel, al que alcanza a la altura de la calle López de Hoyos nº 124, cuando le retiene el perjudicado, el acusado Carlos Manuel, se encara, diciendo el perjudicado al acusado que 'le devuelva su teléfono móvil', diciendo el acusado Carlos Manuel al perjudicado: 'que no se lo va a dar', y cuando iban caminando calle abajo, el acusado Carlos Manuel, agarra una botella de cerveza de cristal de un tercio de litro, la levanta con su mano derecha y le dice al perjudicado: 'cambia la clave del móvil y la huella del móvil y resetearlo', lo que lleva a efecto el perjudicado, logrando el acusado de este modo cambiar la contraseña de acceso al móvil y resetearlo.

Y los apartados 6 y 7 quedan redactados de la siguiente forma:

6ª.- El acusado Carlos Manuel, trata de abandonar el lugar de los hechos, tomando una bicicleta de Bicimad, en la calle López de Hoyos la víctima le persiguió y le alcanzó reteniéndole hasta la llegada de la policía que procedió a su detención interviniéndole entre los efectos que portaba el acusado el móvil propiedad de Higinio a quien efectuaron la entrega del mismo.

7º.- El perjudicado no ha recuperado los efectos que llevaba el perjudicado en la riñonera consistentes en su tarjeta de identidad de extranjero, dos tarjetas de crédito/débito de Caixabank, la tarjeta de la Seguridad Social, el carnet de la universidad, las llaves del domicilio y un aparato de ortodoncia, reclama el importe que pudiera cuantificarse.'

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso, en nombre y representación de D. Carlos Manuel, invoca error en la valoración de la prueba y a estos efectos explica que el delito de robo con intimidación resulta dudoso el hecho de que el recurrente amenazase a la víctima con la botella puesto que en la comparecencia al folio 2 del atestado los agentes actuantes dicen que no había tal botella y que l víctima no alegó que se le amenazase con la botella para luego desdecirse en el juicio oral; se reconoce que el acusado ha reconocido que tenía una botella pero que la tenía pegada al cuerpo sin esgrimirla y menos utilizarla para amenazar, resultando muy relevante, según indica la parte recurrente, que el atetado y la declaración del primer policía en juicio dice que en ningún momento le relata la víctima que le amenazase con una botella que, resetear el móvil o cambiar de contraseña fue a cambio de que le devolviese su NIE, siendo el primer policía NUM002 quien entrevista personalmente a la víctima, es por ello por lo que la parte recurrente entiende que no existe persistencia en la incriminación con falta de verosimilitud y falta de reiteración en la acusación por parte de la víctima de que se esgrimió la botella con fines intimidatorios solicitando por ello la imposición de la pena de dos años de prisión, insistiendo en el contenido del atestado y no conduce al delito agravado en su mitad superior del artículo 242 del Código Penal.

A continuación en el escrito de recurso también se argumenta respecto al delito de lesiones objeto de condena que ya esta parte denuncio en el juicio que ni en el auto de abreviado ni en el auto de apertura de juicio oral se menciona el delito de lesiones por lo que no se abrió juicio respecto de las citadas lesiones, y por último, se invoca que en este supuesto estaríamos ante una posible tentativa de robo puesto que el teléfono fue recuperado por la víctima que en ningún momento pierde vista al ahora recurrente; se solicita anular la sentencia condenado al acusado a dos años de prisión y absolviéndole del delito de lesiones.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida al ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Dando respuesta al recurso de apelación interpuesto, hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, arbitraria o de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar hay que señalar que, la sentencia valora las declaraciones prestadas por las partes y de los testigos que asistieron al juicio oral, así como el informe médico forense del perjudicado en el que se constatan lesiones características del modo de causación descrito por la víctima; la sentencia explica que en la víctima de estos hechos concurren los requisitos exigidos a nivel jurisprudencial para que su declaración tenga el valor de prueba de cargo suficiente y se señala que el perjudicado siempre ha dado la misma versión del os hechos, que siguió al acusado y le retuvo hasta que llegaron los agentes de la policía nacional.

A continuación también valora las declaraciones testificales de los agentes de policía nacional y se indican que no tenían relación previa con el acusado de la que pudiera derivarse enemistad con el mismo, y por todo ello concluye que ha quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado; en cuanto al delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso indica la sentencia que el acusado estaba de acuerdo con otro individuo no identificado y en ignorado paradero, para apoderarse de las coas que llevaba el perjudicado y que está probado por la declaración de éste en el juicio reconociendo inclusive el acusado la conducta realizada aunque dijo que actuó con coacción del otro acusado no identificado; la propia sentencia reconoce que el teléfono móvil del perjudicado fue recuperado pero que hay otros efectos que iban en su riñonera que no fueron recuperados; a efectos de definir los elementos del delito objeto de acusación la sentencia explica que estos se producen en dos momentos, primero cuando el perjudicado es tomado por la parte posterior y agarrado por la persona sin identificar en ese momento y aprovecha el hoy acusado para llevarse el móvil del perjudicado y la riñonera que entrega al otro que no está identificado, y en un segundo momento cuando el acusado levanta la botella de cerveza y le conmina al perjudicado a poner la huella en el móvil y cambiar las contraseña.

La propia sentencia da respuesta acertada a la defensa del acusado respecto de la prueba de la exhibición de la botella, dado que se sostuvo también en la instancia que no existió la botella que el acusado no amenazado con ella al perjudicado, y la sentencia argumenta que ya el perjudicado desde su declaración en comisaría, folio 20, indica que agarra una botella de cerveza de cristal de un tercio de litro de capacidad y le obliga a poner la huella en su teléfono y resetearlo, y que también así lo ha declarado el acusado en la fase de instrucción al decir que llevaba una botella de cerveza en la mano porque estaba bebiendo pero que la víctima accedió voluntariamente a desbloquear el móvil, unido a que el perjudicado en el acto del juicio oral ha dicho que cambia la huella y facilita el PIN cuando le amenaza, y el juzgador a quo concluye que tomando en consideración la persistencia en la incriminación, la verosimilitud y la reiteración mostrada por el perjudicado considera que el acusado le intimidó con la botella y éste fue el motivo por el cual, como dice el denunciante, le hace poner la huella para desbloquear el móvil y no como indica el acusado, dado que el juzgador otorga mayor credibilidad a la declaración del perjudicado que a la prestada por el acusado.

La misma convicción se alcanza en la sentencia respecto al delito de lesiones a la vista de la declaración del perjudicado y del informe médico forense y el parte de lesiones disponible al efecto.

Y por último, la sentencia también da respuesta, a otro argumento del presente recurso de apelación, el relativo a la consumación del delito, y para ello se argumenta muy acertadamente que el acusado participa desde el primer momento en la comisión del delito de robo con violencia o intimidación pues indica que su amigo no identificado le toma al perjudicado por la parte posterior, y por tanto indica la sentencia que ya está terminado el iter cirminis, pero es que es la persona que le toma el teléfono móvil del bolsillo del perjudicado y es la persona que le facilita la riñonera que llevaba el perjudicado a esa tercera persona no identificada, por tanto está cometido y acabado el delito e robo con violencia o intimidación, y en grado de consumación.

Y este Tribunal comparte en los términos que se dirán, el razonamiento ofrecido en la instancia.

El perjudicadodeclaró que volvía a casa de trabajar, de repente dos personas se le aparecen por detrás, uno le coge por el cuello y le dice que dame todo lo que tengas o te apuñalo y le pone aquí un objeto y el otro se queda arriba como vigilando que no viniese nadie, el de arriba era de origen musulmán, bajó le quitó el móvil y bajó la escaleras hasta un paso de cebra, el otro de origen sudamericano le dijo que más tienes y llevaba un abrigo y su riñonera, le decía que no tenía nada más para a ver si no se lo llevaba pero le revisó y lo encontró le hizo quitárselo y se lo dio, y se empezaron a ir y él empezó a perseguirle, se separaron y fue hacia el que le quitó el móvil y fue hacia una de las calles y le intentó convencer para que le diera el móvil pero que no quería y le estuvo persiguiendo hasta López de Hoyos en un momento coger una botella de un tercio de Mahou y le obligó a cambiarle las contraseñas del móvil y la huella y la cambió, luego cogió una bici y empezó a huir y le persiguió le tiró al suelo y empezaron a forcejar y hubo un momento que pasó una persona y el declarante le tenía agarrado el chico y le dijo a esa persona que le había quitado el móvil yes persona dijo que pasaba de problemas y se fue, al fondo vio un camión de basura y llevando al chico agarrado empezaron a caminar y escucho ya a la policía y le retuvo contra las vallas y ya llegó la policía, la primera vez que le abordaron no vio el objeto pero tenía un objeto y le presionaron por aquí, pero no sintió nada punzante, con la botella de cristal la levantó le hizo así 'cámbiame la contraseña' también le sustrajeron la riñonera con las llaves de su casa y otros objetos, unos cascos y no lo ha recuperado, cuando le interceptaron por primera vez los dos actuaban de forma conjunta, el sudamericano le dijo al chico baja y fue cuando le cogió el móvil porque una estaba arriba para vigilar que no viniese nadie por si venía gente; él camina delante de él rápidamente cree que estaba intentado localizar a su compañero y el declarante le seguía para recuperar el móvil, no echó a correr porque vio que estaba ya bastante cansado y el declarante también, sí agarra una botella de un tercio de cristal, le amenazas con la botella diciéndole cambia las contraseñas del móvil, la botella la tiró por el camino.

A la vista de esta declaración, este Tribunal coincide absolutamente con la valoración realizada muy acertadamente por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez a quo; la versión del denunciante es absolutamente creíble y convincente; no sólo las palabras utilizadas en los términos antes expuestos, sino la gesticulación realizada en el juicio, respalda absolutamente que el acusado esgrimió una botella de cristal de un tercio de cerveza a la vez que le exigía al perjudicado que cambiara las contraseñas del teléfono; en esta situación y con esta prueba contundente, es evidente que la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.1 y 3 está correctamente apreciado y aplicado.

En cuanto al grado de desarrollo del delito, de igual modo este Tribunal comparte absolutamente las razones ofrecidas en las sentencia dictada que ha sido recurrido, y recuerda nuevamente que en estos hechos intervinieron de mutuo acuerdo dos personas, y que el acusado tras la secuencia de hechos descrita perfectamente en el relato de hechos probados se apoderó del teléfono móvil del perjudicado, aunque luego fue recuperado, pero es que la otra persona se apoderó de otros efectos no recuperados; los hechos están consumados.

Por último, con respecto a las objeciones formuladas como cuestión previa al inicio del juicio, a la que se dio respuesta en el acto y documentadamente en la sentencia, lo cierto es que este Tribunal discrepa parcialmente de la decisión adoptada en la instancia.

Ciertamente el auto de apertura de juicio oral explícitamente no se refiere a la calificación jurídica de las lesiones al amparo del artículo 147.2 del Código Penal, ahora bien, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal luego elevadas a definitivas, en el relato de hechos se hace referencia expresamente a la conducta del acusado quien al intentar abandonar de nuevo el lugar en una bicicleta y ser alcanzado por el perjudicado cayeron ambos al momento produciéndose un forcejeo en el transcurso del cual el acusado con ánimo de menoscabar su integridad física y lograr huir le golpeó en la cara y que a consecuencia de ello el perjudicado sufrió las lesiones que se describen en dicho escrito, calificando los hechos objeto de acusación como constitutivos de sendos delitos de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligro previsto y penado en os artículos 237, 242.1 y 3 del Código Penal, y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del mismo texto legal; y si bien el auto de apertura de juicio oral exclusivamente hace referencia al delito de robo con violencia e intimidación, la jurisprudencia que se cita en la sentencia resulta de plena aplicación al efecto.

La delimitación del alcance objetivo del proceso no se produce por el auto de apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado, sino al formularse acusación y, luego y definitivamente en el trámite de conclusiones definitivas ( SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 655/2010 de 13 de julio ).

La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en el auto de apertura de juicio oral por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras ( STC 310/2000 ), cosa que no puede producir indefensión alguna dado que, tras las acusaciones con inclusión de las pruebas solicitadas, se da traslado de ellas al acusado concediéndole la posibilidad de contestarlas y ofrecer pruebas por su parte, e incluso, indicándole la posibilidad de nombrar letrado que le defienda y procurador que le represente, si no los hubiere ya antes designado y nombrándosele de oficio caso de no proceder a la designación.

Ahora bien, conclusión distinta se alcanza con respecto al contenido del auto de acomodación de las diligencias previas a las normas del procedimiento abreviado. En este supuesto el auto de procedimiento abreviado de fecha 9 de abril de 2021 describe un relato de hechos en el que no se describe ninguno de los hechos probados sexto y séptimo de la sentencia recurrida, ni siquiera someramente se relata el incidente producido con ocasión de la retención que el perjudicado hace del acusado cuando éste coge una bicicleta para abandonar el lugar y que origina que se produzca un forcejeo entre víctima y acusado en el curso del cual el acusado golpeó en la cara a la víctima con el resultado de las lesiones descrita en el hecho probado séptimo.

La observancia del principio acusatorio exige, tal como ha precisado el Tribunal Constitucional, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia con la condición complementaria y necesaria de la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación ' ( SSTC 134/86 y 43/97 ), y a ello atiende el auto de continuación de procedimiento abreviado, y no el de apertura del juicio oral.

El objeto del proceso son los hechos delictivos y no su 'nomen iuris' o calificación jurídica, algo en lo que no interviene el Juez Instructor, que no es parte en el proceso. La calificación que se hace en el auto de apertura del juicio oral está destinada a determinar en garantía del justiciable, vista la actitud de las acusaciones y revaluados por última vez los hechos del procedimiento, si se dicta sobreseimiento o se va a juicio definitivamente ( SSTS 759/2014 de 25 de noviembre o 429/2017 de 14 de junio ). También cierra el auto la posibilidad de que las acusaciones que puedan personarse con posterioridad actúen con plenitud de facultad, pues tras del mismo sólo pueden adherirse a las ya presentes; pero la Ley no prevé que la calificación provisoria que contiene el auto no vincula a las acusaciones. El auto de apertura de juicio oral, como se dice, no es inútil ya que supone un último control del órgano jurisdiccional destinado a que los escritos de acusación se muevan dentro de lo que ha decretado el auto de continuación por procedimiento abreviado, evitando que se incluyan nuevos hechos en sus escritos de conclusiones y evitando así una acusación sorpresiva, y dicho auto de apertura de juicio oral permite sacar del procedimiento a los que figurando en el auto de procedimiento abreviado no han sido objeto de acusación en los escritos de conclusiones; en definitiva, la misión esencial del auto de apertura de juicio oral no es otra que asegurarse que aquello a lo que obliga el auto de continuación de procedimiento abreviado se cumple por las actuaciones, nada más y nada menos.

Por lo que en el supuesto enjuiciado, el auto de 9 de abril de 2021 que acordó continuar la tramitación de las diligencias previas por las normas del procedimiento abreviado por si los hechos investigado a D. Carlos Manuel fuesen constitutivos de delitos, alcanzó firmeza al no haber sido recurrido por las partes, y los hechos en él relatados son los que constriñeron en su momento a los hechos objeto de acusación, ámbito objetivo del proceso que debe respetarse; en esta tesitura, debe estimarse parcialmente el recurso y absolver libremente al acusado del delito leve de lesiones objeto de condena y la responsabilidad civil derivada del mismo delito.

Por todo lo expuesto, y a diferencia de lo que, legítimamente, sostiene la parte recurrente, claro que hay pruebas de cargo suficientes y válidas para emitir el pronunciamiento condenatorio objeto de esta alzada, y todas las pruebas han sido valoradas detenida y razonablemente por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez a quo.

Dicho lo anterior, hay que indicar que nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En consecuencia, las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por tanto, la valoración de las pruebas personales practicadas en el plenario que se realiza en la sentencia recurrida es acertada y gozan de la fortaleza que proporcionan los principios de inmediación y contradicción.

En definitiva, cuando la prueba tiene carácter personal, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. No obstante, en la actualidad contamos con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valoración. Así pues la escucha y visionado del DVD incorporado las actuaciones lleva este tribunal a entender que los hechos fueron conforme expone el juzgador en su relato y que además del elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1- 95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90, 211/91, 229/91, 283/93, entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82, 124/83, 140/85, 254/88, 201/89 y 21/93)')'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

TERCERO.-Al ser la presente resolución estimatoria parcial del recurso interpuesto, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pelayo Alejandro del Valle Alonso, en nombre y representación de D. Carlos Manuel, contra la Sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, con fecha 10 de junio de 2021, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos ABSOLVER LIBREMENTE AL MISMO DEL DELITO LEVE DE LESIONES POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, dejando sin efecto la responsabilidad civil asociada a dicho delito, manteniéndose el resto de pronunciamientos dedicha sentencia, en los términos expuestos en esta resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.