Sentencia Penal Nº 371/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 637/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

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GRUPO 4

N.I.G.:28.148.00.1-2020/0003928

Procedimiento sumario ordinario 637/2021 Mesa 9

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 644/2020

SENTENCIA Nº 371/2022

Sres. Magistrados

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

D. FERNANDO DE LA FUENTE HONRUBIA

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ-RECUERO

En Madrid, a 30 de junio de 2022

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 637/2021, sumario nº 644/20 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz, seguido por delito de AGRESIÓN SEXUAL contra el acusado D. Constantino, mayor de edad, con pasaporte NUM000 y NIE NUM001, nacido en Nicaragua el NUM002 de 2002, hijo de Domingo y Teodora, defendido por la Letrada Dª LUISA MARÍA FRECHILLA ORTEGA y representado por la Procuradora Dª LUCÍA GLORIA SÁNCHEZ NIETO, con la intervención como acusación particular de Dª Visitacion, asistida por la Letrada Dª ISABEL MATAS GÓMEZ y representada por la Procuradora Dª BELÉN ARCE CANTANO. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ESPINA, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento ordinario fue incoado en virtud de atestado incoado por la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Torrejón de Ardoz, por denuncia de Visitacion contra el citado acusado a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de agresión sexual, investigado judicialmente en sumario número 644/2020 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 22 de junio de 2022, con el resultado que es de ver en acta y videograbación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 179, en relación con el 178 del Código Penal, por el que pidió una pena de nueve años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por tiempo de diez años y libertad vigilada por tiempo de 8 años, así como a indemnizar a la víctima Visitacion con la suma de 10.000 euros por las secuelas físicas y psicológicas derivadas de los hechos y costas. Solicitó asimismo la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional cuando se cumplan dos terceras partes de la pena o antes si se acordara el tercer grado o a libertad condicional. La acusación particular calificó los hechos en igual sentido y con idéntica petición de condena, solicitando una responsabilidad civil por importe de 15.000 euros por daño moral y costas, incluyendo las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado. Una vez evacuados los informes de las partes y tras la audiencia del acusado, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-A principios del año 2020, el acusado Constantino, nacido el NUM002 de 2002, conoció por la red BADOO a Visitacion, nacida en Madrid el NUM003 de 2002. Ambos son residentes en la localidad de Torrejón de Ardoz. Después de diversos contactos telemáticos en redes sociales, Constantino y Visitacion se conocieron personalmente y mantuvieron relaciones sexuales consentidas, al menos en dos ocasiones en casa de Visitacion, hasta que esas relaciones íntimas cesaron y cada uno pasó a relacionarse íntimamente con otras personas.

SEGUNDO.-El día 2 de julio de 2020 Constantino, que había mantenido el contacto con Visitacion, conectó con ella a través de la aplicación INSTAGRAM con la finalidad de quedar de nuevo presencialmente. Visitacion le contestó que no quería volver a tener relaciones sexuales con Constantino, pero este insistió en que quedaran solamente para hablar, como amigos. Con tal fin concertaron una cita en torno a las 23:00 horas en el Parque Libertad de Torrejón de Ardoz, pero cuando Visitacion llegó a las inmediaciones del parque, junto al domicilio de Constantino, este la invitó a subir a su domicilio simplemente para charlar, a lo que Visitacion accedió.

Constantino condujo a Visitacion a su habitación, dado que su madre estaba por la vivienda, y cerró la puerta con un pestillo. A continuación Constantino y Visitacion se sentaron en la cama a escuchar música y conversar.

En un momento dado, Constantino comenzó a besar a Visitacion y a tocarla por todo el cuerpo, con la intención de mantener relaciones sexuales. Sin embargo Visitacion no correspondió a Constantino y le volvió a reiterar que no quería tener relaciones sexuales, entre otros motivos porque acababa de salir de una relación con un chico y sospechaba que podía estar embarazada, no estando de humor para tener relaciones íntimas en ese momento. Sin embargo Constantino continuó manoseando y besando en la boca a Visitacion, diciendo que se lo iba a pasar bien, por lo que esta se levantó de la cama y se dirigió a la puerta de la habitación. Pero antes de que Visitacion levantara el pestillo para abrir la puerta, súbitamente Constantino la cogió por la cintura y la tiró bruscamente sobre la cama y tras bajarse los pantalones y el calzoncillo se colocó encima de ella sujetándola de las muñecas. A continuación colocó las manos de Visitacion juntas mientras mantenía la sujeción con una mano y con la otra, haciendo fuerza, abrió las piernas de Visitacion y apartó el pantalón corto que llevaba y la ropa interior, consiguiendo penetrarla vaginalmente y realizando el coito durante un tiempo indeterminado, pese a que Visitacion le dijo en al menos dos ocasiones que parase y que no reaccionara a los estímulos eróticos de Constantino, manteniendo una actitud pasiva ante el miedo que le produjo la conducta de Constantino..

Finalmente, en esa tesitura, Visitacion se zafó momentáneamente de Constantino y pudo salir por la puerta de la habitación y de la vivienda, mientras Constantino la seguía diciéndola que no era para tanto, que seguro que se lo había pasado bien y que además ni siquiera había terminado, en referencia a que no había llegado a eyacular.

TERCERO.-Como consecuencia de estos hechos Visitacion sufrió dos lesiones maculares rojizas en cara lateral izquierda del cuello de 2x2 centímetros, que curaron con una sola asistencia facultativa en el plazo de cinco días. Además, pese a haber recibido tratamiento psicológico, ha sufrido como secuela un trastorno por estrés postraumático. Durante el proceso de estabilización de la secuela se ha manifestado en insomnio, pesadillas, recuerdos involuntarios, estados de ansiedad, aumento de la desconfianza en su relación con los hombres y vergüenza por lo sucedido.

CUARTO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz acordó una medida de alejamiento y prohibición de acercamiento de Constantino hacia Visitacion, en fecha 3 de julio de 2020. El acusado se encuentra en situación irregular en España, dado que carece de permiso de residencia. El mismo día 3 de julio de 2020 la Dirección General de la Policía incoó un procedimiento urgente de expulsión del territorio nacional, al estar indocumentado y no tener regularizada su estancia en nuestro país.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, de la denunciante, de diversos testigos a los que esta refirió lo sucedido, madre del acusado y prueba pericial sobre lesiones físicas y secuelas psicológicas.

I.Es doctrina reiterada tanto en sede constitucional como casacional, que las declaraciones de la víctima, especialmente en aquellos casos de delitos que se cometen en la intimidad, tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que se atienda a ciertos criterios orientativos o cautelas (que no requisitos) que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios o cautelas son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2° Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Ahora bien, que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba testifical de cargo no significa que, comprobado que se dan las condiciones mínimas de validez del testimonio, haya de asumir como cierta la versión de los hechos declarada por la testigo, independientemente de las razones y explicaciones dadas por el acusado, o de la carencia de otros medios de prueba sobre los hechos. Como señala la STS, sección 1ª, de 2 de diciembre de 2010 (ROJ: STS 7292/2010 ), ponente Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, 'No es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la libertad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de algunas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente invocación-- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello, alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

'Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

'Estos criterios, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, autocontradictorio o dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible , y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos.'

II.Partiendo de estos parámetros, hemos considerado probados los hechos aportados por la acusación: en síntesis, que la relación sexual mantenida por el acusado con la víctima no fue consentida e implicó, además, una dosis suficiente de empleo de fuerza física e intimidación.

La prueba de tales hechos radica en la declaración de la víctima, que consideramos reúne las circunstancias requeridas por la Jurisprudencia para erigirse en prueba de cargo y, contrastada con la versión del acusado ha permitido formar la convicción de la Sala en el sentido que es de ver en los hechos probados.

Así, respecto de tales requisitos jurisprudenciales, apreciamos los siguientes:

a) La ausencia de incredulidad subjetiva. No existía ningún tipo de conflicto previo que justifique la emisión de un testimonio mendaz. Los implicados tenían buena relación, habían tenido relaciones sexuales consentidas en una época próxima, y la víctima había aceptado verse con el acusado. No se advierte cuál es la ganancia que pudiera obtener la víctima alterando la verdad de los hechos.

b) Verosimilitud del testimonio. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 989/2016 , 'El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).'

Desde la perspectiva interna consideramos que el relato de la víctima cumple los criterios de verosimilitud. A pesar de que se ha cuestionado la mera posibilidad de que el acusado hubiera podido forzar a la víctima, dada su corpulencia, la diferente complexión de los implicados no es indicativa sin más de la fuerza física requerida; además en el contexto expuesto por la denunciante hay implícita una intimidación ambiental por las circunstancias del caso que debilitaron su resistencia: se encontraba en la vivienda del acusado, a solas en una habitación cerrada; según su testimonio y, no hay razones para dudar de ello, ignoraba que en una habitación aledaña se encontraba la madre del acusado.

En cuanto a las corroboraciones objetivas externas encontramos relevantes los informes psicológicos y forenses acerca del estado psicológico de la víctima tras los hechos. Aparte de unas leves lesiones físicas en el cuello, se observa sintomatología postraumática que la víctima relaciona con el hecho, como síntomas relacionados con la reexperimentación, estados de ansiedad, síntomas relacionados con la activación y evitación, además de sentimientos de culpa y vergüenza que son frecuentes en personas que han vivido violencia sexual. Toda la sintomatología es congruente con el tipo de consecuencias psicológicas encontradas en los estudios e investigaciones científicas llevados a cabo con víctimas de violencia sexual. Un informe privado reciente, evaluado por la médica forense, permite afirmar la existencia de una secuela de trastorno por estrés postraumático.

Por otra parte es un elemento de corroboración objetiva el estado psicológico que presentaba la víctima nada más suceder los hechos y que pudieron observar las distintas personas que acudieron al parque para asistirla mientras acudía la policía, incluyendo conductas de evitar el contacto físico con varones jóvenes, todo ello ligado a la vivencia de una agresión sexual que relató a los diversos comparecientes.

c) Persistencia en la incriminación. Supone, según las pautas jurisprudenciales:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1.998, entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual apreciamos que existe una persistencia en la incriminación en los aspectos esenciales especialmente relevante. La víctima comunicó inmediatamente los hechos a personas allegadas, que acudieron al lugar de los hechos, a quienes refirió haber sido agredida por el acusado, relato que se ha reiterado con las variaciones esperables propias de un hecho recordado ante la policía y en sede judicial.

Estimamos que este acervo probatorio, en contraste con la versión del acusado, tiene una solidez suficiente como para llegar a la convicción alcanzada por la sala. El acusado ha mantenido que las relaciones sexuales fueron consentidas. Sin embargo ha reconocido que la víctima desde el primer contacto no quiso quedar para mantener relaciones sexuales, por las razones que ella misma le dio y esa manifestación la volvió a hacer en el domicilio del acusado, quien también reconoce que en al menos dos ocasiones la víctima le dijo 'para' aunque muy bajito, y que el coito se interrumpió sin haber eyaculado, circunstancia llamativa si se trataba de una relación consentida. Es evidente que al acusado le resultaron indiferentes todas las manifestaciones verbales y el lenguaje corporal de la víctima; planificó la relación sexual y la llevó a cabo prescindiendo de su voluntad expresa, atendiendo únicamente a sus deseos sexuales.

Por todo ello estimamos eficazmente desvirtuada la presunción de inocencia que acogía al acusado y que le reconoce el art. 24 de la Constitución, al haberse practicado prueba de cargo suficiente sobre los hechos, que no arroja género alguno de duda sobre su culpabilidad.

SEGUNDO.- Calificación jurídica y autoría.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violacióndel art. 179 en relación con el art. 178 del Código Penal, del que es autor el acusado Constantino, como autor material.

En la acción descrita en los hechos probados están presentes los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal:

a) un elemento objetivo de contacto corporal y de significado sexual, representado en el presente caso por el acceso carnal por vía vaginal;

b) un elemento subjetivo o tendencial, que se suele definir con ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual, TS 7 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4869), que en el presente caso se considera indiscutible por aparecer como inherente al comportamiento del sujeto activo y

c) la existencia de violencia o intimidación, en una relación de medio a fin con la ejecución de la conducta atentatoria.

Indudablemente la cuestión más relevante es determinar si se produjo violencia o intimidación, que cualifican los hechos en agresión sexual. La víctima lo ha afirmado y hemos creído su relato: que el acusado la obligó a mantener relaciones sexuales al agarrarla por la cintura cuando quería salir de la habitación, lanzarla sobre la cama, colocarse encima de ella sujetándole los brazos y luego, mientras le sujetaba con una mano los dos brazos, abriéndole las piernas y apartándole la ropa para poder penetrarla.

Como nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 ( ROJ: STS 2200/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2200 , ponente Excma. Sra. Dª Susana Polo García)

'El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

(...) El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

(...) Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

'Consecuencia de lo anterior, como decíamos en nuestra reciente sentencia 216/2019, de 24 de abril , 'se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que 'se consideran abusos sexuales no consentidos' los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

'En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisicao vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.'... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.''

En el presente caso la víctima sufrió actos de violencia física. Cierto es que tales actos no fueron de violencia desmesurada y que la víctima no prestó una resistencia activa a la acción del acusado, quedando, como dijo a uno de los testigos, 'bloqueada'. Pero es que esa escasa respuesta no implica que no hubiera agresión sexual, sino que la conducta del acusado fue suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, que se encontraba en una habitación cerrada y con escasas posibilidades de pedir auxilio; en ese contexto la víctima se sintió intimidada y coaccionada para mantener una relación sexual que no deseaba en ningún momento y que el acusado forzó con absoluto desprecio a los deseos manifestados por Visitacion desde el primer momento en que accedió a verse con el acusado.

Por tanto, sentado que la relación no fue consentida, debemos afirmar además que no hubo un mero abuso sexual, para lo que sería necesario un consentimiento viciado previamente por alguna de las causas descritas en el Código Penal o una acción súbita, inesperada y fugaz por parte del acusado; si el consentimiento de la víctima se vició y en cierto modo dejó al acusado realizar las acciones sexuales sin oponer una resistencia efectiva se debió a la conducta coactiva desplegada por el acusado; en definitiva, hubo vis fhisicay vismoralde suficiente entidad para consumar el acto depredatorio contra la libertad sexual de la víctima. Es cierto que finalmente Visitacion se desembaraza de Constantino y sale por la puerta, sin que Constantino persista en su conducta violenta, pero para entonces ya se había consumado la agresión sexual con acceso carnal.

Como sigue diciendo la citada sentencia,

'Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre , 'hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero , que 'el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 , y 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas'.

'La citada intimidación ambiental que configura el delito de agresión sexual, y la diferencia con el consentimiento viciado que caracteriza el delito de abuso sexual, también lo analiza la sentencia de esta Sala 1169/2004, de 18 de octubre , en los siguientes términos: 'El elemento diferenciador entre la intimidación y el consentimiento meramente viciado correspondiente a una situación de abuso sexual, es el siguiente: el tipo más leve del abuso sexual del artículo 181 del Código Penal , exige la ausencia de violencia o intimidación y fija su atención en los supuestos de falta de consentimiento de la víctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o ésta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento. En cambio, los supuestos del artículo 178 del Código Penal , se refieren a aquellos comportamientos de agresión sexual, que tienen un componente agresivo a través de la utilización de violencia o intimidación. Ambos conceptos son, en algunos casos, compatibles en cuanto que la violencia produce un efecto intimidativo o paralizante, que hace innecesaria la reiteración de la fuerza física para conseguir los propósitos pretendidos. ( ...)

'En definitiva, cuando no existe consentimiento o éste se muestra conseguido mediante un acto de fuerza física o moral (compulsiva, de carácter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando la relación es consentida, pero tal consentimiento está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (relación de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo, sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual, fuera de otros supuestos típicos.'.

'En cuanto al grado o a la gravedad de la acción intimidatoria, se pronuncia la Sentencia 609/2013, de 10 Jul., Rec. 1917/2012 , en el siguiente sentido: 'Para apreciar la intimidación este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

'Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

'Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta. (...)

En los mismos términos se pronuncia la Sentencia 480/2016, de 2 Jun., Rec. 10975/2015 ,'La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).''

TERCERO.- Individualización de la pena.

I.El delito de violación está castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.

Teniendo en cuenta las circunstancias del hecho estimamos que procede imponer la pena en su extensión mínima de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II.La redacción del Código Penal operada por L.O. 1/2015 ha regulado exhaustiva y taxativamente la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, conjugando las directrices jurisprudenciales y la normativa comunitaria con el principio que primaba la expulsión automática por debajo de determinado umbral penológico.

Los criterios básicos de la normativa actual son los siguientes:

-No se sustituyen por expulsión las penas inferiores a un año de prisión;

-Son expulsables los ciudadanos extranjeros con independencia de su residencia legal o ilegal, salvo los ciudadanos de la Unión Europea, que solo pueden ser expulsados si suponen una amenaza contra la seguridad o el orden público.

-Tampoco se procederá a la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada;

-El principio general es de expulsión cuando se imponen penas de entre uno y cinco años de prisión, pero excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, el tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena no superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión; y en todo caso cuando se alcance el tercer grado o se conceda la libertad condicional;

-En el caso de penas superiores a cinco años de prisión, el tribunal fijará la ejecución de la parte de pena precisa para asegurar la defensa del orden jurídico y la sustitución del resto de la pena en las mismas condiciones que para penas inferiores a cinco años;

-Debe resolverse sobre la sustitución en la propia sentencia siempre que ello resulte posible y, en su defecto, a la mayor urgencia una vez declarada firme y con audiencia de las partes.

Partimos, pues, de una pena que exige que el tribunal fije un periodo mínimo de cumplimiento para asegurar la defensa del orden jurídico ( art. 89.2 del Código Penal). Este periodo lo fijamos en aproximadamente dos tercios de los seis años de prisión impuestos, por tanto, el plazo de cuatro años de prisión.

Por tanto, una vez que el penado haya cumplido cuatro años de prisión o antes, si accede al tercer grado o la libertad condicional, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del territorio español. El acusado no podrá regresar al territorio español en un plazo de diez años contados desde la fecha de la expulsión.

III.Con arreglo al artículo 57.1, párrafo segundo, del Código Penal, se impone al acusado una prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros de la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años.

IV.De conformidad con el artículo 192 del Código Penal, apartado 1, se impone al acusado la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años, consistente en la obligación, conforme al artículo 106.1. j), del Código Penal, de participar en programas de educación sexual. Dicha pena solo se ejecutará en el caso de que no fuera posible llevar a cabo la expulsión sustitutiva de un tercio de la pena de prisión impuesta.

CUARTO.- Responsabilidad civil y costas procesales.

I.Como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 744/1998 de 16 mayo , 'A diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada gravísimamente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta .

De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 28 abril 1995 RJ 19953386, 26 septiembre y 2 marzo 1994 RJ 19947193 y RJ 19942097]) tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas de otro lado aquí acreditadas.'

Así, la Sentencia núm. 715/2021 de 23 septiembre (RJ 202148209), señala que

'Esta Sala tiene una doctrina constante sobre el daño moral que ha sido reiterada en recientes sentencias ( SSTS 351/2021, de 28 de abril (RJ 2021, 2298), 554/2021, de 23 de junio (RJ 2021, 3063) y 650/2021, de 20 de julio (RJ 2021, 3434), entre otras) que puede resumirse de la siguiente forma:

a) El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 1198/2006 de 11 de diciembre (RJ 2006, 9235), 131/2007 de 16 de febrero (RJ 2007, 1926), 643/2007 de 3 de julio (RJ 2007, 3655), 784/2008 de 4 de noviembre y 351/2021, de 28 de abril (RJ 2021, 2298)).

b) La medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el 'quantum' indemnizatorio.

c) No es preciso que los morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima ( STS 650/2021, de 20 de julio (RJ 2021, 3434)).

d) La traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre (RJ 2008, 782), 97/2016, de 28 de junio, 554/2021, de 23 de junio (RJ 2021, 3063)).

e) Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan 'x' euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión ( STS 957/2007 (RJ 2008, 782) y 554/2021, de 23 de junio (RJ 2021, 3063)).

f) Determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción (554/2021, de 23 de junio).

También venimos afirmando que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

g) Como consecuencia del deber de motivación es necesario explicitar la causa de la indemnización.

h) Por exigencias del principio dispositivo, rector de toda acción civil, no cabe imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

i) Como consecuencia del principio de proporcionalidad deben atemperarse las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.'

En el presente caso, a la vista de la gravedad de los hechos producidos, la indemnizabilidad del daño moral es incuestionable. Además, los informes psicológicos ratificados en la vista oral afirman la existencia de un trastorno por estrés postraumático consolidado como secuela, habiendo sufrido la víctima una pluralidad de síntomas asociados a la vivencia de la agresión sexual que han condicionado su vida diaria, llevándola a conductas de evitación, aislamiento, estados de ansiedad, abandono de estudios. Visitacion ha precisado una asistencia psicológica continuada, prestada en las difíciles condiciones motivadas por la situación de pandemia por Covid-19 contemporánea a los hechos juzgados.

Teniendo en cuenta lo expuesto consideramos que la indemnización acorde al daño moral presumible y de acuerdo con los estándares habituales debe fijarse en la suma de 15.000 euros solicitada por la acusación particular, sensiblemente más elevada que la interesada por el Ministerio Fiscal.

Dicha suma se incrementará con los intereses de mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

II.El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular, que las postuló en su escrito de acusación.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOSal acusado Constantino, en concepto de autor de un delito de VIOLACIÓN, precedentemente definido, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la víctima, su domicilio o cualquier lugar en que pudiera residir o encontrarse, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de DIEZ AÑOS, así como la pena de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de cinco años, consistente en la obligación, conforme al artículo 106.1. j), del Código Penal, de participar en programas de educación sexual.

La pena de prisión impuesta se SUSTITUIRÁ POR EXPULSIÓN del territorio nacional una vez cumplidos cuatro años de prisión y, en cualquier caso, al acceder al tercer grado u obtener la libertad condicional.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Visitacion con la suma de 15.000 euros, con los intereses de mora procesal del art. 576 de la LEC.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales, con inclusión de las costas de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro del plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.