Sentencia Penal Nº 372/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 223/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Nº372/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

Dª. ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 223/2012

P.ABREVIADO NÚM. 108/2010

En la ciudad de Cádiz a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados indicados al margen , el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado Nº 108/10 seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado , cuyo recurso fue interpuesto por la representación procesal y defensa de Carlos Jesús , ostentada por los profesionales Sras. Paullada Sevilla e Hidalgo García , respectivamente . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera , en el seno del Procedimiento Abreviado nº 108/10 , se dictó sentencia de fecha 30/4/12 en cuyo Fallo literalmente dice: ' Que debo condenar y condeno a DON Carlos Jesús mayor de edad y con antecedentes penales, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, como autor de un delito de maltrato físico en el ámbito de la violencia de género, a la pena de 9 meses de prisión, y accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de prohibición de tenencia y porte de armas durante el tiempo de 2 años, y a la pena de prohibición de aproximación a la víctima DOÑA Adolfina , a su domicilio o lugar de trabajo si lo tuviere, y en todo caso a una distancia no inferior a 300 metros ni comunicar con ella por cualquier medio incluso a través de terceros, durante el tiempo de 2 años.

No se realiza pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

Y lo anterior con imposición al condenado del pago de un tercio de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo al acusado referenciado de un delito de amenazas leves y de dos faltas de vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género, declarando de oficio el resto de las costas procesales.'.

SEGUNDO .-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado Carlos Jesús , que es impugnado por el Ministerio Fiscal que solicita la confirmación en todos sus extremos de la resolución atacada . Admitido el recurso en ambos efectos y elevados los autos a esta Audiencia tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera el pasado día 16/11/12 , fecha en la que se formó el correspondiente rollo que una vez deliberado y votado quedó en poder de Magistrado ponente , D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA , al que por turno correspondió su conocimiento , para la confección de esta resolución donde se expresa el parecer del Tribunal .

Se aceptan los de la sentencia de instancia que dice así : 'Que el acusado Carlos Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 21 de julio de 2005 dictada por el Juzgado de instrucción nº4 de Algeciras por un delito de maltrato de obra y delito de amenazas en el ámbito familiar a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad, a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 16 meses y a la prohibición de aproximación a la víctima, familiares u otros y de comunicarse con ellos durante 16 meses.

El acusado ha mantenido relación sentimental con la perjudicada Adolfina , habiendo nacido de dicha relación un hijo menor de edad a día de hoy cuya guarda y custodia tiene atribuida el acusado según sentencia de fecha 12 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de esta ciudad , encontrándose dicha relación actualmente rota.

No ha quedado probado que el acusado el día 8 de agosto de 2008 sobre las 20.30 horas tras ver a la perjudicada en el Parque de la Plata sita en Jerez de la Frontera a donde acudió para coger las llaves del domicilio la insultara diciéndole puta y guarra que has abandonado a tu hijo e intentare darle un guantazo. Si se prueba que cogió las llaves de la vivienda porque estaba totalmente ida diciéndole únicamente que porque había abandonado a nuestro hijo de 4 años de edad.

Si ha quedado probado que sobre las 00.30 horas del día 9 de agosto de 2008 el acusado se personó en la Avenida de Trebujena, frente a la farmacia de AUMESQUET en Jerez de la Frontera, donde la arremete dándole patadas en la cara, cayendo al suelo la perjudicada. A consecuencia de dicha agresión según informe médico forense de sanidad de fecha 11 de agosto de 2008 se indica que si se produjo la agresión en la cara y nariz a día de la fecha no se observaban secuelas, pero serían de poca intensidad y no produjo lesiones. La perjudicada manifestó que no reclama nada en el escrito aportado en la presente vista oral.

No han resultado probado las amenazas consistentes en te voy a matar, seguidas de insultos tales como puta y guarra.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Que de la lectura del recurso de apelación formulado por la defensa letrada del condenado , Carlos Jesús , se constata que el mismo se basa en una supuesta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva determinante de nulidad , que provocaría la retroacción de actuaciones al acto previo al plenario para que en el mismo pudiera deponer la Sra. Adolfina , expareja del ahora recurrente y supuesta víctima de los hechos enjuiciados ; así como en un alegado error en la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario por parte del jugador a quo, por lo que a la condena por el delito del art. 153.1 CP se refiere , al entender que la prueba de cargo desplegada en el acto del juicio oral carecería de la virtualidad que se le otorga para enervar el principio de presunción de inocencia . Tanto una como otra de las alegaciones planteadas esta abocada al fracaso y la pretensión impugnatoria a no tener acogida por este Tribunal.

En relación con la primera de las cuestiones , que erróneamente se plantea como atentatoria del derecho a la tutela judicial efectiva y no del de defensa como en puridad sería , se dice que la decisión del juzgador a quode no suspender el señalamiento acordado para el pasado 30/4/12 , como se había pedido , por la incomparecencia de Adolfina , propuesta y admitida como testigo , le ha generado indefensión pues con ello no ha podido corroborar la tesis exculpatoria que frente a su persona del acusado su expareja mantiene en el documento aportado al comienzo de la sesión cuya autoría se le atribuye . Del examen de las actuaciones resulta que la citada Sra. Adolfina no pudo ser citada para el acto del plenario al no ser habida en el domicilio designado a efectos de notificaciones , agotándose todas las posibilidades de su localización cuando esta es encomendada , ya en febrero , a la Policía Judicial constando en dos oficios el resultado de sus pesquisas. En los mismos se apunta su ignorado paradero , indicándose por su familia ( madre y hermano ) que quizás pudiera estar en La Línea de la Concepción , donde tampoco es encontrada . De otro lado la parte ahora recurrente aporta al comienzo de la sesión un documento cuya autoría se atribuye a la testigo donde esta afirma encontrarse fuera de España, concretamente en Italia , careciendo de dinero para poder ir a juicio . Así las cosas , ante su ilocalización por el órgano decisor , voluntaria en la medida que trae causa de su no puesta en conocimiento de su nuevo paradero a dicho órgano , como es su obligación ; ante una eventual permanencia fuera del territorio nacional ( si le damos algún valor , del que carece , al citado documento ) , en cuyo caso el testigo no tiene obligación alguna de comparecer , procesalmente hablando la solución dada por el juzgador fue la correcta , pues el art. 746.3 LECrim . dispone que procederá la suspensión por incomparecencia del testigo , de cargo o descargo , si el Tribunal considera necesaria la declaración del mismo , lo que no ocurrió en este caso. Una suspensión sine diepara localizar a quien no ha mostrado el más mínimo interés en participar su paradero a la autoridad judicial , ni tan siquiera a su propia familia , ni a su propio hijo cuya custodia tiene el acusado , que no ha participado medio alguno para su localización , es tanto como pretender poner en marcha el mecanismo de la prescripción del delito como estrategia de defensa de quien , curiosamente , es capaz de aportar una supuesta carta manuscrita de la madre del hijo común cuya custodia tiene atribuida , que no su paradero o medio de comunicación , misiva en la que sostendría la versión totalmente contraria a la dada ante el juez instructor . Sin que la solución que se preconiza en el escrito de recurso de dar lectura de dicha declaración , al amparo del art. 730 LECrim . , fuera en este caso viable donde la relación de pareja análoga al matrimonio resulta indiscutida a la fecha de autos por lo que el ofrecimiento del derecho del art. 416 LECrim en dicho acto de instrucción debería haber tenido lugar , lo que no ocurrió , motivo por el que dicha declaración no tiene cabida en el causal probatorio.

En definitiva , la decisión adoptada por el juez a quono solo fue acertada sino que fue la más favorable para el ahora recurrente pues , ante la evidencia de que la misiva aportada al comienzo de la sesión carece de valor probatorio alguno , tan sólo ha dado por acreditado aquellos hechos imputados que han quedado plenamente probados por otras pruebas ajenas a las manifestaciones de la citada Sra. Adolfina ( ya policiales , ya de la fase de instrucción judicial ) . Por tanto el motivo de nulidad alegado no es tal , resultando fallida la pretensión esgrimida al amparo del mismo.

En relación con el alegado error en la valoración de la prueba practicada la suerte que debe correr es la misma que la anterior pretensión . La sentencia dictada , en sede de valoración de la prueba practicada , otorga virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia a los testimonios dados por los agentes de la Policía Local 328 y 92 que fueron testigos directos del tramo final de la agresión , pese a lo que se indica por el recurrente en su escrito , testimonios sobre cuya imparcialidad no se abriga duda alguna pese a los términos de la misiva que se aporta , que son corroborados por el parte de asistencia del servicio de urgencias aportado a los autos , folio 80 , donde se indica que la Sra. Adolfina ' se encuentra muy nerviosa ; presenta contusión en región paritocipital derecha sin solución de continuidad' . Precisamente la zona donde los agentes afirman haber visto recibía una patada del acusado cuando se encontraba en el suelo , sin presentar otras heridas a otro nivel , dice el parte. Esto no se contradice con el parte de sanidad forense , folio 79 , que indica que dos días después en la exploración efectuada no se observan lesiones o estigmas de la agresión descrita por la lesionada , aunque se da una explicación para ello ' si se produjo una agresión como la descrita por el lesionado esta fue de poca intensidad' . Conducta que en cualquier caso se integra en el tipo penal del art. 153.1 CP que , como es sabido , no exige un quebranto físico objetivable pues al englobaría por ejemplo el mero maltrato de obra , a saber , un guantazo , una patada , etc. Sin que la referencia al botellazo sea incompatible con la conclusión alcanzada pues un golpe con una botella de plástico ( nunca se dice que fuera de cristal ) no tiene por qué producir lesión objetivable y sin embargo si que integraría el tipo penal por el que se condena. Testimonios policiales que se completan con el del Sr. Rubén y la Sra. Eva María , todos ellos pruebas de naturaleza personal cuya valoración queda constreñida al juzgador a quoante el que se realizan con plena vigencia de los principios de oralidad , inmediación y contradicción . Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia , la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al Juzgador a quoúnicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos , no tenidos en cuenta en la instancia , se evidencia un claro error en la valoración de la misma , pero tratándose de prueba de carácter subjetivo , como son las declaraciones de los implicados y testigos , es el Juez de Instancia el único que , por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba , puede determinar la realidad de lo sucedido , dado mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos y en su consecuencia sobre la realidad de lo sucedido. Privada la Sala de tal inmediación , debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia , en aplicación esencialmente , de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , reiterada posteriormente en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de Noviembre , 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo , sobre la exigencia de respetar , en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías , los principios de publicidad , inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Valoración de la prueba suficientemente razonada en sentencia que colma las exigencias del test de racionalidad al que debe ser sometida en esta instancia , lo que la libera de cualquier atisbo de arbitrariedad .

En definitiva , haciendo nuestros los acertados argumentos empleados por el juzgador de la instancia en su resolución , procede sea confirmada en todos sus extremos con desestimación del recurso planteado.

SEGUNDO.-Que en materia de costas procesales procede sean declaradas de oficio las devengadas en este instancia , al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte recurrente , de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 y 124 CP .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuestos por Carlos Jesús contra la Sentencia de 30/4/12 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera , en el seno del Procedimiento Abreviado nº 108/10 , debemos de confirmar y confirmamos en todos sus extremos dicha resolución .

Se declaran las costas procesales de oficio .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales con testimonio de esta Sentencia, para su ejecución , haciéndose saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Procédase al archivo del presente rollo .

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADOS LA SECRETARIA