Sentencia Penal Nº 372/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 901/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00372/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 51 2 2016 0003750
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000901 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000353 /2016
RECURRENTE: Balbino
Procurador/a: MARIA JOSE IBARZO BORQUE
Abogado/a: ASUNCION PEREA MARTINEZ
RECURRIDO/A: Lorenza
Procurador/a: PATRICIA ANDREA GONZALEZ
Abogado/a: TERESA VICENTA ARPAL GARCIA
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a once de octubre de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 353 de 2016 procedentes del Juzgado de lo
Penal nº Dos de Zaragoza Rollo nº 901 de 2017, seguidas por delito de abandono de familia contra Balbino
con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día NUM001 de 1972 hijo de Isidro y de Antonieta y domiciliado
en Sástago (Zaragoza) C/. DIRECCION000 nº NUM002 con antecedentes penales no computables en la
presente causa representado por la Procuradora Sra. Ibarzo Borque y defendido por la Letrado Sra. Perea
Martínez. Siendo parte acusadora Lorenza representada por la Procuradora Sra. Andrea González y asistida
por la Letrado Sra. Arpal García, el Ministerio Fiscal y siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 23 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO a don Balbino como Autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA (IMPAGO DE PENSIONES), previsto y penado en los artículos 227-1 y 3 y 228 del Código Penal , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21-6ª del mismo cuerpo legal , a la pena de CUATRO MESES de Multa, con una cuota diaria de 3 €, así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la Multa a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal para caso de impago e insolvencia, es decir, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Para el cumplimiento de la pena, abónesele en su caso el tiempo que haya permanecido privado de libertad por estos hechos.

En concepto de responsabilidad civil CONDENO al expresado acusado a indemnizar a la perjudicada doña Lorenza , en la cantidad de 7.200 €, por las pensiones alimenticias devengadas e impagadas entre abril de 2013 y marzo de 2015 , con los intereses legales correspondientes del art. 576 de la L.E.C ., sin que proceda responsabilidad civil por el período comprendido entre abril de 2015 y junio de 2017 por las razones explicadas en la fundamentación jurídica de esta sentencia.'

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que por sentencia de 30 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Caspe en los Autos de Divorcio nº 11/2012, se establecieron medidas con respecto a los menores Matilde y Jose Antonio , nacidos respectivamente el 20/2002 y el 9/5/2007 de la relación habida entre el acusado don Balbino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y la denunciante doña Lorenza , fijándose concretamente que el encausado debía abonar en la cuenta bancaria que se abriese al efecto, en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, la suma mensual de 300 € (150 € por cada hijo), en los 5 primeros días de cada mes, actualizables con arreglo al IPC.

El acusado hizo caso omiso de las obligaciones impuestas por la resolución mencionada y pese a tener capacidad económica voluntariamente no abonó la referida pensión entre abril de 2013 y marzo de 2015 , adeudando por dicho período la suma de 7.200 €. Desde abril de 2015, adeudando por dicho período la suma de 7.200 €. Desde abril de 2015 tampoco ha pagado dicha pensión, si bien no consta que a partir de ese momento y hasta el día de hoy haya dispuesto de suficientes ingresos.

La madre formuló denuncia el día 8/5/2013. Una vez recibida declaración al encausado en septiembre de 2013, el procedimiento estuvo injustificadamente paralizado en el Juzgado Instructor hasta julio del siguiente año, en que se acordaron unas diligencias de averiguación patrimonial, dictándose el Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado el 24/11/2014, pero no remitiéndose el asunto a este Juzgado para enjuiciamiento hasta octubre de 2016'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Balbino alegando en síntesis, error en la apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente al Magistrado don MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Dos de Zaragoza con fecha 23 de junio de 2017 se alza la representación legal de Balbino en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba e indirectamente en una supuesta infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal .



SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º.- Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2º.- Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez 'a quo' ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración el Juez 'a quo' ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez 'a quo' contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron las declaraciones del propio denunciante que reconoció en el acto de la vista que solo pago la primera mensualidad de la pensión que por previo acuerdo de las partes se estipulo a favor de los hijos y de la denunciante que se ratifico en su denuncia poniendo de manifiesto las cantidades que el acusado le debe prueba que, según reiterada jurisprudencia, es suficiente para enervar el Principio de presunción de inocencia siempre que concurran una serie de circunstancias cuales son: 1º.- Ausencia e incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador- acusado que pudieran conducir a la conclusión de la existencia e motivos espurios o de venganza por parte del denunciante.

2º.- Verosimilitud, es decir, constatación de existencia de pruebas periféricas que avalen la tesis del denunciante.

3º.- Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigüedades ni contradicciones. (stts1854 2001). Circunstancias que concurren en le presente caso.

Pruebas, todas ellas practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos del Juez 'a quo' tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.

Cabe recordar a este respeto que es al Juez al que le compete la valoración de toda la prueba que ante ella se practicó de conformidad con el art. 741 LECriminal , singularmente respecto de aquella que está más íntimamente relacionada con el principio de inmediación, como ocurre con la prueba testifical, y ello, no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia.

No se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

La jurisprudencia del T. S. ( STS nº 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la apelación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo.

Por todo lo cual el primer motivo debe perecer

TERCERO.- Invoca también la recurrente la indebida aplicación del artículo 227 y 228 del Código Penal funda el apelante su censura a la resolución del Juez 'a quo' en que carece de medios para hacer frente al pago de las pensiones.

El motivo debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque su invocación supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En el caso que nos ocupa concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos para la existencia de la figura jurídico penal por la que ha sido condenado.

Es preciso recordar ahora que esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

El delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 ( art. 556 del Código Penal vigente).

B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.

C) Un elemento subjetivo que consiste en, teniendo conocimiento de la resolución que acuerda el pago de pensiones, la voluntad de incumplir dicha resolución.

En el caso presente no cabe duda alguna del concurso del primero de los requisitos mencionados, explícitamente consignado en el relato histórico de la sentencia y que, por otra parte, no se discute por el recurrente.

También concurre el tercero de los elementos que configuran el tipo, dado que, del relato de Hechos Probados se desprende con claridad palmaria que el acusado tenía conocimiento de la resolución judicial de divorcio dictada con fecha 30 de enero de 2013 en procedimiento de divorcio 11/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Caspe que le obligaba al cumplimiento de la prestación económica en los términos allí establecidos consistente en abonar 300 € mensuales en concepto de alimentos para los hijos habidos en común.

El elemento volitivo, en cuanto decisión libre y voluntaria de cesar de pagar los meses que se indican en la narración fáctica de la resolución ahora sometida a censura como especifica la Sentencia, también concurre.

El Juez 'a quo' distingue entre dos periodos de tiempo. Uno abarca desde abril de 2015 hasta junio de 2017, fecha de la celebración del juicio que nos ocupa, y en el que el Juez considera que hubo una imposibilidad económica por parte del apelante para cumplir con sus obligaciones familiares a las que venía obligado debido a la falta de medios para hacer frente a las mismas.

Pero, sentado lo anterior, también pone de manifiesto en la resolución ahora sometida a censura que durante el periodo que abarca desde abril de 2013 a marzo de 2015 el acusado dejó de pagar las prestaciones familiares a las que se había comprometido, primero voluntariamente y después por sentencia de divorcio, y explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia que los «pretextos» aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza la Juez 'a quo' de forma correcta, lo que supone una declaración fáctica de la inexistencia de circunstancias impeditivas que pudieran desactivar la voluntariedad de la conducta como elemento integrante del dolo y, por ende, la antijuridicidad de la acción omisiva típica.

En efecto, si es cierto que el apelante no puede hacer frente al pago de las pensiones la las que por sentencia firme esta obligado, debió acudir a los órganos competentes a fin de que dichas cantidades fuesen revisadas y atemperadas a sus necesidades y posibilidades actuales y no hizo así.



CUARTO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Balbino y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Balbino , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 23 de junio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 353 de 2016 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.