Sentencia Penal Nº 372/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 760/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
EV 914934564
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0007085
Rollo de Apelación nº 760-2018 RAA
Juicio Oral nº 68-2018
Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid
SENTENCIA
Nº 372 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
D. Manuel Regalado Valdés
Dª Elena Martín Sanz
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 14 de mayo de 2018.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº
760/2018 contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal
nº 15 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 68/2018, interpuesto por la representación
de don Victoriano y por la representación de don Carlos Alberto , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 16 de marzo de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 0:15 horas del día 19 de diciembre de 2016 los acusados Victoriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Carlos Alberto , mayor de edad y con antecedente penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigieron de común acuerdo, y en unidad de fin, al bar Estela, sito en la calle Peña Gorbea de Madrid, ofreciendo a un cliente del Bar, Anton , tres cajas de gambones de acabó comprando por 40 euros. Poco después cuando Anton abandonó el referido bar, ambos acusados le siguieron y cuando se disponía a entrar en su urbanización sita en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid, le golpearon en la parte trasera de su rodilla, tirándole al suelo, a la vez que le registraban los bolsillo apoderándose, con ánimo de lucro de su cartera y de las cajas de gambones.

A consecuencia de tales hechos, Anton sufrió lesiones consistentes en fractura transversa de rotula izquierda desplazada. Para cuya sanidad necesitó de una primera asistencia médica, tratamiento médico posterior, consistente en inmovilización mediante férula posterior, sin que consten determinados los días de curación.

Los acusados se encuentran privados de libertad desde el 17/01/2017 por estos hechos».

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: «CONDENO a Victoriano , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado, en el arts. 237 y 242.1 C.P ., y de un DELITO DE LESIONES, previsto y penado, en el art. 147.1 del C.P ., para ambos ilícitos, a las siguientes penas: la de prisión de DOS AÑOS Y TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo; y la prisión de SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones.

CONDENO A Carlos Alberto , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado, en el arts. 237 y 242.1 C.P ., y de un DELITO DE LESIONES, previsto y penado, en el art. 147.1 del C.P ., concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, para ambos ilícitos, a las siguientes penas: la de prisión de DOS AÑOS Y TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo; y la prisión de SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones.

CONDENO a Carlos Alberto Y Victoriano a que, en vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente indemnice a Anton en la cantidad de que resulta en ejecución de sentencia por las lesiones causadas según informe Forense que se realice, a razón de 100 euros día impeditivo y 50 euros cada día no impeditivo, así como los intereses del artículo 576 de la LEC .

Procede imponer las costas correspondientes a este procedimiento a los hoy condenados.

Se acuerda mantener la situación de prisión en que se encuentra el condenados Carlos Alberto Y Victoriano , desde el día 17 de enero de 2017, para asegurar la ejecución de esta sentencia, hasta el límite de la mitad de la pena impuesta, según determina el art. 504.2 in fine LECRIM ».

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Victoriano y por la representación de don Carlos Alberto se formalizaron los recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnados por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 11 de mayo de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.- Recurso de apelación de don Victoriano : 1.- Se interpone recurso de apelación por la defensa de don Victoriano invocando en primer lugar determinados alegaciones en relación a que el acusado recurrente manifestó la verdad de los hechos y su participación, que el Ministerio Fiscal antes del juicio manifestó a los defensores que se les condenaba a dos años de prisión y se podría suspender la pena y que la víctima los hechos señaló a Carlos Alberto como la persona que le golpeó y le metió la mano en el bolsillo sin ningún género dudas, invocando los artículos 655 y 697 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a la conformidad, que sólo procede cuando está prestada por todos los acusados. Invoca el recurrente el artículo 124 de la Constitución en relación al función del Ministerio Fiscal, y en segundo lugar invoca el principio in dubio pro reo para la interpretación de las normas, solicitando en definitiva se revoque la sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 en relación con el señor Victoriano en su participación de los hechos.

2.- Las alegaciones no puede sino desestimarse íntegramente por carecer de más mínimo sustento fáctico y jurídico: No puede ser objeto de alegación en un recurso de apelación frente a una sentencia dictada en primera instancia las conversaciones privadas que haya podido tener el Abogado del acusado con el Ministerio Fiscal previamente a la celebración del juicio oral, conversaciones privadas que lógicamente no constan documentadas ni tuvieron reflejo en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, por lo que las alegaciones vulneran los más elementales principios de lealtad profesional y confidencialidad que deben presidir las negociaciones que el Abogado haya podido tener privadamente con el Ministerio Público.

Es verdad que el artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al regular la confesión de los procesados, obliga la continuación del juicio cuando alguno de los procesaos -o acusados- no muestre su conformidad con la acusación más grave, pero ello no impide que el procesado o acusado pueda mostrar su conformidad con la acusación fiscal, sin que perjuicio de que debería continuar el juicio.

Y no consta que el acusado don Victoriano al inicio de la sesión del juicio oral mostrara su conformidad con la calificación fiscal.

Tampoco reconoce plenamente los hechos.

Tampoco consta que el Ministerio Fiscal modificará sus conclusiones provisionales en trámite de conclusiones definitivas, y de hecho mantuvo la solicitud de pena de tres años de prisión por el delito de robo con violencia y la pena de un año de prisión por el delito de lesiones. No dos años como refiere el Abogado recurrente.

Se condena al recurrente don Victoriano a la pena de dos años y tres meses por el delito de robo con violencia y la pena de prisión de seis meses por el delito de lesiones. No existe por lo tanto ninguna infracción del principio acusatorio.

Segundo. - Recurso apelación de la representación de don Carlos Alberto : 1.- Se invoca en primer lugar el artículo 5.4 de la Constitución pues considera que ha existido vulneración de derechos fundamentales reconocidos en los artículos 24. 1 y 2 de la Constitución vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse admitido la pericial psiquiátrica interesada como prueba anticipada, refiriendo que solicitó un informe actualizado del acusado recurrente advirtiendo que ya existía en la Pieza de situación personal un informe previo de 4 noviembre 2015, habiendo solicitado que se citará a juicio a dicho perito para ratificar y ampliar el informe, no habiendo sido citados por el Juzgado los profesionales que elaboran el informe del SAJIAD ni el psiquiatra Dr. Enrique , reiterando dicha petición al inició la sesión del juicio y formulando la oportuna protesta, diligencias de prueba que considera eran necesarias en orden a determinar si concurre en don Carlos Alberto la eximente completa de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal o, en cualquier caso, la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del mismo cuerpo legal , la eximente completa de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1ª del Código Penal o en cualquier caso eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª del mismo cuerpo legal , afirmando que se vulnera el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales provocando indefensión, vulnerándose también el párrafo segundo del artículo 24, así como la obligación de motivación de las resoluciones judiciales, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

En el suplico del recurso de apelación el recurrente solicita en primer lugar la estimación del recurso declarando la nulidad del juicio celebrado retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno señalándose nueva fecha de juicio con admisión y citación del perito psiquiatra y citación de los profesionales del SAJIAD.

1.1.- Entendemos en esta segunda instancia que las consecuencias o posibilidades procesales ante una denegación de prueba en la primera instancia no supone en todo caso la nulidad del juicio oral y de la sentencia, sino que para que esa nulidad esté justificada, de conformidad con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad debe provocar una efectiva indefensión.

El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece: «El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales , error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente , en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia , se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión . Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia , salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación».

Consideramos que si el recurrente estimaba imprescindible la práctica de determinada prueba pericial -anticipada y a desarrollar en el acto del juicio oral- en el legítimo ejercicio de su defensa, ante la denegación de la prueba por parte de la Magistrada del Juzgado de lo Penal, el recurrente hubiera tenido que reclamar la práctica de esa prueba pericial en esta segunda instancia, tal como permite el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : «En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas , siempre que hubiera formulado su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables».

Pero el recurrente no ha reclamado en segunda instancia la práctica de la prueba pericial que en su momento propuso como medios de prueba de la defensa, pues reclama 'la nulidad del juicio celebrado retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno señalándose nueva fecha de juicio con admisión y citación del perito psiquiatra y citación de los profesionales del SAJIAD', pudiendo proponer en segunda instancia tal prueba pericial conforme a la regulación del recurso de apelación en el Procedimiento Abreviado, por lo que no ha existido una auténtica indefensión, ya que la defensa del acusado en su legítima estrategia de defensa no ha utilizado todos los medios procesales previstos para el ejercicio de la defensa y de la posibilidad de proposición de prueba en segunda instancia.

Sin indefensión efectiva, debe rechazarse el primer motivo del recurso y la nulidad reclamada.

1.2.- También se alega, de forma genérica, vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y la obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales.

Consideramos en esta segunda instancia que la obligación de motivación de todas las resoluciones jurisdiccionales viene establecida en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, pero la doctrina del Tribunal Constitucional nos dice tal derecho no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2003, de 16 de junio ).

Consideramos que las alegaciones expuestas por el recurrente en el presente recurso de apelación reflejan que ha tenido conocimiento de los motivos por los que la Magistrada de instancia dictó la resolución recurrida y, de hecho, los ha impugnado consecuentemente, por lo que esa supuesta falta de fundamentación no le ha provocado la indefensión efectiva que, para provocar la nulidad de la resolución, exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Además, la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución para que la Magistrada de instancia dicte nueva sentencia con mayor y mejor fundamentación, pues solo reclama la nulidad del juicio para celebrar otro juicio en primera instancia con admisión de la prueba pericial.

Y conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

Por lo tanto la alegada falta de fundamentación puede suponer un legítimo ejercicio del derecho de crítica, pero resulta procesalmente estéril.

2.- En segundo lugar la defensa de don Carlos Alberto se alega infracción de ley por error de derecho por inaplicación de la circunstancia eximente completa de drogadicción del artículo 20.2º del Código Penal o en cualquier caso la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del mismo cuerpo legal , la eximente completa de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1ª del Código Penal o en cualquier caso eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª del mismo cuerpo legal , cuestionando los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, en concreto en el fundamento jurídico sexto, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al consumo de sustancias estupefacientes, afirmando que el presente caso es evidente por la documentación obrante en autos que el acusado es una persona adicta de muy larga evolución (heroína y alcohol), y que tratándose de un delito patrimonial es obvio que su comisión está relacionada con estas adicciones, presentando una trayectoria de consumo de sustancias adictivas de temprana evolución que ha generado un estilo de vida desestructurado y asociado a contextos marginales, padeciendo patologías asociadas al consumo de sustancias psicoactivas, mostrando un importante deterioro tanto físico como psíquico. Afirma que coexisten en el informado un trastorno por dependencia a varias sustancias, así como con otras patologías mentales sin especificar lo que, afirma, se certifica con los informes adjuntos, psicopatología psiquiátrica de corte psicótico que se ha traducido en explosiones comportamentales y dificultades del control de impulsos que suelen detonar cuanto se encuentra intoxicado, invocando el informe del SAJIAD que obra en la pieza de situación personal.

También afirma que el acusado presenta un importante deterioro de sus capacidades cognitivas secundaria el consumo de tóxicos, infección del virus de inmunodeficiencia humana concluyendo la pericial psiquiátrica que en el momento en que se realiza la exploración psicopatológica las capacidades cognitivas y volitivas del informado se encuentran gravemente comprometidas y la dependencia que presenta le obligó al consumo diario para aliviar los síntomas de abstinencia por lo que afirma que el estado de intoxicación sumado al deterioro cognitivo de base que padecería generó la anulación de sus capacidades cognitivas y volitivas, constando igualmente una certificación por discapacidad del 75% en la que se afirma que padece alteración de la conducta por dependencias de sustancias psicoactivas de patología tóxica y trastorno mental por dependencia de sustancias psicoactivas de etiología tóxica. Se invoca también el informe del SAJIAD, concluyendo que concurre la circunstancia eximente completa de los artículos 20.1 ª y 20.2ª del Código Penal que excluyen la condena y la imposición de penas, siendo procedente al amparo los artículos 96 , 102 y 106 del Código Penal , la imposición de medidas seguridad de sometimiento a tratamiento externo adecuado a la patología de dependencia padecida.

Alternativamente considera el recurrente que procedería apreciar la eximente incompleta en relación a la toxifrénia tal como reconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo ante la circunstancia de que viene asociada a una deficiencia psíquica como oligofrenia, psicopatía y que las adicción a las sustancias estupefacientes ha llegado a producir determinida personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

En definitiva el recurrente solicita la estimación del recurso declarando la nulidad del juicio celebrado retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno señalándose nueva fecha de juicio con admisión y citación del perito psiquiatra y citación de los profesionales del SAJIAD.

Alternativamente se revoque la sentencia impugnada y se absuelva al acusado del delito robo con violencia y del delito de lesiones declarándose un imputabilidad o, alternativamente, se imponga las penas mínimas posibles rebajando la pena en dos grados al apreciarse le la eximentes incompleta de drogadicción y trastorno mental o cualquier caso la atenuante de drogadicción.

2.1.- En primer lugar debe hacerse hincapié en que la alegación se plantea 'por infracción de ley' por inaplicación de determinadas eximentes, planteamiento de la alegación como por 'infracción de ley' que impide entrar a conocer de los elementos fácticos de la sentencia y, por lo tanto, obliga a atenerse a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

No se establece en el relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida que don Carlos Alberto actuara bajo la influencia de sustancia alguna o padeciera algún tipo de trastorno.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 nos enseña que «...

cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...». En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio , y nº 572/2011, de 7 de junio .

Para poder analizar la alegada infracción legal por inaplicación del artículo 20 del Código Penal , hubiera exigido que el recurrente en primer lugar hubiera combatido la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida a través del motivo legalmente previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 'error en la apreciación de la prueba', lo que no ha hecho el recurrente.

Por lo tanto, la alegación ya resulta imposible por incongruente desde su planteamiento.

2.2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que de las circunstancias personales del acusado don Carlos Alberto ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal apreciando sólo una circunstancia atenuante analógica.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la drogadicción o del consumo de sustancias estupefacientes como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la vista de los informes elaborados por el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (SAJIAD), razona que 'permite considerar acreditado el consumo de drogas por el acusado desde los 12 años de edad que ha generado un estilo de vida desestructurador, así como deterioro físico y psíquico. Igualmente se recoge su inestabilidad emocional, alta vulnerabilidad a las situaciones de estrés y déficit en la capacidad de tolerancia a la frustración. Coexisten en el acusado el trastorno por dependencia a varias sustancias con otras patologías mentales sin especificar. Se certifican en los informes adjuntos sintomatología psiquiátrica de corte psicótico, que se traduce en explosiones de comportamiento y dificultades en el control de impulsos, que suele detonar cuando se encuentra intoxicado.

El acusado reconoció que en el momento de los hechos llevaban varios días consumiendo, constando en los informes el consumo de metadona los meses anteriores (folio 207), no descartando el consumo esporádico de otras sustancias... Todo ello, permite considerar acreditado que, en el momento de cometer los hechos, el acusado tenía levemente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas a causa del consumo de sustancias estupefacientes, y, por ello, la atenuante analógica del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.2, ambos del Código penal '.

2.3.- El artículo 20 del Código Penal , considera exentos de responsabilidad criminal, en las dos primeras de las eximentes reguladas y reclamadas por el recurrente: «1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica , no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión .

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El artículo 21.1ª considera atenuante por eximente incompleta 'las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos'.

No se invoca la indebida inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal .

2.4.- Si, como hemos dicho, la carga de la prueba de las circunstancias de exención o atenuación de la responsabilidad penal corresponde a quien las invoca, el propio acusado don Carlos Alberto afirma que 'no cometió' los hechos objeto de acusación, pues simplmente afirma que tras la venta de la caja de gambones fue el acusado Victoriano quien salió corriendo detrás del perjudicado y que él solo corría detrás porque vio un moro y para defenderle, que fue Victoriano quien empujó a la víctima y que todo había sido idea de Victoriano ', sin asumir él ninguna intervención en el robo y menos que lo hubiera hecho con sus capacidades intelectivas y volitivas alteradas, por lo que va a resultar imposible de aceptar racionalmente la acreditación de que el delito de robo con violencia 'fuera cometido' por el acusado don Carlos Alberto -'único testigo directo' de su pensamiento- debido a su 'anomalía o alteración psíquica' o debido a una 'estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, o 'bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias', que le impidieron comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión .

El acusado don Carlos Alberto relata los hechos -negando su participación- poniendo de manifiesto que los recuerda -lo que demuestra que no se encontraba en un estado de 'intoxicación plena', y de hecho reprocha la conducta a su compañero, lo que evidencia 'comprendía la ilicitud del hecho'.

Por ello no se aportan por el recurrente datos fácticos que cuestionen la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia y que justificaría un tratamiento inadecuado de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debemos insistir que el acusado no nos ha referido que cometiera los hechos teniendo sus facultades intelectivas o volitivas alteradas, ni que cometiera el delito consecuencia de su adicción, pues -legítimamente- niega los hechos.

Las conclusiones del informe del SAJIAD así como el resultado de los análisis de orina reflejan un consumo de drogas tóxicas o estupefacientes -abusivo- y una dependencia al consumo de cocaína y de heroína, pero ello no demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por un trastorno o alteración psíquica del acusado, ni en un estado de intoxicación plena o de síndrome de abstinencia ante su adición al consumo de sustancias estupefacientes, pues el acusado no ha manifestado que hubiera cometido tal hecho delictivo debido a su posible trastorno o su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, ni que se encontrara con sus facultades intelectivas o volitivas disminuidas - no completamente ni casi anuladas como exigiría la eximente incompleta- constando solamente el consumo y grave adicción, poro no que éstos fueran el motivo del delito.

El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice: «Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo , tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas , sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente».

A la vista de los anteriores razonamientos no cabe sino desestimar la -racionalmente incongruente- pretensión de la defensa de don Carlos Alberto confirmando la resolución de instancia.

Tercero. Costas: El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece: «1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone: «... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

«CONDENO a Victoriano , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado, en el arts. 237 y 242.1 C.P ., y de un DELITO DE LESIONES, previsto y penado, en el art. 147.1 del C.P ., para ambos ilícitos, a las siguientes penas: la de prisión de DOS AÑOS Y TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo; y la prisión de SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones.

CONDENO A Carlos Alberto , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado, en el arts. 237 y 242.1 C.P ., y de un DELITO DE LESIONES, previsto y penado, en el art. 147.1 del C.P ., concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, para ambos ilícitos, a las siguientes penas: la de prisión de DOS AÑOS Y TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo; y la prisión de SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones.

CONDENO a Carlos Alberto Y Victoriano a que, en vía de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente indemnice a Anton en la cantidad de que resulta en ejecución de sentencia por las lesiones causadas según informe Forense que se realice, a razón de 100 euros día impeditivo y 50 euros cada día no impeditivo, así como los intereses del artículo 576 de la LEC .

Procede imponer las costas correspondientes a este procedimiento a los hoy condenados.

Se acuerda mantener la situación de prisión en que se encuentra el condenados Carlos Alberto Y Victoriano , desde el día 17 de enero de 2017, para asegurar la ejecución de esta sentencia, hasta el límite de la mitad de la pena impuesta, según determina el art. 504.2 in fine LECRIM ».

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Victoriano y por la representación de don Carlos Alberto se formalizaron los recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnados por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 11 de mayo de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

II. HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. 1.- Recurso de apelación de don Victoriano : 1.- Se interpone recurso de apelación por la defensa de don Victoriano invocando en primer lugar determinados alegaciones en relación a que el acusado recurrente manifestó la verdad de los hechos y su participación, que el Ministerio Fiscal antes del juicio manifestó a los defensores que se les condenaba a dos años de prisión y se podría suspender la pena y que la víctima los hechos señaló a Carlos Alberto como la persona que le golpeó y le metió la mano en el bolsillo sin ningún género dudas, invocando los artículos 655 y 697 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto a la conformidad, que sólo procede cuando está prestada por todos los acusados. Invoca el recurrente el artículo 124 de la Constitución en relación al función del Ministerio Fiscal, y en segundo lugar invoca el principio in dubio pro reo para la interpretación de las normas, solicitando en definitiva se revoque la sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 en relación con el señor Victoriano en su participación de los hechos.

2.- Las alegaciones no puede sino desestimarse íntegramente por carecer de más mínimo sustento fáctico y jurídico: No puede ser objeto de alegación en un recurso de apelación frente a una sentencia dictada en primera instancia las conversaciones privadas que haya podido tener el Abogado del acusado con el Ministerio Fiscal previamente a la celebración del juicio oral, conversaciones privadas que lógicamente no constan documentadas ni tuvieron reflejo en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, por lo que las alegaciones vulneran los más elementales principios de lealtad profesional y confidencialidad que deben presidir las negociaciones que el Abogado haya podido tener privadamente con el Ministerio Público.

Es verdad que el artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al regular la confesión de los procesados, obliga la continuación del juicio cuando alguno de los procesaos -o acusados- no muestre su conformidad con la acusación más grave, pero ello no impide que el procesado o acusado pueda mostrar su conformidad con la acusación fiscal, sin que perjuicio de que debería continuar el juicio.

Y no consta que el acusado don Victoriano al inicio de la sesión del juicio oral mostrara su conformidad con la calificación fiscal.

Tampoco reconoce plenamente los hechos.

Tampoco consta que el Ministerio Fiscal modificará sus conclusiones provisionales en trámite de conclusiones definitivas, y de hecho mantuvo la solicitud de pena de tres años de prisión por el delito de robo con violencia y la pena de un año de prisión por el delito de lesiones. No dos años como refiere el Abogado recurrente.

Se condena al recurrente don Victoriano a la pena de dos años y tres meses por el delito de robo con violencia y la pena de prisión de seis meses por el delito de lesiones. No existe por lo tanto ninguna infracción del principio acusatorio.

Segundo. - Recurso apelación de la representación de don Carlos Alberto : 1.- Se invoca en primer lugar el artículo 5.4 de la Constitución pues considera que ha existido vulneración de derechos fundamentales reconocidos en los artículos 24. 1 y 2 de la Constitución vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse admitido la pericial psiquiátrica interesada como prueba anticipada, refiriendo que solicitó un informe actualizado del acusado recurrente advirtiendo que ya existía en la Pieza de situación personal un informe previo de 4 noviembre 2015, habiendo solicitado que se citará a juicio a dicho perito para ratificar y ampliar el informe, no habiendo sido citados por el Juzgado los profesionales que elaboran el informe del SAJIAD ni el psiquiatra Dr. Enrique , reiterando dicha petición al inició la sesión del juicio y formulando la oportuna protesta, diligencias de prueba que considera eran necesarias en orden a determinar si concurre en don Carlos Alberto la eximente completa de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal o, en cualquier caso, la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del mismo cuerpo legal , la eximente completa de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1ª del Código Penal o en cualquier caso eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª del mismo cuerpo legal , afirmando que se vulnera el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales provocando indefensión, vulnerándose también el párrafo segundo del artículo 24, así como la obligación de motivación de las resoluciones judiciales, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

En el suplico del recurso de apelación el recurrente solicita en primer lugar la estimación del recurso declarando la nulidad del juicio celebrado retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno señalándose nueva fecha de juicio con admisión y citación del perito psiquiatra y citación de los profesionales del SAJIAD.

1.1.- Entendemos en esta segunda instancia que las consecuencias o posibilidades procesales ante una denegación de prueba en la primera instancia no supone en todo caso la nulidad del juicio oral y de la sentencia, sino que para que esa nulidad esté justificada, de conformidad con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad debe provocar una efectiva indefensión.

El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece: «El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales , error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente , en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia , se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión . Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia , salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación».

Consideramos que si el recurrente estimaba imprescindible la práctica de determinada prueba pericial -anticipada y a desarrollar en el acto del juicio oral- en el legítimo ejercicio de su defensa, ante la denegación de la prueba por parte de la Magistrada del Juzgado de lo Penal, el recurrente hubiera tenido que reclamar la práctica de esa prueba pericial en esta segunda instancia, tal como permite el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : «En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas , siempre que hubiera formulado su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables».

Pero el recurrente no ha reclamado en segunda instancia la práctica de la prueba pericial que en su momento propuso como medios de prueba de la defensa, pues reclama 'la nulidad del juicio celebrado retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno señalándose nueva fecha de juicio con admisión y citación del perito psiquiatra y citación de los profesionales del SAJIAD', pudiendo proponer en segunda instancia tal prueba pericial conforme a la regulación del recurso de apelación en el Procedimiento Abreviado, por lo que no ha existido una auténtica indefensión, ya que la defensa del acusado en su legítima estrategia de defensa no ha utilizado todos los medios procesales previstos para el ejercicio de la defensa y de la posibilidad de proposición de prueba en segunda instancia.

Sin indefensión efectiva, debe rechazarse el primer motivo del recurso y la nulidad reclamada.

1.2.- También se alega, de forma genérica, vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y la obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales.

Consideramos en esta segunda instancia que la obligación de motivación de todas las resoluciones jurisdiccionales viene establecida en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , respecto al derecho a la tutela judicial efectiva, pero la doctrina del Tribunal Constitucional nos dice tal derecho no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2003, de 16 de junio ).

Consideramos que las alegaciones expuestas por el recurrente en el presente recurso de apelación reflejan que ha tenido conocimiento de los motivos por los que la Magistrada de instancia dictó la resolución recurrida y, de hecho, los ha impugnado consecuentemente, por lo que esa supuesta falta de fundamentación no le ha provocado la indefensión efectiva que, para provocar la nulidad de la resolución, exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Además, la única forma de subsanar la falta de fundamentación de una resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva, más y mejor fundada resolución, ya que resulta imposible que este tribunal de apelación desarrolle unos razonamientos que no son propios y que, además, se pide sean revisados.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución para que la Magistrada de instancia dicte nueva sentencia con mayor y mejor fundamentación, pues solo reclama la nulidad del juicio para celebrar otro juicio en primera instancia con admisión de la prueba pericial.

Y conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

Por lo tanto la alegada falta de fundamentación puede suponer un legítimo ejercicio del derecho de crítica, pero resulta procesalmente estéril.

2.- En segundo lugar la defensa de don Carlos Alberto se alega infracción de ley por error de derecho por inaplicación de la circunstancia eximente completa de drogadicción del artículo 20.2º del Código Penal o en cualquier caso la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del mismo cuerpo legal , la eximente completa de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1ª del Código Penal o en cualquier caso eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª del mismo cuerpo legal , cuestionando los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, en concreto en el fundamento jurídico sexto, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al consumo de sustancias estupefacientes, afirmando que el presente caso es evidente por la documentación obrante en autos que el acusado es una persona adicta de muy larga evolución (heroína y alcohol), y que tratándose de un delito patrimonial es obvio que su comisión está relacionada con estas adicciones, presentando una trayectoria de consumo de sustancias adictivas de temprana evolución que ha generado un estilo de vida desestructurado y asociado a contextos marginales, padeciendo patologías asociadas al consumo de sustancias psicoactivas, mostrando un importante deterioro tanto físico como psíquico. Afirma que coexisten en el informado un trastorno por dependencia a varias sustancias, así como con otras patologías mentales sin especificar lo que, afirma, se certifica con los informes adjuntos, psicopatología psiquiátrica de corte psicótico que se ha traducido en explosiones comportamentales y dificultades del control de impulsos que suelen detonar cuanto se encuentra intoxicado, invocando el informe del SAJIAD que obra en la pieza de situación personal.

También afirma que el acusado presenta un importante deterioro de sus capacidades cognitivas secundaria el consumo de tóxicos, infección del virus de inmunodeficiencia humana concluyendo la pericial psiquiátrica que en el momento en que se realiza la exploración psicopatológica las capacidades cognitivas y volitivas del informado se encuentran gravemente comprometidas y la dependencia que presenta le obligó al consumo diario para aliviar los síntomas de abstinencia por lo que afirma que el estado de intoxicación sumado al deterioro cognitivo de base que padecería generó la anulación de sus capacidades cognitivas y volitivas, constando igualmente una certificación por discapacidad del 75% en la que se afirma que padece alteración de la conducta por dependencias de sustancias psicoactivas de patología tóxica y trastorno mental por dependencia de sustancias psicoactivas de etiología tóxica. Se invoca también el informe del SAJIAD, concluyendo que concurre la circunstancia eximente completa de los artículos 20.1 ª y 20.2ª del Código Penal que excluyen la condena y la imposición de penas, siendo procedente al amparo los artículos 96 , 102 y 106 del Código Penal , la imposición de medidas seguridad de sometimiento a tratamiento externo adecuado a la patología de dependencia padecida.

Alternativamente considera el recurrente que procedería apreciar la eximente incompleta en relación a la toxifrénia tal como reconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo ante la circunstancia de que viene asociada a una deficiencia psíquica como oligofrenia, psicopatía y que las adicción a las sustancias estupefacientes ha llegado a producir determinida personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

En definitiva el recurrente solicita la estimación del recurso declarando la nulidad del juicio celebrado retrotrayendo las actuaciones al momento procesal oportuno señalándose nueva fecha de juicio con admisión y citación del perito psiquiatra y citación de los profesionales del SAJIAD.

Alternativamente se revoque la sentencia impugnada y se absuelva al acusado del delito robo con violencia y del delito de lesiones declarándose un imputabilidad o, alternativamente, se imponga las penas mínimas posibles rebajando la pena en dos grados al apreciarse le la eximentes incompleta de drogadicción y trastorno mental o cualquier caso la atenuante de drogadicción.

2.1.- En primer lugar debe hacerse hincapié en que la alegación se plantea 'por infracción de ley' por inaplicación de determinadas eximentes, planteamiento de la alegación como por 'infracción de ley' que impide entrar a conocer de los elementos fácticos de la sentencia y, por lo tanto, obliga a atenerse a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

No se establece en el relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida que don Carlos Alberto actuara bajo la influencia de sustancia alguna o padeciera algún tipo de trastorno.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo nº 1722/2003, de 15 de enero del 2004 nos enseña que «...

cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega...». En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio , y nº 572/2011, de 7 de junio .

Para poder analizar la alegada infracción legal por inaplicación del artículo 20 del Código Penal , hubiera exigido que el recurrente en primer lugar hubiera combatido la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida a través del motivo legalmente previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 'error en la apreciación de la prueba', lo que no ha hecho el recurrente.

Por lo tanto, la alegación ya resulta imposible por incongruente desde su planteamiento.

2.2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que de las circunstancias personales del acusado don Carlos Alberto ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal apreciando sólo una circunstancia atenuante analógica.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la drogadicción o del consumo de sustancias estupefacientes como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la vista de los informes elaborados por el Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información y Atención al Drogodependiente (SAJIAD), razona que 'permite considerar acreditado el consumo de drogas por el acusado desde los 12 años de edad que ha generado un estilo de vida desestructurador, así como deterioro físico y psíquico. Igualmente se recoge su inestabilidad emocional, alta vulnerabilidad a las situaciones de estrés y déficit en la capacidad de tolerancia a la frustración. Coexisten en el acusado el trastorno por dependencia a varias sustancias con otras patologías mentales sin especificar. Se certifican en los informes adjuntos sintomatología psiquiátrica de corte psicótico, que se traduce en explosiones de comportamiento y dificultades en el control de impulsos, que suele detonar cuando se encuentra intoxicado.

El acusado reconoció que en el momento de los hechos llevaban varios días consumiendo, constando en los informes el consumo de metadona los meses anteriores (folio 207), no descartando el consumo esporádico de otras sustancias... Todo ello, permite considerar acreditado que, en el momento de cometer los hechos, el acusado tenía levemente afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas a causa del consumo de sustancias estupefacientes, y, por ello, la atenuante analógica del artículo 21.7, en relación con el artículo 21.2, ambos del Código penal '.

2.3.- El artículo 20 del Código Penal , considera exentos de responsabilidad criminal, en las dos primeras de las eximentes reguladas y reclamadas por el recurrente: «1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica , no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión .

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El artículo 21.1ª considera atenuante por eximente incompleta 'las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos'.

No se invoca la indebida inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal .

2.4.- Si, como hemos dicho, la carga de la prueba de las circunstancias de exención o atenuación de la responsabilidad penal corresponde a quien las invoca, el propio acusado don Carlos Alberto afirma que 'no cometió' los hechos objeto de acusación, pues simplmente afirma que tras la venta de la caja de gambones fue el acusado Victoriano quien salió corriendo detrás del perjudicado y que él solo corría detrás porque vio un moro y para defenderle, que fue Victoriano quien empujó a la víctima y que todo había sido idea de Victoriano ', sin asumir él ninguna intervención en el robo y menos que lo hubiera hecho con sus capacidades intelectivas y volitivas alteradas, por lo que va a resultar imposible de aceptar racionalmente la acreditación de que el delito de robo con violencia 'fuera cometido' por el acusado don Carlos Alberto -'único testigo directo' de su pensamiento- debido a su 'anomalía o alteración psíquica' o debido a una 'estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes, o 'bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias', que le impidieron comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión .

El acusado don Carlos Alberto relata los hechos -negando su participación- poniendo de manifiesto que los recuerda -lo que demuestra que no se encontraba en un estado de 'intoxicación plena', y de hecho reprocha la conducta a su compañero, lo que evidencia 'comprendía la ilicitud del hecho'.

Por ello no se aportan por el recurrente datos fácticos que cuestionen la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia y que justificaría un tratamiento inadecuado de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Debemos insistir que el acusado no nos ha referido que cometiera los hechos teniendo sus facultades intelectivas o volitivas alteradas, ni que cometiera el delito consecuencia de su adicción, pues -legítimamente- niega los hechos.

Las conclusiones del informe del SAJIAD así como el resultado de los análisis de orina reflejan un consumo de drogas tóxicas o estupefacientes -abusivo- y una dependencia al consumo de cocaína y de heroína, pero ello no demuestra que el delito objeto del presente procedimiento se hubiera ejecutado motivado por un trastorno o alteración psíquica del acusado, ni en un estado de intoxicación plena o de síndrome de abstinencia ante su adición al consumo de sustancias estupefacientes, pues el acusado no ha manifestado que hubiera cometido tal hecho delictivo debido a su posible trastorno o su adicción al consumo de sustancias estupefacientes, ni que se encontrara con sus facultades intelectivas o volitivas disminuidas - no completamente ni casi anuladas como exigiría la eximente incompleta- constando solamente el consumo y grave adicción, poro no que éstos fueran el motivo del delito.

El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice: «Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo , tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas , sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente».

A la vista de los anteriores razonamientos no cabe sino desestimar la -racionalmente incongruente- pretensión de la defensa de don Carlos Alberto confirmando la resolución de instancia.

Tercero. Costas: El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece: «1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone: «... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

FALLAMOS DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Victoriano mediante escrito presentado en fecha 26 de marzo de 2018.

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Carlos Alberto mediante escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2018.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 68/2018.

Condenamos al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-