Sentencia Penal Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 7/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON
SENTENCIA: 00372/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Equipo/usuario: MFR
Modelo: N85850
N.I.G.: 24089 43 2 2017 0006280
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2019
Delito: LESIONES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Artemio
Procurador/a: D/Dª , ANA GARCIA GUARAS
Abogado/a: D/Dª , MARÍA ENCARNACIÓN FERNÁNDEZ GARCÍA
Contra: Baldomero
Procurador/a: D/Dª BEGOÑA PUERTA LOZANO
Abogado/a: D/Dª JOSE SANTIAGO MARIN SERRANO
SENTENCIA Nº 372/2019
ILMOS. SRES.:
D. MANUEL ÁNGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente
D. TEODOR GONZÁLEZ SANDOVAL.-Magistrado
D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.-Magistrado
En la ciudad de León treinta y uno de julio de dos mil diecinueve
Visto en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento
de Diligencias Previas nº 1216/17 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de León, Rollo de esta
Sala Nº 7/2019 que se sigue por un delito de lesiones contra Baldomero , con DNI nº NUM000 , natural
de Llamera-Vegaquemada (León), nacido el dia NUM001 de 1984, hijo de Eduardo y de Modesta , con
domicilio en Llamera- Vegaquemada, CALLE000 NUM002 , en libertad por esta causa, representado por la
Procuradora Doña Begoña Puerta Lozano y defendido por el Letrado, Don José Santiago Marín Serrano.
Intervienen como partes acusadoras:
El Ministerio Fiscal y como,
Acusación Particular: Artemio representado por la Procuradora Doña Ana García Guaras y asistido de
la Abogada Doña Maria Encarnación Fernández García.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. TEODOR GONZÁLEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas: Calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el articulo 147.1 del Código Penal.

Consideró al acusado responsable en concepto de autor de dicho delito.

Entendió que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó que se impusiera al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó la condena del acusado a indemnizar a Artemio en la cantidad de 26.950,55 euros,, resultado de sumar 6.225,60 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones y 18.244,95 euros por las secuelas, incrementando la cantidad resultante de 24.500,55 euros en un 10% por el carácter doloso de las lesiones, aplicándose los intereses legales a que se refiere el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO.- Por su parte, la Acusación Particular: Califico, definitivamente, los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del articulo 150 del Código Penal.

Consideró al acusado responsable en concepto de autor de dicho delito.

Entendió que concurría, como agravante, la circunstancia de parentesco del articulo 23 del Código Penal.

Solicitó se impusieran al acusado las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la Acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó la condena del acusado a indemnizar a Artemio en la cantidad de 26.950,55 euros, más los correspondientes intereses.



TERCERO.- La Defensa del acusado solicitó la libre absolución de su defendido, debiendo apreciarse en otro caso, la concurrencia de la circunstancia eximente de legítima defensa y, subsidiariamente, considerar que los hechos se tratarían de un delito de lesiones cometido por imprudencia menos grave del articulo 152.2 del Código Penal.

HECHOS PROBADOS Sobre las 12:00 horas del día 1 de octubre de 20017 Artemio llego a la FINCA000 , en la localidad de Llamera-Vegaquemada, en la que tenia un aprisco de ovejas. En ese momento advirtió al acusado, Baldomero , en la finca y que unas vacas de propiedad de este último estaban rompiendo unas pacas que Artemio tenia en dicha finca y como Artemio le llamara la atención por tal motivo a Baldomero comenzaron entre ellos una discusión en cuyo desarrollo el acusado le dio a Artemio un puñetazo con tal fuerza que provoco que Artemio cayera al suelo, donde el acusado continuo dándole puñetazos y patadas. A consecuencia de la agresión Artemio resulto con lesiones consistentes en traumatismo cráneo facial superficial con hematomas y tumefacción en región temporo-parietal izquierda, hematomas en frente y pómulos e hiposfagma izquierdo, traumatismo sobre hombro izquierdo con luxación glenohumeral, rotura completa del manguito rotador izquierdo, luxación de la porción larga del bíceps, slap grado V e inestabilidad.

Para la curación de tales lesiones Artemio necesito de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico que consistió en reducción cerrada de la luxación, inmovilización con cabestrillo y rehabilitación.

Artemio tardo en curar de dichas lesiones 120 días, que fueron de perjuicio moderado.

A Artemio , que tenía por entonces 53 años de edad, le quedaron como secuelas derivadas de la agresión: Limitación global del 75% de la movilidad del hombro izquierdo, valorada en 15 puntos y una subluxación recidivante o inestabilidad del hombro, valorada en 2 puntos.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente causa el Ministerio Fiscal y la Acusación particular pretenden la condena del acusado: Baldomero , el primero de ellos, por un delito de lesiones del articulo 147.1 del Código Penal y, la segunda, por un delito de lesiones del articulo 150 del mismo Texto legal.

Sucintamente, el soporte factico en que se apoyan ambas acusaciones consiste en que, en el transcurso de una discusión entre ellos, el acusado agredió a Artemio causándole lesiones en cuya curación invirtió 120 días precisando para la misma de una primera asistencia facultativa y, además, de tratamiento médico quedándole como secuelas una limitación global del 75% de la movilidad del hombro izquierdo y la luxación recidivante o inestabilidad del hombro.

Se trata ahora de establecer si existió tal agresión, sus circunstancias y consecuencias, así como la intervención que pudo tener en la misma el acusado.

Pues bien, al momento de tomar una postura sobre tal clase de cuestiones no se nos oculta que la principal prueba de cargo, de entre las practicadas, es el testimonio de Artemio como presunta víctima y, de ahí, la importancia de detenernos en su evaluación, en orden a decidir si puede ser apreciado como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que como derecho fundamental asiste al acusado, ex articulo 24 de la Constitución.

En tal sentido, se afirma en la STS 282/18 de 13/6 que la declaración de la víctima es adecuada para destruir la presunción de inocencia. Sin embargo, como recuerda dicha resolución, con cita de la STS 1505/2003 de 13/11, la Sala Segunda del TS establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia.

Sobre dichos criterios y la problemática del testimonio de la víctima como posible prueba de cargo nada nos parece más oportuno que remitirnos al Fto de Dcho Cuarto de la STS 224/2005 de 24 de febrero cuando dice: 'Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89, 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia víctima ( SS. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (SS. 201/89, 173/90 y 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la S. Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la S. T.S. 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya que tal afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002 ).

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones - por ejemplo S. 29-12-97 - que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso.

Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva'.



SEGUNDO.- Pues bien, para afrontar la labor de valoración del testimonio, en este caso, de Artemio a través del prisma que significan los parámetros citados resulta necesario traer a colación, como término de comparación o referente imprescindible, lo fundamental de dicho testimonio, prestado en el plenario por aquel como denunciante.

Declaro entonces Artemio , a preguntas del Ministerio Fiscal, que el día 1 de octubre de 2017 antes de las 12:00 del mediodía llego en coche a la nave en la que tiene unas ovejas viendo en una pila de pacas unas vacas de Baldomero ; que Baldomero estaba fuera, en la finca, no en una vivienda que hay, en un lateral, dentro de la finca, sin que hubiera nadie más por allí; que se dirigió al acusado advirtiéndole si no veía que las vacas rompían las pacas, que aunque a veces lleva un bastón, en ese momento, ni él, ni el acusado llevaban nada en las manos; que no llamo por teléfono al acusado para que saliera de la casa, sino que se dirigió a él de palabra; que el acusado se acercó a él y le dio un puñetazo y le tiró al suelo donde le siguió golpeando, que cuando el acusado dejo de golpearle él se levantó del suelo con el brazo sacado y sin poder moverlo, dirigiéndose hasta donde tenía el coche; que llamó por teléfono a su hijo diciéndole que le había pegado el acusado y que fuera a buscarle; que su hijo, que estaba en casa, fue a buscarle y le llevo al Centro de Salud; que está seguro de que cuando le pegó el acusado allí no había nadie más, ni nadie salió; que el acusado le tiró del golpe que le dio.

Habiéndole leído el representante del Ministerio Fiscal el parte de lesiones contesto Artemio que tales lesiones se las había causado el acusado.

Continuando con su declaración a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó Artemio que con anterioridad a estos hechos nunca había tenido una lesión en el hombro; que él no llevaba nada en la mano y que no amenazo con un palo al acusado, ni le insulto en ningún momento; que no se daba cuenta de lo que había hecho el acusado después de agredirle pues él, estaba aturdido esperando a que llegara su hijo; que ha hecho rehabilitación, pero no ha ganado movilidad y que reclama por el daño físico.

A preguntas de la Abogada de la Acusación particular, declaró Artemio que con las lesiones que sufre no puede coger nada y si hace fuerza le repercute en el hombro; que su hijo estaba en Palazuelo, a unos 2 Kms, que vino en su coche y pudo tardar 5 o 6 minutos llevándole al Centro de Salud de Boñar donde le vieron la lesión y le derivaron al Hospital, a Urgencias, donde le hicieron placas e intentaron meter el brazo sin conseguirlo por lo que le tuvieron que dormir; que estuvo en el Hospital hasta las nueve de la noche y fue a denunciar al día siguiente; que en ningún momento amenazo al acusado.

A preguntas del Abogado del acusado contesto Artemio que hace veinte años que vive con una hermana del acusado; que el acusado ya estaba allí y que él no le llamo por teléfono; que la FINCA000 es de los hermanos y que nadie le ha prohibido entrar en ella; que ellos tienen el Código de explotación, no el acusado, que tiene su explotación en la Devesa de Boñar; que aunque puede llevarlo alguna vez, ese día no llevaba bastón, ni palo; que no intento agredir al acusado; que cree que el primer golpe se lo dio el acusado en el lado izquierdo del rostro y que el resto de los golpes se los dio cuando cayó al suelo donde se puso encima de él y le dio puñetazos y patadas; que no se acordaba de que lado había caído al suelo; que la finca no es llana, llana, pero en el terreno donde cayo no había mucha pendiente; que cuando se puso en pie se dirigió a su coche y llamó a su hijo; que las vacas del acusado estaban en una pila de pacas de hierba seca rompiéndolas.



TERCERO.- Qué duda cabe que los términos de dicho testimonio tienen un sentido inculpatorio para el acusado y que, por lo que hace al criterio de la persistencia en la incriminación coinciden sustancialmente con los de la denuncia formulada por Artemio el día 2 de octubre de 2017 y que recoge el atestado que da comienzo a las actuaciones en la que Artemio ya adelantaba que el día 1 de octubre de 2017 cuando llegó a una finca que posee para la explotación de ganado ovino en la localidad de Llamera observo unas vacas propiedad del ahora acusado que estaba custodiándolas y como le llamara la atención por considerar que los animales estaban causándole daños al comerse la hierba de su propiedad, el aquí acusado le había propinado un puñetazo en el rostro tirándole al suelo y después le siguió golpeando, siendo asistido en el Centro de Salud de Boñar y posteriormente en el Hospital Universitario de León.

Por lo demás, esa versión fue la que mantuvo Artemio cuando al declarar ante el Juzgado de Instrucción el día 1 de marzo de 2018, manifestó afirmarse y ratificarse en la denuncia de 2 de octubre de 2017.

Por otra parte, en lo relativo al criterio de la verosimilitud del testimonio de la victima, el resultado del interrogatorio del propio acusado representa un elemento corroborador de dicha clase de testimonio allí donde admitió haber tenido un conflicto con el denunciante por razón del ganado en cuyo transcurso le había propinado a este un bofetón quitándoselo de encima en cuyo momento Artemio se había caído al suelo.

También, la declaración en el plenario del testigo, Juan Alberto , hijo de Artemio , rubrica el testimonio de este último. En efecto, manifestó en tal sentido dicho testigo que sobre las 12:00 horas estaba en casa, habiendo recibido una llamada de su padre participándole que Baldomero le había agredido, no estando en condiciones de conducir y que fuera a buscarle; que él cogió su coche y se dirigió a la finca donde su padre le dijo que se hallaba y cuando llego vio a su padre apoyado en el coche, con un montón de golpes, lleno de barro, mareado y aturdido, teniendo el brazo que no era capaz de moverlo que él se asusto, cogió a su padre, le metio en el coche del testigo y le llevo al Centro de Salud de Boñar donde le atendieron y le remitieron a León, llevándole el mismo, quedando el coche de su padre en la finca y, una vez que paso todo y volvieron a casa, fueron a recogerlo; que su padre no llevaba en la mano ningún bastón, ni palo; que no vio la agresión y que cuando llego a la finca vio a lo lejos a Baldomero , entre sus vacas.

De otro lado, como suele suceder en delitos del tipo del que nos ocupa, la versión de la victima se ve confirmada, también, por el Informe del Medico de Guardia del Centro de Salud de Boñar, dirigido al Juez de Guardia, así como por el Informe de Urgencias y por el Informe Clínico de Urgencias del Complejo Asistencial de León y, también, por el Informe de Sanidad, emitido por la Médico Forense, Doña Paulina , en la medida en que tales documentos, que no han sido controvertidos por ninguna de las partes, proclaman la realidad de las lesiones diagnosticadas a la victima en la misma fecha en que consideramos ocurrida la agresión y a escasas horas desde que la misma tuviera lugar.

Finalmente, constituye un aval mas en pro de la credibilidad del testimonio de la victima el Informe emitido por la Coordinadora del Centro de Salud de Boñar, de fecha 20 de Julio de 2018, acompañado con el escrito de calificación de la Acusación particular, Informe que, coincidiendo con la versión de Artemio , narra el periplo seguido por este tras sufrir la agresión, esto es, su paso por el referido Centro a las 12:15 horas de la fecha de los hechos y su derivación por el Médico de Urgencias al Hospital Universitario de León.

Por último, consideramos haber podido verificar en el testimonio de la victima el concurso del parámetro de la ausencia de incredibilidad. En tal sentido, fruto de la inmediación con que se ha rendido ante nosotros, consideramos que la declaración en el plenario de Artemio se corresponde con la de una persona que hemos percibido con un desarrollo y madurez adecuados, y está en consonancia con las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, a la vez que no advertimos que tal declaración este impulsada por ningún tipo de tendencia fabuladora o fantasiosa, ni por móviles de odio, resentimiento o venganza hacia el acusado que pudieran enturbiar su sinceridad o hacer dudosa su credibilidad.

Por el contrario, este Tribunal ha podido apreciar que la declaración de Artemio es sólida, firme, objetivamente veraz y con capacidad para suscitar en nosotros un grado suficiente de certidumbre en la que soportar el juicio de culpabilidad contra el acusado, con mayor razón, si no se olvida la diversidad de elementos que la corroboran y a que dejamos hecha mención. Y es que, en realidad, en el plenario, no se ha barajado ninguna razón que sirva para explicar la formulación de la denuncia promovida por Artemio contra Baldomero , el acusado, que no sea la realidad de los hechos denunciados.



CUARTO.- Ya, sobre la tipificación de los hechos enjuiciados, hemos visto que las acusaciones discrepan, discurriendo las posiciones entre la del Ministerio Fiscal, que los califica como un delito de lesiones del articulo 147.1 del Código Penal y, la de la Acusación particular, que los considera constitutivos de un delito de lesiones del articulo 150 del mismo Texto legal.

En punto a tal cuestión consideramos nosotros que la segunda de las opciones es la correcta.

En efecto, dispone el artículo 150 del Código Penal que: 'El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años'.

Según dicho precepto, al igual que sucede con el articulo 149 que le precede, es el resultado lesivo el que marca la frontera entre los tipos penales de lesiones que contemplan uno y otro y el tipo básico de lesiones del articulo 147 de dicho Texto legal.

En este caso, la consecuencias de la agresión afectan a un miembro del cuerpo de la víctima, como es el hombro, que no existe inconveniente en considerar con la Acusación particular como no principal pues, aunque posee una actividad funcional independiente, no resulta plenamente indispensable o relevante para la vida o para la salud completa del individuo si bien, en el caso de su falta, no puede este realizar las funciones todas de su plena actividad por suponer su perdida una minusvalía ( SSTS 15/6/92 y 20/1/93).

Así las cosas y como se advierte, el articulo 150 del Código Penal equipara la pérdida y la inutilidad de modo que cabe subsumir en el tipo que describe, tanto la separación física o destrucción del miembro u órgano de que se trate como la pérdida o anulación de la función a la que sirve de tal manera que, una y otra, se convierten de ese modo en situaciones materialmente equiparables, desde el aspecto de la afección del bien jurídico protegido.

En el presente caso, es evidente que no nos hallamos ante la primera de las hipótesis, esto es, la de la perdida por cuanto el resultado de la acción no ha sido el de la mutilación del hombro de la víctima.

Por el contrario, estamos ante un supuesto de inutilidad de esa clase de miembro donde lo relevante es la pérdida de su funcionalidad, siendo de interés calibrar el alcance de esa clase de perdida.

Al afrontar esa tarea, cabe poner de manifiesto la existencia de dos posturas en la jurisprudencia.

Según una de ellas, la inutilidad a que se refiere el precepto ha de ser total, pues solo la que tiene tal carácter es equiparable a la pérdida ( SSTS 402/02 de 8/3, 321/04 de 11/3 y 1096/04 de 5/10).

En cambio, otra de las posiciones, creemos que mayoritaria, considerando, también, que lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro, entiende que tal pérdida no debe ser entendida en su acepción literal, bastando un menoscabo sustancial de carácter definitivo. ( SSTS 1856/00 de 29/11, 1330/04 de 11/11 y 1495/05 de 7/2) que, como señalan las SSTS 402/02 de 8/3 y 898/02 de 22/5, impida o dificulte notoriamente el ejercicio de la función asignada al órgano o miembro de que se trate.

Es a la luz de las anteriores consideraciones como este Tribunal concluye, como ya hemos apuntado, que los hechos enjuiciados deben ser subsumidos en el tipo a que se refiere el articulo 150 del Código Penal y ello porque, a partir del resultado que ofrece el Informe de sanidad, emitido por la Médico Forense, se constata que la perdida de funcionalidad del hombro izquierdo padecida por la víctima no puede ser considerada mas que como importante, notable y sustancial, no solo porque, porcentualmente, dicha perdida se sitúa en el 75%, lo que, por si solo, bastaría para merecer aquella consideración sino porque, al consistir en una limitación global, significa que afecta por igual a todos los arcos del movimiento del hombro y, al tratarse de una secuela, quiere decirse que se trata de una afección definitiva que, además de concurrir con la subluxación recidivante o inestabilidad, recayó sobre un hombro sano, pues no consta que la víctima padeciera lesiones anteriores en la zona, correspondiente a una persona que, como Artemio , es de mediana edad, por contar 53 años a la fecha de los hechos.

De otra parte la relevancia de la limitación funcional del hombro de la victima viene de la mano de la valoración que le asigna la Medico Forense: 15 puntos, dentro de una horquilla cuyo máximo es de 20 puntos, relativa al Código 03060, correspondiente a las Descripción de las secuelas de la Cintura Escapular y Hombro, del Anexo al Real Decreto Legislativo 8/204 de 29 de octubre, modificado por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre.



QUINTO.- Por lo demás, el delito de lesiones del articulo 150 del Código Penal que apreciamos cometido y del que consideramos autor al acusado por su intervención directa en el mismo, es doloso debiendo rechazarse la pretensión subsidiaria, formulada por el Abogado de la defensa de que se considerara que nos hallamos ante un delito imprudente.

Y es que no puede sostenerse seriamente que, cuando, como en este caso, se propina a una persona un puñetazo que da con la víctima en el suelo, a la que el acusado, puesto encima de ella, continúa propinando golpes, no se puede sostener, decimos, que en tal caso se esté infringiendo una norma de cuidado, que es el desvalor de la acción en el delito culposo.



SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En efecto, no concurre la de parentesco a que se refiere el articulo 23 del Código Penal e instada por la Acusación particular por cuanto, entre la víctima y el acusado no existe ninguna de las relaciones a que se refiere el precepto.

Tampoco es apreciable la circunstancia eximente, completa ni incompleta, de legítima defensa, contemplada en el articulo 20.4 del Código Penal e invocada por el Abogado de la defensa.

Así, tal circunstancia requiere como requisitos los siguientes: 1º) La existencia de una agresión ilegitima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; 2º) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler tal agresión y, 3º) La falta de provocación por parte del propio defensor ( STS 527/07 de 5/6).

En el presente caso, ni siquiera concurre el primero de tales requisitos. En tal sentido, se entiende que constituye agresión ilegítima toda actitud de la que se deduzca que puede existir un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que constituyan dicho elemento las actitudes meramente amenazadoras si no existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real e inminente ( STS 1253/05 de 26/10 y 544/07 de 21/6).

Pues bien, en este supuesto, tanto el acusado como los testigos que depusieron a su instancia en el plenario manifestaron que cuando Artemio , con un palo que llevaba, hizo un gesto de querer agredir al acusado, este repelió la agresión y le quito el palo. Sin embargo, ese gesto de carácter amenazante de la víctima hacia el acusado no ha merecido el correspondiente respaldo probatorio. Y así, hemos dicho que Artemio negó en el plenario que llevara consigo ningún palo ni bastón, siendo lo cierto que, aunque el acusado declaró que se lo había quitado y que lo había tirado, nada consta sobre la real existencia y sobre el destino del referido palo o bastón. Ni siquiera los testigos que declararon haber visto el gesto amenazante de Artemio hacia el acusado dan razón del paradero que pudo llevar ese palo o bastón. Claro está que las declaraciones de todos ellos no nos merecen ninguna credibilidad. La del acusado, porque no tenía obligación de decir verdad y, la de los testigos: Gabino , Gregorio y Beatriz , por las contradicciones en que incurrieron en relación, por ejemplo, con el lugar en el que se encontraban cada uno de ellos y el propio acusado antes de ocurrir los hechos, al punto de hacer dudar a este Tribunal sobre si dichos testigos pudieron o no haber presenciado realmente los hechos. Por vía de ejemplo cabe destacar cómo Gabino declaro que él estaba en la casa y cuando oyó voces salió y que el acusado antes de estos hechos estaba fuera con las vacas. En cambio, Gregorio manifestó que él estaba en la parte de atrás, en compañía de Gabino , ex marido de Beatriz y vio salir al acusado de la casa. A su vez, Beatriz , declaró que ella estaba en la casa con su ex marido ( Gabino ) Gregorio y Baldomero (acusado). En este terreno de las contradicciones resulta especialmente sorprendente que Beatriz hiciera referencia a que, después de haber amenazado Artemio al acusado con el palo y una vez que Artemio estaba ya caído en el suelo, Artemio cogió el palo del suelo e intentó agredir nuevamente al acusado quitándoselo este por segunda vez, y decimos que esta versión resulta sorprendente porque, ni siquiera el acusado hizo mención a lo largo de su interrogatorio a que hubiera sido objeto de un doble intento de agresión por parte de Artemio .

En cualquier caso, y aunque diéramos por veraces las declaraciones del acusado y de los testigos cuando manifiestan que Artemio hizo amago de agredir al acusado con un palo o bastón, lo cierto es que tal clase de comportamiento se trataría de una actitud meramente amenazadora que, como hemos dicho, no cabe valorar como sinónimo de la agresión ilegitima cuya presencia resulta indispensable para apreciar a favor del acusado la circunstancia eximente de legítima defensa.

Por último, aún para la hipótesis, que rechazamos, de que hubiera Artemio hecho amago de agredir al acusado con un bastón o palo, solo torticeramente podría hablarse de agresión ilegitima una vez que el acusado, que no consta sufriera ningún golpe ni lesión, pese a haberle despojado de tal clase de objeto y, diríamos, que ya desarmado y en el suelo Artemio , continuó golpeándole, como es palmario que sucedió, no solo porque así lo declaro Artemio en el plenario, sino por las policontusiones que le fueron diagnosticadas y a que se refieren los distintos Partes de asistencia y el Informe de sanidad de la Médico Forense.

SEPTIMO.- Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes cabe imponer la pena de prisión de tres a seis años prevista en el articulo 150 del Código Penal en la extensión que se estime adecuada, considerando nosotros que una pena de tres años de prisión bastara para hacer patente al acusado el reproche que merece su conducta, atendida la gravedad de la misma.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil consideramos procedente conceder a la víctima la indemnización de 26.950,55 euros, reclamada de modo coincidente por ambas Acusaciones pues se atiene a unos criterios objetivos que son los que resultan del Baremo para la reparación de los daños derivados de accidentes de tráfico, con un incremento del 10%, que nos parece prudencial y procedente conceder dado el carácter doloso de las lesiones pues, como dice la STS 282/06 de 17/3, es jurídicamente irreprochable no atenerse mecánicamente a los criterios del Baremo porque no cabe equiparar en gravedad y reprochabilidad la lesión causada por razón de un accidente de automóvil y la producida dolosamente con intención de dañar y tampoco es asimilable el impacto de cada uno de tales tipos de acciones en el psiquismo y la conciencia de la víctima, ni en la conciencia social.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta, procede condenar al acusado al pago de las costas, incluidas las de la Acusación particular, en vista del papel activo que ha desempeñado en el desarrollo de la causa, al punto de que sus pretensiones han merecido, sin perjuicio de superior criterio, ser acogidas sustancialmente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Baldomero como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones ya definido a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Así mismo, le condenamos a que satisfaga a Artemio la cantidad de 26.950,55 euros, mas los intereses legales a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que podrán interponer contra la misma recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.