Sentencia Penal Nº 372/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 826/2017 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

ROLLO DE SALA Nº 826/2017

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº12 SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 154/2016

SENTENCIA NÚM. 372/2019

ILMOS/AS. SRES/AS.:

MAGISTRADOS:

Dª. PILAR LLORENTE VARA.

Dª ENCARNACION GOMEZ CASELLES, ponente.

D.RAFAEL DÍAZ ROCA.

En la Ciudad de Sevilla, 16 de septiembre de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por un delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa contra Justo, mayor de edad, nacido el NUM000/1971, hijo de Leoncio y de Guadalupe, con D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Dolores Morales Mármol y defendido por el Letrado D. Antonio Andrés Silva Moriano,y contra el acusado Miguel, mayor de edad, nacido el NUM002/1969, hijo de Nemesio y de Lucía, natural de Sevilla, con D.N.I. nº NUM003, con antecedentes penales,de solvencia no acreditada ,en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Emilio Gallego Rufino y defendido por el letrado D. Carlos Galán Cáceres, y contra el acusado Ramón mayor de edad, nacido el NUM004/1977 con D.N.I Número NUM005,en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José Tristán y defendido por el Letrado D. José Maria Font Ortiz.

En el ejercicio de la Acusación Particular la entidad Helvetia SA. de Seguros y Reaseguros representada por la Procuradora Dª. Purificación Bejarano y asistida del letrado D. José María Calero.

Por jubilación de la Magistrada Dª. Auxiliadora Echavarri García ha sido de nuevo turnado el presente Rollo, asumiendo la ponencia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Encarnación Gómez Caselles, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por denuncia formulada por el representante legal de la entidad Helvetia ejerciendo la Acusación Particular la Procuradora y Letrado indicados en el encabezamiento de esta resolución.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1º en relación al artículo 390,1, 2º con aplicación del artículo 74 en concurso medial del artículo 77 de la Ley Sustantiva con un delito continuado de estafa de los artículos 250,1, 5º y 6º todos del Código Penal vigente a la fecha de los hechos.

Son autores materiales los acusados, Justo y Miguel del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito continuado de estafa y el acusado Ramón únicamente de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa no agravado conforme a los artículos 27.1 y 28 del Código Penal.

Conforme a la anterior calificación la Acusación Publica solicitó las siguientes penas:

-Para cada uno de los acusados, Justo y Miguel, solicitó las penas de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

-Para el acusado, Ramón, la pena de 3 años de prisión con igual inhabilitación, y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

El acusado, Justo, indemnizará conjunta y solidariamente con Miguel, a Helvetia Seguros en 1073.965,03 euros, e igualmente el acusado, Justo, conjunta y solidariamente con Ramón indemnizarán a Helvetia Seguros en la suma de 16.516,50 euros, todo ello con aplicación del artículo 576 de la LEC

La Acusación Particular en nombre y representación de HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA,SOCIEDADANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS formuló escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado del artículo 74 de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2 en concurso ideal (medial) del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa agravada del artículo 248, 249 y 250.1.5º y 6, todos ellos del Código Penal vigente a la fecha de comisión de los hechos, de los que son responsables en concepto de autores los acusados, Justo y Miguel, ex art. 27 y 28 del Código Penal.

El acusado Ramón debe responder como autor (junto con Justo) de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa ,sin que le sea de aplicación ni la agravación ni la continuidad, sin la concurrencia de circunstancias agravantes ni atenuantes a las siguientes penas:

Para el acusado Justo la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.

Para el acusado Miguel la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.

Para el acusado Ramón la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de 10 euros,con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP.

Los acusados, Justo y Miguel,deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Helvetia en la cuantía de 1073.965,03 euros, menos 500 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC.

Los acusados Justo y Ramón deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Helvetia en la suma de 16516,50 euros.

La defensa de cada uno de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la absolución de los mismos salvo la defensa del acusado Miguel. Esta defensa modificó sus conclusiones provisionales considerando los hechos que se imputan al mismo constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del que consideró responsable al referido acusado, solicitando que se le impusiera la pena de 21 meses de prisión y 9 meses de multa con cuota diaria de seis euros sin responsabilidad civil por considerar a las entidades Arbigest SLU y Aseinco SLU responsables a titulo lucrativo, con abono de los 500 euros ingresados a cuenta ,y absolución del mismo por el delito de estafa del que venía siendo acusado.

TERCERO.-El Juicio se ha desarrollado procediéndose al interrogatorio de los acusados y a la práctica de la prueba testifical pericial y documental con el resultado que consta en autos.

Apreciando en conciencia la prueba practicada ,expresa y terminantemente declaramos probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.-El acusado, Justo (en adelante Justo) mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de la compañía Helvetia Compañía Suiza SA de Seguros y Reaseguros(en adelante Helvetia) durante los 8 años anteriores a su cese el 18 de agosto de 2015 en dicha entidad venía desempeñando el cargo de Jefe del Departamento de Desarrollo de Productos de Asistencia Familiar y decesos dirigido por D. Federico, encuadrado dentro del Departamento de Ventas de la referida entidad aseguradora. Entre las funciones aparejadas al cargo que este empleado desarrollaba en Helvetia se encontraba la elaboración del correspondiente presupuesto de gastos en relación a las acciones y medidas a adoptar para obtener el desarrollo del ramo del que era responsable, así como el visado y la autorización de pago de facturas generadas cuyo importe individual no superara los 30.000 euros, sin necesidad de su aprobación por otro cargo de rango superior de la entidad .

SEGUNDO.-El referido acusado, valiéndose de las atribuciones correspondientes al cargo que desarrollaba y de la confianza depositada en su persona por la entidad aseguradora, con la intención de obtener un beneficio económico, propuso al también acusado, Miguel (en adelante Miguel), mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, que simulara facturas por servicios no realizados a la entidad Helvetia por importe no superior a 30.000 euros y éste, aprovechando el poder de representación que ostentaba de las mercantiles ARBIGEST y ASEINCO SLU, aceptó la propuesta, recibiendo por ello un importe variable entre el 10 y el 21% de las sumas reflejadas en las facturas mas el IVA. El importe de dichas facturas, una vez autorizadas por el acusado Justo, fueron abonadas por Helvetía en las cuentas corrientes de dichas entidades unipersonales que administraba Miguel durante el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2010 a mayo de 2015,quien tras efectuar el reintegro del importe en efectivo, descontando el porcentaje que le correspondía conforme a lo pactado, entregaba el resto al acusado Justo. De esta forma la entidad Helvetia abonó el importe íntegro de45facturas que se enumerarán en el apartado siguiente, consiguiendo ambos acusados obtener de la compañía, como consecuencia del plan urdido, un beneficio total que asciende al importe de 1.073.965,03 euros.

TERCERO.-Las facturas simuladas emitidas por la entidad ARBIGEST SLU son las que a continuación enumeramos:

1.- Factura Número NUM006 de 20/10/10 por importe de 17.995 euros.

2.-Factura Número NUM007 de 14/12/2010 por importe de 20.886 euros.

3.-Factura Número NUM008 de 21/01/2011 por importe de 22.740 euros.

4.-Factura Número NUM009 de 31/03/2011 por importe de 18.880 euros.

5.-Factura Número NUM010 de 06/07/2011 por importe de 26.373 euros.

6.-Factura Número NUM011 de 8/09/2011 por importe de 21.375 euros.

7.-Factura Número NUM012 de fecha 05/12/2011 por importe de 25.860 euros.

8.-Factura Número NUM013 de fecha 29/12/2011 por importe de 19.785 euros.

9.-Factura Número NUM014 de fecha 09/01/2012 por importe de 24.960 euros.

10.-Factura Número NUM015 de fecha 24/02/2012 por importe de 19940 euros.

11.-Factura Número NUM016 de fecha 23/04/2012 por importe de 24.760 euros.

12.-Factura Número NUM017 de fecha 26/06/2012 por importe de 24.950 euros.

13-Factura Número NUM018 de fecha 01/08/2012 por importe de 27.800 euros.

CUARTO.-Las facturas simuladas emitidas por la entidad ASEINCO S.L.U son las siguientes:

1.-Factura Número NUM019 de fecha 09/11/2012 por importe de 26.862 euros.

2.-Factura número NUM020 de fecha 13/12/2012 por importe de 28.940 euros.

3.-Factura Número NUM021 de fecha 09/01/2013 por importe de 25.954,50 euros.

4.- Factura Número NUM014 de fecha 22/01/2013 por importe de 24.950 euros.

5.- Factura Número NUM022 de fecha 12/02/2013 por importe de 21.350 euros.

6.- Factura Número NUM019 de fecha 27/02/2013 por importe de 25.712 euros.

7.- Factura Número NUM023 de fecha 21/02/2013 por importe de 22.880 euros.

8.- Factura Número NUM024 de fecha 30/05/2013 por importe de 21.700 euros.

9.-Factura Número NUM025 de fecha 19/08/2013 por importe de 17.400 euros.

10.- Factura Número NUM025 de fecha 10/10/2013 por importe de 24.500 euros.

11.- Factura Número NUM026 de fecha 13/11/2013 por importe de 21.200 euros.

12.- Factura Número NUM027 de fecha 18/11/2013 por importe de 23.500 euros.

13.- Factura Número NUM019 de fecha 13/01/2014 por importe de 25.190 euros.

14.- Factura Número NUM028 de fecha 18/02/2014 por importe de 22.650 euros.

15.- Factura Número NUM029 de fecha 18/02/2014 por importe de 22.980 euros.

16.- Factura Número NUM030 de fecha 16/04/20143 por importe de 22.800 euros.

17.- Factura Número NUM031 de fecha 09/06/20143 por importe de 24.530 euros.

18.- Factura Número NUM011 de fecha 10/06/2014 por importe de 27.215 euros.

19.- Factura Número NUM032 de fecha 18/07/2014 por importe de 24.116.53 euros.

20.- Factura Número NUM033 de fecha 18/08/2014 por importe de 24.200 euros.

21.- Factura Número NUM034 de fecha 18/08/2014 por importe de 21.500 euros.

22.- Factura Número NUM035 de fecha 01/10/2014 por importe de 19.500 euros.

23.- Factura Número NUM036 de fecha 01/10/2014 por importe de 23.600 euros.

24.- Factura Número NUM037 de fecha 05/12/2015 por importe de 25.855 euros.

25.- Factura Número NUM038 de fecha 15/12/2014 por importe de 27.500 euros.

26.- Factura Número NUM039 de fecha 15/12/2014 por importe de 26.900 euros.

27.- Factura Número NUM040 de fecha 09/01/2015 por importe de 25.250 euros.

28.- Factura Número NUM024 de fecha 14/01/2015 por importe de 26.890 euros.

29.- Factura Número NUM041 de fecha 14/01/2015 por importe de 27.186.00 euros.

30.- Factura Número NUM042 de fecha 30/04/2015 por importe de 24.890 euros.

31.- Factura Número NUM043 de fecha 30/04/2015 por importe de 25.360 euros.

32.- Factura Número NUM037 de fecha 30/04/2015 por importe de 24.600 euros.

QUINTO.-El acusado, Ramón (en adelante Ramón) como representante legal de la entidad Proco Busuness Retiro S.L emitió en mayo de 2015 una factura por importe de 16.516 euros por la venta de tensiómetros a la entidad Helvetia. Dicha factura fue entregada al acusado Justo como responsable de la entidad percibiendo Ramón el importe indicado en la misma, no constando en la entidad la recepción de la mercancía abonada.

El importe total de las facturas emitidas por las entidades ARBIGEST SLU Y ASEINCO SLU asciende a la suma de 1.073.965,03 euros .

SEXTO.-El acusado Miguel ha ingresado la suma de 500 euros .

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a la valoración de la prueba practicada en el Plenario y con el fin de facilitar la exposición ordenada de las diferentes cuestiones planteadas por la respectiva defensa de los acusados, debemos, en cumplimiento del deber de motivación exigido, dar respuesta, con carácter previo, a la petición de nulidad planteada al inicio de la sesión del Juicio por el Letrado Sr. Silva Moriano, en nombre del acusado Justo, al amparo del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para valorar posteriormente, conforme al resultado de la prueba practicada y de las pautas establecidas en el artículo 741 de la Ley Adjetiva, la subsunción o no de los hechos en el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito estafa agravada que determina la competencia de este Tribunal para el enjuiciamiento de la causa .

El Letrado solicitó la nulidad de las actuaciones por infracción del artículo 24 de la Constitución, alegando que se ha cercenado el derecho de defensa de su defendido por cuanto, tras prestar éste declaración en el juzgado de instrucción en calidad de imputado y facilitar los datos de identidad de las personas que habían participado hipotéticamente en la trama organizada por los propios responsables de la entidad Helvetia para abonar las supuestas comisiones a la entidad Carrefour con el fin de mantener el contrato de exclusividad con dicha entidad, la instructora acordó la incoación del auto de procedimiento abreviado sin practicar otras diligencias de comprobación.

Esta petición fue en su día planteada por el Letrado de la defensa al interponer recurso de apelación contra el auto de incoación de procedimiento abreviado y desestimada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de esta ciudad en el auto de fecha 6 de marzo de 2017,esencialmente en atención a la naturaleza del auto impugnado y a la existencia de un sustrato indiciario suficiente para continuar la instrucción de la causa por los trámites de dicho procedimiento, lógicamente sin perjuicio del derecho que la Ley reconoce a la parte para proponer la prueba que a su derecho interese en el eventual juicio oral y todo ello de conformidad con reiterada doctrina de la Sala II del TS.

En atención a lo expuesto no evidenciamos indefensión alguna acreedora de la petición de nulidad que la defensa reclama por dictar la instructora auto de incoación de procedimiento abreviado tras prestar declaración éste imputado sin practicar otros diligencias complementarias en atención a los nombres que facilitó éste en su declaración de los responsables de Carrefour para respaldar su genuina versión de los hechos puesto que, como dice la referida resolución y recordó la Acusación Particular en el Plenario, este acusado fue citado para prestar declaración en marzo de 2016(folio 109) y se acogió a su derecho a guardar silencio y, varios meses después, el 8 de julio de 2016(318-321), decidió prestar declaración de tal forma que pudo solicitar, durante este lapso de tiempo que media entre la primera y la segunda declaración, diligencias de prueba puesto que se hallaba personado en las actuaciones y no obstante ni lo hizo en este momento ni propuso testifical alguna en el escrito de defensa ni al inicio de la sesión del juicio para avalar su versión de los hechos, limitándose en el Plenario a reiterar la petición de nulidad. En consecuencia no apreciando de lo actuado infracción alguna al derecho de defensa en su vertiente a utilizar los medios de prueba que a su derecho interese debemos denegar la petición de nulidad deducida esencialmente porque, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no consta acreditado que el acusado hubiese sufrido una efectiva indefensión por el hecho de prestar declaración judicial en calidad de imputado el mismo día de incoación del procedimiento abreviado.

En atención a lo expuesto, procede desestimar la petición de nulidad solicitada.

SEGUNDO.-Calificación de los Hechos.

Los hechos declarados probados en el relato fáctico son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1º en relación al artículo 390.1.2º con aplicación del artículo 74 en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 250.1.5º del Código Penal ,vigente a la fecha de los hechos, con respecto al acusados Justo y Miguel, siendo también de aplicación al primer acusado la agravante del número 6 de la Ley Sustantiva por las razones que iremos desgranando en esta resolución.

En relación a la falsedad en documento mercantil resulta significativa la STS 1274/2019, de 12 de abril. Dicha sentencia invocando otras como la núm. 551/2018, de 14 de noviembre establece que'se consideran documentos mercantiles aquellos que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y se extienden a toda incidencia derivada de tales actividades.

Entre otros muchos, se considera que tienen este carácter los documentos requeridos o referidos en fase de contratación o asunción de obligaciones, de ejecución o consumación de relaciones, contratos u operaciones mercantiles tales como albaranes de entrega, facturas, recibos y documentos contables, cualquiera que sea el soporte o contenido....'.

En este caso consta en la pieza documental los soportes contables enumerados en el relato de hechos anterior sin que la deficiente redacción, duplicidad de número de factura y de fechas o parquedad en su contenido, como consta en el informe pericial ratificado en el Plenario,reste valor probatorio a los referidos documentos. Esta simulación de documentos mercantiles fue utilizada como medio para cometer el delito continuado de estafa agravado previsto y penado en el artículo 250.1 y 5 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, y ello sin perjuicio de lo que se dirá con respecto a la concurrencia de la circunstancia de agravación prevista en el número 6 del referido artículo.

Dicho lo anterior y con respecto a la participación de los acusados en los delitos de falsedad debemos tener en cuenta que conforme a los establecido por la Sala II en reiteradas sentencias entre las que cabe citar la STS 4653/2016 de 28 de octubre de 2016 'es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción con dominio funcional...'.

En relación a este delito continua la referida sentencia, invocando otras anteriores, afirmando que 'reiterada jurisprudencia declara que, en relación al delito de falsificación, opera el concepto de autoría mediata tanto como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, no sólo al que materialmente efectúa la falsificación sino también a aquél que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado ( STS 22-3-2001, que cita la de 14-3-2000, 27-5-2002, 7-3-2003, 6-2-2004 ) y en definitiva, el dominio funcional del hecho.

En este sentido la defensa del acusado Miguel modificó sus conclusiones provisionales considerando al mismo responsable tan solo del delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Afirmó el letrado que el acusado desde el principio reconoció que participó en la confección de las facturas ficticias pero negó que conociera el propósito del acusado Justo de adueñarse de las cantidades abonadas por Helvetia puesto que confió en lo que éste le dijo respecto al pago de comisiones a favor de Carrefour. En cualquier caso alegó que este acusado tan solo se beneficio de un importe mínimo que utilizó para abonar el pago de nóminas y otros gastos de las entidades que administraba por lo que considera que la responsabilidad civil tan solo resulta exigible a las referidas entidades a título lucrativo; cuestión sobre la que volveremos más adelante. No obstante esta legítima versión exculpatoria ni resulta creíble ni exime a este acusado de responsabilidad penal conforme a la doctrina expuesta ya que desde el principio este acusado aceptó confeccionar facturas fícticias que no respondían a servicios realmente prestados a la entidad Helvetia con la inequívoca intención de obtener un beneficio ilícito de tal forma que ambos actuaron conjuntamente coordinados en el desarrollo del papel o función que a cada uno le correspondía en la ejecución de este concierto o acuerdo de voluntades, uno expidiendo facturas sin prestar servicio alguno a la entidad y el otro controlando el procedimiento interno de pago en la entidad Helvetia donde ostentaba el rango de Jefe de Departamento, valiéndose de las atribuciones que le correspondían para visar y autorizar dichas facturas, consiguiendo de esta forma hacer efectivo el importe reflejado en las mismas a través de las cuentas de las entidades que representaba y administraba como socio único Miguel, asegurando la consumación del delito, sin alertar a los responsables de la entidad Helvetia, dado que las cantidades defraudadas en cada factura no excedían del límite del presupuesto confiado a Justo; concierto que, como diremos más adelante, con respecto a los hechos atribuidos al también acusado, Ramón, no consta acreditado.

Con respecto al delito de estafa cuestiona la defensa de los acusados la concurrencia de los elementos esenciales de esta infracción y en particular el engaño bastante.

Llegados a este punto conviene recordar con respecto a este delito que los elementos que estructuran el mismo, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, de la que se hace eco la STS Núm 837/2015, de 10 de diciembre entre otras, son los siguientes:

1.- La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Como señala la STS de 1/10/2015, resolución 539/2015 'El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'.

Ahora bien como señala la STS de 14/06/2005 'Es cierto que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado'. No obstante 'no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél', como en este caso.

Señala la STS 36/2019, de 15/01/19 que 'El engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'

Pues bien del resultado de la prueba practicada concurren los elementos que definen y caracterizan el delito de estafa, con respecto a dos de los tres acusados, por cuanto alcanzaron mediante la maniobra engañosa desplegada el resultando que pretendían por las razones que pasamos a exponer:

a)Los acusados, Justo como Miguel, actuaron con ánimo de lucro, para obtener un obvio beneficio económico; b) Ambos montaron una trama o puesta en escena, con entidad bastante para provocar error, a través de la incorporación de facturas ficticias emitidas por entidades unipersonales reales administradas por uno de ellos por conceptos y servicios no realizados; c) Dichas facturas efectivamente desencadenaron un error en el departamento financiero de la entidad Helvetia al estar avaladas por quien tenía facultades reconocidas conforme a normas internas de la entidad basadas en la confianza depositada en él por la actividad desarrollada durante varios años como Jefe de Departamento en dicha entidad y entre las que se encontraba la autorización para validar y autorizar pagos de hasta 30.000 euros d) generando el correspondiente desplazamiento patrimonial a favor de ambos acusados, en una cantidad global superior al millón de euros al efectuar la entidad la disposición patrimonial ( lo que tendrá su repercusión con respecto a la determinación de la pena, como analizaremos más adelante),e) con el consiguiente y correlativo perjuicio para la entidad, al no corresponder las facturas a conceptos reales.

En atención a los expuesto concurre en ambos acusados, Justo y Miguel un dolo indiscutible en la ejecución de estos hechos como analizaremos más adelante.

La defensa de Miguel considera que no concurre este elemento del tipo en el delito de estafa porque éste creyó la justificación que le dio Justo cuando le propuso la simulación de estas facturas para abonar el pago de comisiones devengadas con el fin de mantener la exclusividad con determinados clientes de Helvetia como la entidad Carrefour. No obstante no podemos compartir esta alegación porque este acusado aceptó la propuesta de Justo de confeccionar facturas sin prestar servicio alguno a la entidad Helvetia, lo que supone una conducta típica y lesiva de diferentes bienes jurídicos ajenos en beneficio de su propio patrimonio y, en cualquier caso, su decisión de permanecer en la ignorancia durante cinco años aproximadamente, hallándose en condiciones de disponer de forma directa o indirecta de la información que le permita saber si efectivamente el dinero que Helvetia ingresaba iba destinado o no al pago de comisiones para mantener la exclusividad revela la representación de un riesgo que su conducta puede aparejar que no le exime de responsabilidad ( STS 616/2009 de 2 de febrero de 2009).

En este sentido este acusado manifestó en el Plenario que acudía con frecuencia a la sede de Helvetia y que el propio acusado le presentó en determinadas reuniones a miembros del Consejo de dirección y responsables de la entidad, deduciendo de ello que toda la operativa era legal y no resulta asumible por el Tribunal esta alegación para justificar su conducta,porque como dijo el Ministerio Fiscal en el trámite de informe, no hay mayor ilegalidad que percibir dinero por un servicio que no se ha prestado.

TERCERO.- Operando con las referidas pautas jurisprudenciales consideramos que de la prueba practicada, valorada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consta acreditada la concurrencia de los requisitos indicados con respecto al delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa agravada y en consecuencia consideramos que la actividad desplegada por los acusados, Justo Miguel, fehacientemente acreditada por la abundante prueba documental, testifical y pericial de sentido unidireccional practicada en el Plenario, constituye una sólida base que permite, en atención a los hechos expuestos en el relato fáctico de esta resolución, concluir que el plan descrito fue urdido y trazado por el acusado Justo y ejecutado con la colaboración imprescindible y esencial de Miguel,hizo posible un desplazamiento patrimonial en perjuicio de Helvetía del que ambos obtuvieron un beneficio ilícito por importe de más de un millón de euros, valiéndose uno de ellos de la mayor relajación de los controles de la entidad donde desarrollaba sus funciones como empleado por el plus de confianza depositado en él por el departamento financiero, sobre lo que volveremos más adelante. En definitiva, ambos realizaron actos nucleares e indispensables para llevar a cabo el plan trazado obteniendo un beneficio patrimonial relevante .

Como es sabido, para apreciar esa participación conjunta es preciso que conste acreditado un acuerdo de voluntades respecto de aquello que se va a ejecutar el cual puede ser previo y más o menos elaborado. En este caso el resultado de la prueba practicada permite atribuir a ambos acusados la coautoría del delito continuado de falsedad y estafa que la acusación les imputa en la forma indicada basado en un sólido acuerdo de voluntades entre ambos que se extiende durante varios años.

Alega la defensa del acusado Miguel que, en cualquier caso, consta acreditado que su defendido tan solo percibió un importe mínimo de las cantidades defraudadas y por tanto no concurre en él la circunstancia agravante del delito de estafa, y siendo el elemento esencial del delito de estafa el perjuicio patrimonial, el enriquecimiento concreto afecta al agotamiento del delito y no a la consumación, y por tanto esta alegación debe ser rechazada .

No hay que confundir la vocación de enriquecimiento que es el alma de todos los delitos contra la propiedad con la efectividad de dicho enriquecimiento, lo que afecta no a la consumación, sino a la fase de agotamiento del delito.

En este caso el acusado Miguel manifestó, tanto en su declaración en fase de instrucción como el Plenario, que las facturas que le fueron exhibidas simulaban la existencia de servicios que nunca se prestaron por las entidades que representaba y fueron confeccionadas, de común acuerdo con el otro acusado, Justo, para hacer pasar por cierta una situación que no existía cual era la prestación de un servicio irreal como medio para obtener un beneficio y que él aceptó dada la mala situación económica de las entidades que administraba y el supuesto beneficio que la entidad Helvetia obtenía al contar con dinero efectivo para abonar la comisión que la Correduría Carrefour le reclamaba a fin de mantener la exclusividad con Helvetia, añadiendo que creyó que contaba con la aquiescencia de la propia compañía por la confianza que le infundió el otro acusado al proponerle la confección de estas facturas dado el cargo que ocupaba en la entidad y poder que parecía ostentar.

No obstante esta alegación exculpatoria, que coincide parcialmente con la versión ofrecida por el también acusado Justo en lo relativo a la justificación de la emisión de estas facturas simuladas como diremos más adelante , resulta tan increíble como huérfana de la más mínima prueba.

Aportó la defensa del acusado Miguel en el Plenario prueba documental consistente en los Modelos 347 y 190 correspondientes a los ejercicios 2009 a 2013 y 2008 a 2010 así como los justificantes de presentación de las cuentas anuales de los ejercicios 2009 a 2016 de la entidad unipersonal ARBISGEST SL así como los contratos de trabajo y finiquito de varios trabajadores de dicha empresa y certificados de retención e ingresos a cuenta del ejercicio 2012 de varios de estos trabajadores, así como otros Modelos 347 y 190 de los ejercicios 2012 a 2018 de la entidad Asesoría Integral y Gestión de Activos S.L para acreditar que las referidas entidades, en contra de lo que indica el informe pericial ratificado por el Perito D. Desiderio, no eran sociedades instrumentales, utilizadas 'ad hoc' para percibir de Helvetia el importe reflejado en las facturas ficticias sino que tenían personal, ingresos y actividad propia y esta alegación de la defensa no exime de responsabilidad criminal al acusado puesto que fuesen o no constituidas dichas entidades para la finalidad indicada es lo cierto que el acusado se valió de ellas para desplegar el engaño confeccionando las mismas por servicios no prestados a la entidad Helvetía.

Por otro lado la defensa del coacusado Justo aportó diversos correos electrónicos sobre las hipotéticas conversaciones mantenidas entre determinados responsables de la entidad Carrefour y Helvetía sobre las supuestas comisiones exigidas por la primera para mantener la exclusividad con la entidad aseguradora. También aportó actas de conformidad de Hacienda correspondientes a los años 2011,2012,201313 y 2014, en las que se reflejan las imposiciones en efectivo en las distintas cuentas corrientes del referido acusado durante estos años, la declaración de renta del impuesto sobre la renta de las personas físicas del mismo correspondiente al año 2018 y el contenido de la carta de despido. No obstante ni el contenido de los correos aportados respalda su versión de los hechos ni el importe de las imposiciones reflejadas en su cuenta descartan que éste hubiese obtenido el beneficio ilícito que se le reclama en este procedimiento puesto que el importe de las facturas ficticias fue ingresado por Helvetía en las cuentas de las dos entidades administradas por el acusado Miguel,quien entregó a Justo en efectivo la parte convenida entre ellos .

Por otro lado la versión que Justo ofreció quedó totalmente desmentida en el Plenario por la testifical de D. Heraclio, representante de la mercantil Helvetia SA de Seguros y Reaseguros y por la declaración de D. Federico, Director de Ventas y superior jerárquico en el Departamento de Ventas del acusado.

Así Justo manifestó en el Plenario que la entidad Helvetía consentía esta práctica puesto que era la más interesada en mantener el contrato de exclusividad de seguros de decesos con la entidad Carrefour.

También dijo que en el año 2011 promovió el acuerdo de exclusividad con Carrefour y las empresas de Miguel trabajaban para Helvetia desde que él inició la relación y a la vista de las facturas obrantes a los folios 96 a 229 de las actuaciones (pieza documental) reconoció que las entregó a la encargada de tramitarlas, Fátima, con el fin de abonar ese dinero a Carrefour para mantener dicha exclusividad de ventas con Helvetia en relación a decesos.

En su afán exculpatorio este acusado manifestó que fue la propia dirección de Helvetia quien organizó esta trama de facturas falsas, actuando él siguiendo las indicaciones de Federico, quien como superior en rango ocupaba el cargo de Director de Ventas y miembro del Consejo de Dirección ,recibiendo de vez en cuando un sobre por importe de 60.000 o 70.000 euros en total durante todo el periodo.

No obstante no podemos compartir la versión que de los hechos ofrecieron en el Plenario ambos acusados a la vista del contundente e inequívoco resultado de la prueba, documental, testifical y pericial practicada en el Plenario y a la ausencia de prueba de descargo que corrobore la gratuita versión que ambos acusados mantienen como podría haber sido la declaración de Remigio, a quien supuestamente iba destinado el importe de las facturas fícticias percibido por ambos acusados o del responsable de la referida correduría , Ruperto,no propuestos como testigos en el escrito de defensa por los interesados (folios 482 a 488 y 496 a 497)).

En este sentido el denunciante, Heraclio, en calidad de representante legal de la entidad Helvetia, manifestó en la denuncia formulada en la Comandancia de la Guardia Civil obrante al folio 1-12 posteriormente ratificada en el Juzgado instructor(folios 101 y 102 de las actuaciones) y en el Plenario que el acusado Justo venía desempeñado la función de responsable del Departamento de Desarrollo de productos de Asistencia Familiar de la compañía con el principal objetivo de desarrollar el llamado ramo de Decesos procurando principalmente el crecimiento de dicho ramo y captación de primas para lo cual, junto a los canales tradicionales de intermediación gestionaba y coordinaba otras redes y canales de distribución y a tal efecto elaboraba el correspondiente presupuesto de gastos en relación con las acciones y medidas a adoptar para obtener un desarrollo del ramo de tal forma que ,conforme a la normativa interna de la compañía, éste era quien tenía facultades para visar y autorizar los pagos de las facturas generadas si los importes individualmente considerados no superaban los 30.000 euros

Para las cantidades superiores el gasto debía ser autorizado expresamente por el miembro del Comité de Dirección y superior jerárquico del acusado, Sr. Federico.

Este testigo manifestó en el Plenario que es imposible que Helvetia ideara esta trama para el pago de comisiones, como mantienen los acusados, por el control que ejerce la Dirección General de Seguros y las normas del grupo internacional al que pertenece la entidad aseguradora al igual que no es posible un concierto de exclusividad con la entidad Carrefour.

El testigo D. Federico también prestó declaración en fase de instrucción y en el Plenario reiterando que, como Jefe de Ventas y superior jerárquico del anterior, a raíz de presentar el acusado para su cobro una documentación para el abono de un viaje por gastos inexistentes de uso de un vehículo particular, decidió revisar las facturas de las cuentas de las que es responsable el referido empleado con la colaboración de la empleada Fátima, verificando que la empresa Arbigest y Aseinco S.L,ambas administradas por el también acusado, Miguel y cuyo objeto social era el cobro de morosos, (ajeno al servicio de marketing a Carrefour) habían emitido facturas por servicios irreales que la entidad aseguradora abonó.

Este testigo, cuya veracidad no infunde el menor atisbo de duda al Tribunal, afirmó que Carrefour nunca ha trabajado con exclusividad y que actualmente dicha correduría sigue siendo una de las principales proveedores de Helvetia, impidiendo las normas de auditoria el pago de estas supuestas comisiones al margen del contrato mercantil existente ,añadiendo que el acusado manejaba un presupuesto de 4 o 5 millones de euros que hizo posible que desviara en el periodo de 5 años un porcentaje del 5, 6 o 7% del mismo sin saltar las alarmas del sistema; declaración que desmiente la versión que los acusados ofrecieron de la presunta trama orquestada por la propia entidad Helvetia.

A las anteriores manifestaciones debemos añadir el testimonio de la empleada, Dª. Fátima ,quien afirmó que el acusado, Justo, cuando se enteró que estaba siendo inspeccionado, le dijo que con respecto a la empresa Aseinco podría tener problemas si facilitaba información al Sr. Federico, lo que pone de manifiesto su interés en continuar ocultando a los responsables de la entidad Helvetia la trama ideada para obtener dinero efectivo aprovechando las facultades que ostentaba de autorizar y visar las facturas por importe inferior a 30.000 euros, conforme al procedimiento interno para la autorización de pago obrante al folio 42 de la pieza documental.

La testigo afirmó en el Plenario que era la encargada de tramitar las facturas e incentivos entre 2010 y 2015 y que Justo podía autorizar pagos hasta 30.000 euros, coincidiendo con la manifestación que sobre este particular hizo el Sr. Heraclio.

También afirmó en el Plenario que Justo le pasaba por correo las facturas y ella las escaneaba y las mandaba a contabilidad pero no las revisaba.

Manifestó que el Sr. Federico le dijo que revisara las facturas aportadas por las empresas de Miguel y que esta información la transmitió a Justo, quien reconoció que había cargado facturas falsas a las empresas de Miguel .También manifestó que este acusado le pidió que ocultara información al Sr. Federico indicándole las facturas que no podía entregar a éste.

Pues bien, este testimonio cuya objetividad es incuestionable infunde al Tribunal plena garantía de veracidad y hace decaer la teoría que el acusado esgrimió, en la segunda declaración prestada en fase de instrucción y en el Plenario, sobre la supuesta trama ideada por Helvetía para el abono de las presuntas comisiones para mantener la exclusividad con determinados clientes.

En la misma línea el responsable de proveedores y grandes cuentas de ahorro del ramo de Decesos e inferior jerárquico del acusado, Justo, Leon, dijo en el Plenario que las empresas ASEINCO y ARBIGEST no han participado en campaña alguna para la empresa Carrefour .

En definitiva la versión que ofrecieron ambos acusados de los hechos resultó rotundamente desmentida por D. Heraclio y D. Federico, el primero como representante legal y responsable de la Asesoría Jurídica de Helvetia y el segundo como superior jerárquico del acusado, y también por los empleados de la entidad Dª. Fátima y Leon en base a los argumentos expuestos en su respectiva declaración y por la investigación realizada por la Comandancia de la Guardia Civil expuestas en las Diligencias Número 178/2015. Este resultado de la prueba testifical resulta plenamente coherente con las conclusiones del informe pericial emitido por el perito Sr. Desiderio y ratificadas en el Plenario.

En conclusión de la abundante prueba practicada ha quedado acreditado que el empleado de la compañía Helvetia y acusado Justo, en connivencia con el también acusado Miguel, se valió de engaño bastante para defraudar a la entidad siendo merecedor dicho empleado del reproche penal interesado por la Acusación porque se aprovechó de la confianza depositada en él por los responsables de dicha entidad, sin que esta circunstancia impida apreciar la circunstancia agravante prevista en el número 6 del artículo 250 de la Ley Sustantiva, como analizaremos más adelante.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal considera que los hechos también son constitutivos de un delito de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1º en relación con el artículo 390.1.2º con aplicación del artículo 74 en concurso medial del artículo 77 con un delito de estafa con respecto al acusado Ramón por la emisión de una supuesta factura ficticia relativa a la compra de tensiómetros por Helvetia por importe de 16516,50 euros como representante de la mercantil Proco Business Retiro SL.

No obstante del resultado de la prueba practicada no consta acreditado que el referido acusado fuese conocedor de la trama o plan urdido por el empleado de la entidad Helvetia acusado y descrito en el relato de hechos probados, no evidenciándose falsedad alguna en la factura obrante al folio 387 de las actuaciones por el hecho de no constar en dicho documento el sello de la propia entidad Helvetia, por lo que, como adelantamos, la petición de condena deducida por la Acusación contra este acusado no resulta atendible .

En este sentido el coimputado Justo en su declaración corroboró la versión que Ramón ofreció en el Plenario, afirmando que los tensiómetros cuyo importe se reclama en este procedimiento fueron entregados en su propio domicilio por Ramón y no existe el más mínimo dato objetivo que permita inferir que éste último participó junto a los otros dos en la trama de las facturas fícticias dado que ,según la versión de ambos acusados, la entrega de los tensiómetros cuyo importe abono la entidad Helvetia se efectuó en el domicilio de quien actuaba en nombre de la mercantil.

En consecuencia la falta de recepción en la sede la entidad de los tensiómetros abonados por la mercantil al acusado Ramón y la ausencia de sello en la factura indicada y en el albarán obrante al folio 182 no son datos inequívocos para considerar al mismo responsable del delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa que se le imputa y ello al amparo del 'principio in dubio pro reo', especialmente teniendo en cuenta que el coimputado, Justo, a quien pudiera perjudicar esta versión respaldó la versión del representante de la mercantil Proco Business Retiro SL.

En este sentido la STS 3994/2015 de 9/09/2015 señala que 'como es bien sabido ( STS 881/2012, de 28 de septiembre entre muchas otras), el Tribunal Constitucional ha introducido unas ciertas reglas valorativas respecto de las declaraciones de co-imputados. Sin la observancia de esos estándares o elementos complementarios la declaración del coimputado sería 'insuficiente' en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desmontar la presunción de inocencia. No 'inutilizable' o 'inválida' o 'ilegítima', sino 'insuficiente'. La valoración de las declaraciones de coimputados no constituye exclusivamente un problema de fiabilidad en concreto. Reclama reglas de valoración abstractas que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. En la constatación de que estamos ante una prueba peculiar que genera ab initio una cierta desconfianza radica el sustrato de esa singularidad. Respecto de esta prueba no bastan las normas generales de las demás: que sea lícita, que se practique bajo el principio de contradicción, que esté racionalmente valorada y motivada... Hace falta un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello fallan esas garantías externas y, en lo que aquí interesa, la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Es necesario un añadido que viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano (test de fiabilidad) se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que simples orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. Entre ellos se encuentra el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que se planteará en recursos posteriores.

Se configura, en cambio, como requisito sine qua non del valor probatorio de declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa....'.

En conclusión, la corroboración por parte del coimputado Justo de la versión que mantiene el acusado Ramón ni evidencia la connivencia entre ambos para obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de Helvetia ni la supuesta falsedad de la factura emitida, aunque no tenga el sello de la aseguradora ,puesto que dicho empleado tenía la facultad de autorizar facturas por importe inferior a 30.000 euros y el hecho de no constar la recepción de los tensiómetros por la aseguradora ni evidencia el concierto previo de ambos ni la ilicitud de la factura ni el enriquecimiento ilícito del acusado Ramón.

QUINTO.-Como consta en los fundamentos anteriores los hechos descritos en el relato factico conforme al resultado de la prueba practicada e imputados al acusado Justo son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 74 en relación con el artículo 392.1 y artículo 390.1.2º en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa agravada del artículo 248, 249 y 250.1.5 y 6 del Código Penal, vigente en la fecha de los autos, y dos cuestiones resultan necesarias abordar en este apartado antes de determinar la pena a imponer a cada uno de los acusados tales como la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en el delito de estafa teniendo en cuenta la doctrina emanada del Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 y la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.6 de la Ley Sustantiva en el referido delito de estafa.

A tenor de este Acuerdo el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración

A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona cuando, teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. En este caso existen varios hechos constitutivos cada uno de ellos de un delito de estafa de cuantía inferior a 50.000 euros y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.5 CP de tal forma que en este supuesto la determinación de la pena se realizará teniendo en cuenta el perjuicio total causado,esto es, delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico.

En consecuencia no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad ,como en el caso de autos. No es procedente, como parece deducirse del escrito de calificación, valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.5, es decir, la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74, para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la estafa agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior' ( 20-3-12, EDJ 68750y 1395/11, 9-12-11).

Por otro lado con respecto a la circunstancia prevista en el Número 6 del artículo 250 la STS de 14/06/2005, invocando otra ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), señala que' en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala .... que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre )'.

En este mismo sentido se pronuncia también la STS 36/2019,de 15/01/2019 cuando afirma que 'la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003, de 19 de junio; 383/2004, de 24 de marzo; 813/2009, de 13 de julio; y 1084/2009, de 29 de octubre).

Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero )'.

En este caso consta acreditado que el acusado Justo tenía atribuciones reconocidas por la entidad Helvetia para autorizar actos de disposición patrimonial por debajo de 30.000 euros disponiendo de un presupuesto adecuado para conseguir el desarrollo del sector a su cargo, lo que justifica la apreciación de esta circunstancia de agravación con las consecuencias en la determinación de la pena a imponer que diremos más adelante.

Los hechos imputados al acusado Miguel son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 74 en relación con el artículo 392.1 y artículo 390.1.2º en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa agravada del artículo 248, 249 y 250.1.5 del Código Penal vigente en la fecha de los autos, siendo aplicables las consideraciones anteriores s con respecto a la especial gravedad.

Con respecto a este acusado no resulta de aplicación la circunstancia de agravación prevista en el número 6 dado el carácter restringido de esta circunstancia y la ausencia de prueba que acredite que éste fuese conocedor de las facultades del otro coimputado en orden a generar un gasto indebido a la entidad, lo que tendrá sus consecuencias en la determinación de la pena a imponer a cada uno de ellos.

La defensa del acusado Miguel invocó en el informe, con carácter subsidiario y en relación del delito de estafa, la aplicación del error tipo del artículo 14 del Código Penal del Código Penal y, como adelantamos, no resulta atendible esta petición. El acusado lo que dice ignorar es el destino final de las cantidades percibidas por Justo, no que su conducta no fuese constitutiva de infracción penal puesto que, como reconoció, el mismo percibió un beneficio económico sin realizar los servicios reflejados en las facturas ficticias emitidas y esta supuesta ignorancia sobre el concreto destino del dinero obtenido ilícitamente no está incluido en el error sobre un tipo delictivo al que se refiere el texto legal ni le exime de responsabilidad por las razones ya indicadas en los párrafos anteriores.

Con respecto al ingreso de 500 euros efectuado por el acusado Miguel y obrante al folio 349 de las actuaciones no merece la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño por ser esta cantidad irrelevante en relación con el volumen de lo defraudado conforme la doctrina reiterada de la Sala II de la que se hace eco la STS 15/04/2014.

SEXTO.Partiendo de la calificación jurídica de los hechos y por aplicación del artículo 77 de la Ley Sustantiva vigente en la fecha de autos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionaran las infracciones por separado.

Así pues el delito de falsedad en documento mercantil comprende de 6 meses a 3 años y por aplicación de la continuidad delictiva la mitad superior abarca de un año y nueve meses a tres años de prisión y multa de nueve a doce meses . Con respecto al delito de estafa previsto en el artículo 248 y 250.1 5 y 6 de la Ley la pena a imponer sería la correspondiente al tipo básico de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, conforme a la doctrina jurisprudencial ya mencionada, dado que ninguna de las cantidades abonadas a través de las facturas ficticias confeccionadas por el mecanismo descrito supera los 50.000 euros que es condición para la entrada en juego de este supuesto de agravación previsto en el número 5 del artículo 250.1 de la Ley Sustantiva de tal modo que debemos entender aplicable, a tenor del monto total de lo defraudado dicho precepto pero con la particularidad de que su aplicación impide la simultánea del art. 74,1º C penal , porque, de lo contrario, se daría la doble utilización de ese dato económico con efectos incriminatorios. Que es lo que trata de impedir el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 30 de octubre de 2007 ya mencionado en los párrafos anteriores.

Dicho lo anterior la pena prevista por el delito de estafa comprende de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses y la pena a imponer por delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definido abarca de un año y nueve meses a 36 meses de prisión y multa de nueve a doce meses de tal forma que la aplicación de la mitad superior previsto para el delito de estafa que comprende de tres años y seis meses y un día a 6 años de prisión resulta más favorable que penar por separado ambos delitos dado que por razón de la gravedad y del número de defraudaciones cometidas durante un largo periodo de tiempo la pena a imponer ,a cada acusado, por el delito de estafa agravado no debe ser inferior a tres años y cuatro meses de prisión y multa de ocho meses.

En consecuencia por aplicación del artículo 77 del Código Penal comprendiendo la mitad superior del arco penológico del delito continuado de estafa agravada de 3 años y seis meses y un día de prisión a seis años y multa de nueve a 12 meses procede imponer a los acusados las penas que diremos a continuación.

Concurriendo en el acusado Justo la circunstancia número 6 del artículo 250.1, además de la 5ª del referido artículo, procede imponer al mismo la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Con respecto a Miguel concurriendo tan solo la circunstancia número 5 del artículo 250.1 de la Ley Sustantiva la pena a imponer se fija en el límite mínimo de tres años seis meses y un día de prisión y multa de nueve meses de multa a razón de una cuota de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa no satisfechas en ambos casos.

Con respecto a la cuota a imponer la STS 553/2013, de 19 de junio se refiere a las reglas previstas en el artículo 50.4 del Código Penal en el sentido que '... establece un abanico para la cuantificación de la cuota situado entre un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros diarios, debiéndose dentro de este ámbito fijar concretamente la cantidad en atención a los criterios a los que se refiere el párrafo 5º del mismo artículo', y añade '... que la jurisprudencia más reciente de la Sala viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación...' y en este caso consideramos que debemos fijar la cuota de la multa en la suma de 10 euros, próxima al límite mínimo.

SEPTIMO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 116 del Código Penal todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que los acusados deberán indemnizar, siendo los autores responsables solidarios entre si de dicha responsabilidad.

La defensa del acusado Miguel solicitó que no se condene a éste como responsable civil por el delito continuado de estafa sino que se declare la responsabilidad civil a título lucrativo de las entidades Arbigest y Aseinco S.L.

Conforme a reiterada doctrina la aplicación del art. 122 del C. Penal requiere que alguien se aproveche de los efectos de un delito o falta, sin que sobre él recaiga condena por haber participado en el delito a título de autor o de cómplice, pues en tal caso se le aplicaría el art. 116 CP y no el 122. La expresión 'hubiere participado de los efectos de un delito o falta' utilizada en este art. 122 se refiere a un mero aprovechamiento civil (o penal no castigado), aprovechamiento civil que ha de tener como causa un título lucrativo, no un título oneroso ( SSTS 1141/2002, de 14-VI, EDJ 23926; 142/2003, de 5-II, EDJ 1600; 428/2006, de 30-III, EDJ 59585).' ( TS 2ª 9-4-08 , EDJ 48919) .

En este caso la previsión del art. 122 del Código penal no fue objeto de acusación por lo que difícilmente puede disponerse su aplicación en un aspecto de la responsabilidad, como la civil, en la que rige el principio de rogación.

En consecuencia ambos acusados deberán indemnizar solidariamente a Helvetia en la suma de 1073.965,03 euros, conforme al resultado del informe pericial ratificado en el acto del juicio.

El acusado Justo indemnizará a Helvetia, además, en la suma de 16516,50 euros puesto que el mismo reconoció que recibió los tensiómetros y éstos no fueron recibidos por la entidad referida, según manifestaron los responsables de la entidad.

OCTAVO.-El responsable de un delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, también debe de ser condenado al pago de las costas procesales.

La STS. 716/2008 de 5.11, hace un resumen de la doctrina jurisprudencial recordando '...el art. 123 del CP dispone que 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta', y el art. 240.2º de la LECrim., establece que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará 'la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios'.

Y continua diciendo '...en materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte... cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve de otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.

Cuando de los delitos hayan sido acusados varios procesados, las costas correspondientes a cada delito deberán distribuirse entre los distintos procesados y luego operar en consecuencia, de modo que a los que resulten condenados se les impondrán las correspondientes a los hechos por los que han sido condenados y se declararán de oficio las correspondientes a los procesados absueltos.

El reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al mismo de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y cuando los acusados son absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las costas correspondientes a las infracciones de las que hayan sido absueltos deben declararse de oficio ( SSTS. 2250/2001 de 13.3.2002, 1525/2002 de 26.9, 1936/2002 de 19.11, 556/2003 de 20.4, 716/2008 de 5.11, 140/2010 de 23.2), de tal forma que como se dirá más adelante, al resultar condenados dos de los tres acusados éstos abonaran las 2/3 partes de las costas declarando 1/3 de oficio.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos como autores penalmente responsables de delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, a los acusados Justo y Miguel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

-A Justo cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y diez meses de multa con cuota diaria de de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las 1/3 partes de las costas, incluidas las causadas por la Acusación particular.

-A Miguel a tres años,seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses de con cuota diaria de de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las 1/3 partes de las costas, incluidas las causadas por la Acusación particular.

-Que absolvemos del delito continuado de falsedad en documento mercantil y estafa del que venía siendo acusado al acusado Ramón declarando de oficio 1/3 parte de la costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil los acusados Justo y Miguel indemnizarán solidariamente a la entidad Helvetia en la suma de 1.073.965.03 euros ( un millón setenta y tres mil novecientos sesenta y cinco euros con tres céntimos) y , además, el acusado Justo indemnizará a Helvetia en la suma de 16.516,50 euros ( dieciséis mil quinientos dieciséis euros con cincuenta céntimos) ,siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 756 de la LEC.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.