Sentencia Penal Nº 372/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 77/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo PA nº 77/2019

Diligencias Previas nº 867/2018

Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Granollers

SENTENCIA Nº 372/2020

Ilmas. Srías:

Dª. Isabel Massigoge Galbís

Dª. María Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil veinte

Vista en Juicio Oral y público ante esta Sección de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 77/2019, dimanada de Diligencias Previas nº 867/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Granollers, seguidas por DELITO DE LESIONES CON DEFORMIDAD, contra el acusado, Leon,mayor de edad y nacionalidad marroquí, en cuanto nacido en Zouada ( Marruecos), el día NUM000 de 1996, hijo de Manuel y Debora, con NIE nº NUM001, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por razón de la presente causa desde el 6 de abril de 2020, representado por el Procurador D. Oscar Entrena Lloret y asistido de la Letrada Dª. Rhimo El Majdoub Ben Omar; ejerciendo la Acusación el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, Octavio, representado por la Procuradora Dª Elisa Rodés Casas y asistido del Letrado D. Octavio Vallejo Marcen; y siendo designada Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Carmen Hita Martiz, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 22 de julio del año en curso se ha celebrado en vista pública el juicio oral señalado en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas (incluida la testifical de Felisa propuesta por la Acusación Particular en trámite de cuestiones previas).

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas, y sin modificar las provisionales, calificó los hechos de delito de lesiones en su modalidad de deformidad menor del artículo 150 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; e interesó la imposición al acusado en tanto autor, de las siguientes penas: CUATRO años y SEIS meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas. Así como en concepto de responsabilidad civil al pago a favor del perjudicado Sr. Octavio de 18.495 euros los días que tardó en sanar de las lesiones, 6.395 euros de secuelas y 6.395 por el perjuicio estético, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

La Acusación Particular, en dicho trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó una condena en los mismos términos que el Ministerio Fiscal

TERCERO.-La defensadel acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Ya en trámite de informe interesó, en caso de condena, la no apreciación de deformidad y la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de embriaguez.

En último trámite, se le concedió la palabra al acusado, con el resultado que consta en autos; quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

PRIMERO-. Resulta probado y así se declara que Leon,mayor de edad y nacionalidad marroquí, en cuanto nacido en Zouada ( Marruecos) el día NUM000 de 1996, hijo de Manuel y Debora, con NIE nº NUM001, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, con residencia en España, y en situación de prisión provisional por razón de la presente causa desde el 6 de abril de 2020, entre las 06.00 horas y las 06.30 horas del día 14 de julio de 2018 se encontraba en el exterior de la discoteca COPA LATINA sita en la localidad de Granollers participando en una pelea entre dos grupos, tras haber sido expulsado de la misma sobre las 03.30 horas por el portero, Octavio.

En un momento determinado, pese a ser consciente del riesgo que ello conllevaba para la integridad física en cuanto se encontraba a unos tres metros de distancia del citado Sr. Octavio ubicado en la puerta del local, lanzó un fragmento de baldosa del pavimento público, alcanzándole en la cara.

A consecuencia del violento impacto el Sr. Octavio perdió la conciencia y cayó al suelo, sufriendo unas lesiones por las que debió ser trasladado mediante ambulancia en primer lugar al Hospital de Granollers, Servicio de urgencias de traumatología, presentando sangrado activo de labio inferior y orificio bucal, herida inciso contusa sobre labio superior con afectación de mucosa inferior y posible pérdida de pieza dentales, tumefacción generalizada de mandíbula izquierda y dolor a la palpación a dicho nivel sin crepitación importante, exploración de pares craneales dentro de la normalidad, resultando , tras la realización de un TAC facial, fractura anterolateral izquierda del cuerpo de la mandíbula con afectación de las piezas dentales 31,32, 35 y 34 con fractura de ésta última y tumefacción de partes blandas perimandibular izquierda con presencia de burbujas de aire adyacentes al cuerpo mandibular, por lo que tras ser suturada la herida de la piel del labio superior, se le trasladó de urgencias al Hospital Vall dŽHebron de Barcelona donde se le suturó la lesión incisa de párpado superior de ojo izquierdo y se efectuó abordaje quirúrgico de fractura mandibular abierta. Para su sanación precisó, además de dichas intervenciones, tratamiento antibiótico, analgésico y antiinflamatorio, hospitalización durante 6 días y 79 días impeditivos para la realización de sus actividades, dejando como secuelas el implante de material de osteosíntesis, pérdida completa traumática de pieza dental premolar o molar, la nº 34, y diversas cicatrices en la parte izquierda de la faz, cuales son cicatriz hipercromática en párpado superior , cicatriz lineal de 3 cm en párpado inferior, así como sendas cicatrices en labio superior e inferior.

SEGUNDO.-El Sr. Leon actuó tras haber consumido alcohol, lo que mermaba mínimamente sus facultades cognoscitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO-. Cuestiones previas.

La Acusación Particular propuso en dicho trámite la prueba testifical de Felisa, la cual fue admitida por ser pertinente y hallarse la testigo a disposición del Tribunal para su práctica.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del CP en relación al 147.1 del CP.

Y ello por cuanto, el artículo 147 del CP sanciona el tipo básico:

'1.El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Y el artículo 150 del CP regula el subtipo cualificado por el resultado 'El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años'.

Por tanto, los elementos típicos del delito básico, se resumen en los siguientes:

'a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión ( STS de 22 de junio de 1991 );

b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precisa tratamiento médico o quirúrgico o requiere para su sanidad más de una asistencia facultativa;

c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que al resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima ( SSTS de 30 de septiembre ,de 2 de octubre y de 18 de diciembre de 1991 ); y

d) el dologenérico de lesionar o 'animus laedendi', tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, que incluye el dolo eventual ya que no es necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó ( SSTS de 20 de octubre de 1983 ,de 4 de marzo de 1986 ,de 6 de abril de 1988 ,de 27 de septiembre y de 20 de noviembre de 1991 ,de 5 de marzo de 1993 )' ( STS de 10 de noviembre de 2009 ).

Mientras que el tipo agravado del artículo 150 del CP sanciona a quienes, concurriendo tales elementos, provocan una lesión que implica la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad a lo que se ha equiparado ordinariamente la pérdida de piezas dentales. Así, el acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de abril de 2002, sobre la aplicación de la 'deformidad' a la pérdida de dientes, es el siguiente: 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionada por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta' ( actualmente, derogado el Libro III del CP relativo a las faltas tras reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, sería delito leve de lesiones) El acuerdo de la Sala Segunda venía a flexibilizar la aplicación de la hipótesis legal de 'deformidad' del art. 150 de tal manera que la subsunción de este supuesto bajo este tipo penal agravado no tendrá lugar: - en supuestos de menor entidad, - en atención a la relevancia de la afectación, - en atención a las circunstancias de la víctima, - y en atención a la posibilidad de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado.

Respecto al concepto de deformidad, destacamos, entre otras muchas, La sentencia del Tribunal Supremo Nº 823/2016, Sala de lo penal, Sección 1 (Rec.10237/2016), de 3 de noviembre de 2016, en cuanto marca una serie de parámetros para ponderar la deformidad en el caso concreto. Estos son:

1. El lugar del cuerpo donde se ubican las secuelas.

2. El aspecto físico anterior de la víctima.

3. Las condiciones personales de la víctima.

4. Las circunstancias de naturaleza subjetiva y social de todo orden que, en función de las peculiaridades del caso, deban ser evaluadas por el juzgador.

Al tiempo que establece la diferencia entre grave deformidad del artículo 149 con el de deformidad menor del artículo 150 del CP 'Esta Sala ha declarado que la simple deformidad viene caracterizada generalmente por una alteración estética que no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o de la parte del cuerpo afectado, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por una agresión. Por el contrario, la que pudiera ser considerada como deformidad grave, entraña repercusiones funcionales severas que modifican y hacen gravoso el desempeño de funciones esenciales para el desenvolvimiento del ser humano ( STS 634/03, de 6-5 o 150/06, de 16-2 ), pues no debe obviarse que la pena prevista por la causación de estas deformidades, viene equiparada por el legislador a aquellas conductas en las que la actuación lesiva genera la pérdida de un miembro principal o su inutilidad.

En todo caso, dentro de la inhabilitación funcional se incluye la modificación profunda de la configuración natural de las zonas corporales que, de manera esencial, contribuyen a fijar la personalidad del sujeto. Así, la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado deformidad grave cuando las lesiones se manifiestan como cicatrices en el rostro y tienen entidad bastante como para hacer perder la fisonomía a quien las padece ( SSTS 2443/01, de 29-4 , 388/04, de 25-3 ó 258/07, de 19-7 ) o cuando estas cicatrices, pese a afectar otras partes del cuerpo, por la conjunción de todas ellas y por la visibilidad del espacio anatómico en el que se ubican, deterioran de manera profunda la proyección pública de su imagen (1696/02, de 14-10).'

La doctrina actual considera a las circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, como irrelevantes en relación a la determinación de la existencia de deformidad. Esto se debe a que no disminuyen el desvalor del resultado, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hace de ésta, sirviendo estas circunstancias únicamente para valorar el quantumde la indemnización, pero no para apreciar el concepto jurídico penal de deformidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo, en sentencias como la STS 271/2012, de 9 de abril, o la STS 883/2016, de 23 de noviembre, que las pérdidas dentariasse califican como deformidad típica del artículo 150 del Código Penal, y no como deformidad grave del 149.

Como exigencia del principio de proporcionalidad, dada la gravedad de la pena que dispone el artículo 150 del Código Penal, también se exige que la deformidad implique gravedad del resultado lesivo, cuya entidad cuantitativa implique modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

Para medir la entidad del supuesto, hay que partir del desvalor de la acción y de la gravedad del resultado que deriva de dicha acción. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 92/2013, de 12 de febrero, mantiene la calificación de deformidad en un caso de pérdida de dos piezas dentales que hubo que extraer con posterioridad y fueron sustituidas por dos prótesis fijas. La citada sentencia argumenta esto exponiendo que no es lo mismo la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni tampoco es indiferente la situación de las piezas afectadas, por la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido, y en el supuesto que relata la perdida de dos incisivos, y no la simple rotura.

Los puntos de vista jurídicos sobre la deformidad se polarizan entre la pérdida de sustancia corporal que tiene incidencia en el derecho fundamental a la integridad física, proclamado en el art. 15 de la Constitución, y lo antiestético que comporta el concepto jurídico de deformidad, pero con características de permanencia, lo que debe valorarse con criterios de consecuencia estética, lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad. Como antes se señaló en la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, también los referidos a las circunstancias concurrentes, la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad entre los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal.

La doctrina jurisprudencial se ha pronunciado en numerosas sentencias sobre el alcance que tienen las cicatricesa los efectos de determinar si constituyen o no deformidad. El Tribunal Supremo, en sentencias como la STS 1099/2003, de 21 de julio, señala que el artículo 149 tipifica las lesiones causantes de deformidad grave en el que estarían incluidas aquellas alteraciones físicas de singular relevancia que deterioren el aspecto externo de la víctima. Mientras que el artículo 150 aplicado por el Tribunal de instancia incluye el resto de las deformidades que no deban ser calificadas como graves, siempre y cuando en éstas concurran las notas de irregularidad o alteración física, permanencia y ostensibilidad.

Las secuelas estigmatizadas de escaso o nulo efecto peyorativo de la apariencia externa, por más que sean apreciables a simple vista, se deben estimar carente de significación penal respecto a la deformidad. Se ha precisado que el carácter mínimo o insignificante de la lesión excluyente del concepto de deformidad debe ser aplicado con criterios especialmente rigurosos y restrictivos cuando la alteración afeante, visible e indeleble se localiza en el rostro de la víctima. Así por ejemplo, una lesión que provoca una cicatriz en la cara ocasionando una deformidad moderada, que no es lo mismo que mínima, estaríamos ante un supuesto de deformidad facial encuadrado en el artículo 150 del CP, como sucede en el caso de la sentencia STS 312/2014, de 4 de abril.

La sentencia 110/2008, de 20 de febrero, se expresa que la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo.

Aplicando todo lo expuesto, vistas las características de la acción, el lanzamiento de un objeto contundente ( un adoquín), la distancia de dicho lanzamiento ( unos 3 metros), la zona corporal de impacto ( la faz) y las lesiones sufridas que no tan solo implicaron la pérdida dental sino la fractura mandibular con varias heridas incisas contusas que dejaron distintas cicatrices en el rostro y la necesaria implantación de material osteosintético para sanar la fractura maxilofacial, y que conllevan un perjuicio estético moderado, las lesiones son subsumibles dentro del concepto de ' deformidad' conformado por la antedicha jurisprudencia, siendo irrelevante a tal efecto que con posterioridad pueda ser objeto de reparación e incluso de ocultación. Así, la STS nº 531/2014, recuerda que 'es reiterada la jurisprudencia que advierte que la reparabilidad de la secuela, se haya llevado a cabo o no la reparación, y cualquiera que sean las razones en este caso, es algo posterior a la consumación del delito e intrascendente para su tipificación', añadiendo 'ciertamente este planteamiento ha tenido alguna matización en el caso de pérdida de piezas dentarias en virtud del acuerdo plenario de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2002, pero incluso en esa hipótesis la agravación solamente desaparece si cabe la reparación acudiendo a fórmulas 'habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno' STS nº 796/2013 de 31 de octubre y as allí citadas.- Pero con carácter general se afirma la intrascendencia de la reparabilidad de la secuela entre otras en la STS nº 880/2013 de 25 de noviembre y en las allí citadas, de 13 de febrero y 10 de setiembre de 1991 . Y lo mismo se recuerda en la STS 851/2013 de 14 de noviembre cuando se expone que 'el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico '-- SSTS de 27 de Diciembre 2005 ; 6 de Octubre 2010 y 30 de Junio 2011 --. Tampoco elimina el resultado típico 'la posibilidad de cubrir con ropa el defecto corporal' - STS de 28 de Abril 2010 --, ni la posibilidad de recurrir a medios extraordinarios, como la cirugía reparadora '-- STS de 28 de Junio 2011 --'. A ello cabe añadir que las cicatrices en el rostro han sido tradicionalmente consideradas por nuestra Jurisprudencia de especial gravedad Así, STS 759/13, 14 de octubre . Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, apreciándose la existencia de deformidad , por ser un concepto objetivo y no subjetivo, incluso cuando el propio perjudicado no se considera afectado 'la consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre los criterios jurisprudenciales que han de ser utilizados para determinar la existencia de la deformidad en el delito de lesiones, pues el fundamental es determinar si desde un punto de vista objetivo y material la acción agresiva del acusado ha causado desfiguración o fealdad en el cuerpo de la víctima. En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo n.º 2/2007, de 16 de enero, 722/2010 de 21 de julio n.º 916/2010 de 26 de octubre, 1099/2003 de 231 de julio, entre otras muchas, señalan que 'a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado...Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretende hacer de ésta, de suerte que estos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el quantum de la indemnización, pero no influye en el concepto jurídico penal de deformidad que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales'.

Por otro lado, la propia acción tal y como se declara probada determina la existencia cuanto menos de dolo eventual respecto del lesionado aun cuando no fuera el destinatario inicial del lanzamiento súbito por parte del acusado de un objeto contundente que impactó al rostro del perjudicado a corta distancia, y le provocó el resultado reflejado en el 'factum'.

Todo ello excluye que la acción y el resultado (deformidad) sea incardinable en la menor entidad mencionada en la decisión del Pleno del 2002, por lo que en el caso debe prevalecer la regla ordinaria de su inciso primero.

TERCERO.-De la valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados resultan de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario al amparo del artículo 741 de la LECr, la cual vino constituida por la propia declaración del acusado; la de los testigos, el perjudicado Sr. Octavio, y las Sras. María Rosario Y Felisa, así como la del Mosso dŽesquadra NUM002; la pericial documentada emitidas por la forense Amalia obrantes a folios 73 a 76 y la documental constituida principalmente por documentos médicos relativos tanto al perjudicado (folios 65 a 72) como al acusado ( folio 5).

Así, resulta plenamente acreditado por las declaraciones del perjudicado y las testigos ( corroboradas por la documental médica y el informe forense) - y de hecho la defensa no lo cuestiona y el acusado alega no recordar nada por la ingesta previa de alcohol-, que en la madrugada del 14 de julio de 2018, al cierre de la discoteca COPA LATINA de Granilleras, el perjudicado, portero de la misma, mientras se encontraba en la puerta del local recibió un impacto de un adoquín de la vía pública ( de características contundentes como se observa en la fotografía obrante a folio 27 y no impugnada por la defensa) que le provocó pérdida de consciencia y graves lesiones en la parte izquierda del rostro que se objetivizan en los informes médico-hospitalarios adjuntados y en el informe forense, precisando de intervenciones quirúrgicas urgentes al sufrir fractura abierta de maxilar y diversas heridas inciso contusas en su faz con implantación de material de osteosíntesis, sutura de las mismas y afectación de varias pieza dentales con pérdida traumática de la nº 34,( aunque el perjudicado depuso en el sentido de que también había finalmente perdido otra pieza ello no cabe tenerlo por probado dado que no se objetiviza y por demás, n ose menciona en el escrito de las Acusaciones) siendo que ello le ha provocado, un perjuicio estético moderado ubicado en el rostro. Por tanto, no se pone en duda ni la mecánica ni las consecuencias de los hechos.

La cuestión objeto de debate gira, pues, en primer lugar en torno a la autoría del lanzamiento ya que la defensa considera que, dada la declaración de los testigos, tan solo la Sra. María Rosario afirma haber visto lanzar el adoquín al acusado y su versión resulta inverosímil tanto por la secuencia espacio-temporal en relación a la ubicación del acusado dado que el Mosso dŽesquadra deponente afirma hallarse junto a él portando una barra de hierro en la mano sin verle lanzar piedra alguna, como por el hecho de que la misma se encontraba en el preciso instante del lanzamiento cruzando por detrás del cuerpo de la víctima lo que le impediría tener campo de visión.

Pese a tales alegatos, existe contundente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado y atribuirle la autoría del lanzamiento. Así, la Sra. María Rosario señaló que junto a su amiga la Sra. Felisa, ambas clientas habituales del local, habían solicitado al perjudicado - como siempre hacen- que al finalizar la sesión de la discoteca, sobre las 06.00 horas, les llamara un taxi mientras ellas esperaban dentro del local hasta que éste les avisó de su llegada, salieron y vieron frente a la puerta un grupo numeroso de personas se estaban peleando e instantes después vio como el acusado a una distancia de tres metros aproximadamente lanzaba hacia el Sr. Octavio ( a quien también se le conoce como ' MORO' según todos los testigos) una piedra que le impactaba en la cabeza, provocando que cayera al suelo y comenzara a sangrar abundantemente mientras su compañera lo asistía y la propia testigo ' muy nerviosa' llamó minutos después a la policía, siendo que a continuación el propio acusado se aproximó gritando ' lo siento, lo siento, moro' y posteriormente al personarse la policía en el lugar lo identificó mientras estaba sentado en la acera. Esta versión se ve corroborada por la otra testigo presencial, la Sra. Felisa, quien si bien reconoce que no vio el momento del lanzamiento, si el del impacto y corrobora que mientras asistía en el suelo al perjudicado, intentando contener la hemorragia, el acusado se acercó diciendo 'lo siento, lo siento, no fue mi intención, moro' y que por ello lo pudo identificar posteriormente. Por tanto ambas mujeres (y no solo la Sra. María Rosario), ubican al Sr. Leon en el lugar, y ésta última, por demás, le vio realizar el lanzamiento, resultando asimismo significativas las palabras que le oyeron pronunciar inmediatamente tras los hechos y que en el contexto posee un significado inequívoco. A ello cabe añadir que el propio Sr. Octavio afirma que instantes antes del impacto vio al acusado en la puerta de la discoteca en la que había permaneció insultándole desde las 03.30 horas en que le había expulsado del recinto por mantener varias peleas en su interior. En las testigos no se aprecia motivo espurio por mucho que sean conocidas del portero en cuanto clientas habituales, ya que no consta mayor relación entre ellos y por otro lado, no han tenido relación previa con el acusado, más allá de ser todos ellos usuarios de la discoteca,

Este acopio de material probatorio contra el acusado, no se ve mermado por los alegatos de la defensa. Así, la versión del agente y la de la Sra. María Rosario (corroborada por las otras pruebas expuestas) no resultan incompatibles, ya que ambos fijan el momento en que vieron al acusado de forma aproximada, sin poder precisar el minuto concreto en que ambos tuvieron contacto visual con el acusado pese a la insistencia de la defensa al respecto. Así, todos los testigos coinciden en que los hechos se produjeron una vez cerrado el local, después de las 06.00 horas ( y antes de las 06.30 horas). A ello cabe añadir, que si bien el agente señaló que el origen de su interactuación con el acusado fue que estando de servicio en la zona se inició una pelea entre dos grupos de individuos y le vieron con una barra de hierro dirigiéndose al grupo contrario, también quedó claro que el lanzamiento del adoquín ya se había producido en cuanto tras darle alcance, quitarle dicho objeto, y separarle de sus contendientes, observaron al portero echado en el suelo sangrando y el acusado comenzó a gritar ' perdona, perdona, no te quería dar, no te quería dar', reconociéndoles que había tirado una piedra para darle a otro hombre, pero se había apartado y le había dado en la cara al herido pero 'no quería darle', para acto seguido ser identificado por las mujeres (y otros testigos que no filiaron). En cuanto al segundo alegato, la imposibilidad física de la testigo Sra. María Rosario de observar el lanzamiento al estar cruzando por detrás del portero, cabe oponer que afirmando la misma haberle visto pese a dicha maniobra, ello es plenamente plausible ya que no existe impedimento físico que le impidiera verle antes o inmediatamente después de pasar por detrás del cuerpo del propio perjudicado.

En cuanto a la subsunción de las lesiones y secuelas padecidas por el perjudicado dentro del concepto de 'deformidad' menor del artículo 150 del CP,- y que la defensa en trámite de informe niega- cabe señalar que en base a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, las lesiones objetivadas en la documental médica y en el ulterior informe forense, (no cuestionados por la defensa) son incardinables en dicho concepto. Así, a consecuencia del impacto en el rostro recibido, se le causó fractura en maxilar izquierdo y distintas heridas inciso contusas en el rostro, afectación de varias piezas dentarias y perdida traumática de una de ellas, la nº 34, lo que además de intervención quirúrgica y sutura, ha dejado como secuelas el empleo de material osteosintético para la reconstrucción maxilar, así como cicatrices varias, una de ellas hipercromática. De tal forma que ubicadas en el rostro, se califican en el informe forense como de perjuicio estético moderado y ello pese a que dado el color de piel del perjudicado (color negro) resultan menos evidentes que lo que previsiblemente se produciría en otro tipo de color de piel; mas ello en modo alguno determina que la afectación estética no sea constitutiva de deformidad del artículo 150 del CP.

En otro orden de cosas, ciertamente de lo actuado se evidencia que el sujeto destinatario del adoquín lanzado por el acusado no era el portero de la discoteca (sino un tercero); mas ello, vista la distancia en que se produjo (unos 3 metros) con plena visibilidad del mismo y la contundencia del objeto lanzado resulta irrelevante a los efectos de calificación jurídica y del juicio de culpabilidad. Pese a que ello no fue invocado por la defensa, estamos, como acertadamente señaló el Ministerio Fiscal, ante una modalidad de error de tipo denominada 'aberratio ictus' o error en el golpe en el que el objeto lesionado es distinto al que se quería lesionar. El Tribunal Supremo -confrontar Sentencias 612/2001, de 29 de marzo, 1472/2001 de 11 de julio y 148/2002, de 7 de febrero - tiene declarado que el error en el golpe o 'aberratio ictus', consecuencia de una falta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta irrelevante o intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido. En todo caso, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del hecho, ya que como se declara en la Sentencia antes citada 148/2002, de 7 de febrero , en los casos de 'aberratio ictus' la doctrina coincide en señalar que en estos supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y calificación jurídica, si bien se añade que, para una más correcta calificación jurídica, se debe tener en cuenta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor. Si ciertamente estaba a su vista (como es el caso de autos), se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable dada la proximidad existente entre la posición del acusado cuando efectuó el lanzamiento y el de la víctima -se dice por los testigos que era aproximadamente de tres metros- ya que su presencia tenía indudablemente que estar abarcada por la vista del autor. Así las cosas, cumplida la imputación objetiva al haberse verificado que el resultado es la realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción del recurrente quien tenía conocimiento y representación del peligro que creaba con su acción, concurrirían, según los hechos que se declaran probados, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito doloso de lesiones; dolo que abarca el resulta causado por cuanto las características del objeto lanzado y la zona de impacto ( y la proximidad) permiten esperar que de alcanzarle las lesiones puedan ser graves. El riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos. Lo característico de este tipo de dolo es la variabilidad de los resultados esperables. Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no puede controlar, debe responder de los resultados lógicos y propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico. Cierto es que no basta el dolo genérico o indeterminado de lesionar, para aplicar el artículo 150 del CP, sino que es necesario concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. En el caso enjuiciado las circunstancias del hecho permiten inferir que quien voluntaria y deliberadamente lanza un objeto contundente a tres metros a la cara de otro tiene el alto riesgo de dañar seriamente la misma. En conclusión, cuando el sujeto activo conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción que pone en riesgo especifico la integridad corporal de otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo, pues sabe lo que hace y de dicho conocimiento o actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado que constituye consecuencia natural adecuada y altamente probable de la situación de riesgo, que coloca a la víctima ( Sentencia de 5 de septiembre de 2001).

Por todo ello, se estima que el conjunto probatorio enerva la presunción de inocencia del acusado y se tiene por acreditado que los hechos enjuiciados son subsumibles en el subtipo agravado de lesiones con deformidad menor del artículo 150 del CP en relación al 147.1 del CP.

TERCERO.- De la autoría.

De dichos hechos declarados probados, y por todo lo expuesto, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado,por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 27 y 28 del C.P).

CUARTO-. De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se invoca por la defensa (sin mayor especificación) la circunstancia atenuante de embriaguez en su informe final. Siendo ello irregular, ya que en el trámite de conclusiones definitivas mantuvo las provisionales donde no se contemplaba dicha atenuante, entraremos en su análisis aplicando el principio favor rei y visto que fue un hecho sujeto a contradicción en el plenario.

Partiendo de que la prueba de la misma corresponde a la defensa, lo cierto es que la testigo presencial Sra. María Rosario afirmó que 'estaba muy ebrio', corroborando lo dicho por el propio Sr. Leon en cuanto declaró que había estado bebiendo dos botellas de whisky y fumando porros y marihuana con otros dos amigos, y que dicha ingesta de alcohol se ve corroborada por el informe del servicio de urgencia del día de autos emitido por el Hospital General de Granollers obrante a folio 15; mas, no es menos cierto que el agente deponente preguntado al respecto señaló que mientras interrelacionó con el acusado instantes después de los hechos éste estaba plenamente consciente, con habla perfecta y sin dificultad para expresarse; y que no consta informe forense alguno que permita determinar la incidencia real sobre sus capacidades cognoscitivas y/o volitivas. Por ello se tiene por probado que el acusado ingirió alcohol afectándole mínimamente en dichas capacidades, y en consecuencia, se aprecia la concurrencia de la atenuante analógica de la embriaguez del artículo 21.7 en relación al 21.2 del CP.

QUINTO.- De las penas a imponer.

En primer lugar, y dada la calificación jurídica de los hechos, delito de lesiones del artículo 147.1 en relación al 150 del CP por deformidad moderada, cuya pena oscila entre los 3 y 6 años de prisión, y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación al 21.2 del CP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1º del CP en el que se prevé que concurriendo solo una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior a la establecida por la ley, y solicitas por las Acusaciones la pena de prisión de 4 años y 6 meses se estima procedente imponer la pena en su extensión mínima, 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Responsabilidad Civil.

Todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente ( artículo 116 del CP) debiendo reparar el daño y perjuicio causado con su acción ( artículo 109 del CP). Así, de conformidad con el artículo 116.1 del CP procede condenar al Sr. Leon al pago en concepto de responsabilidad civil a favor del perjudicado de las cuantías reclamadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, 18.495 euros por las lesiones, 6.395 por las secuelas y 6.395 por el perjuicio estético, por cuanto las lesiones sufridas precisaron para su sanación de 6 días de ingreso hospitalario, 79 días impeditivos para sus actividades, restando como secuelas material de osteosíntesis, pérdida de premolar o molar pieza dental 34, además de perjuicio estético moderado por las cicatrices del rostro, en cuanto se acreditan tanto unos como otras del informe forense obrante a folios 73 y ss. -en el que, por demás, se establece la ponderación de puntos 5 por el material osteosíntesis y 2 por pérdida de la pieza dental así como 5 por perjuicio estético moderado -, no impugnado ni cuestionado por la defensa, y de la declaración del perjudicado, Sr. Octavio. Las dichas cuantías, que ascienden en su conjunto a 31.285 euros, se estiman proporcionales a los daños y perjuicios ocasionados, teniendo como criterio de referencia aunque no vinculante tanto la citada ponderación forense como el baremo previsto para las lesiones derivadas de accidentes de tráfico del año 2018en relación a la edad del perjudicado al tiempo de los hechos, 39 años.

A las cantidades indicadas en concepto de responsabilidad civil se les aplicará el interés legal del 576 de la LEC.

SÉPTIMO.-De las costas.

El artículo 123 del Código Penal impone las costas procesales a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el Sr. Leon, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Leon,en concepto de autor, criminalmente responsable de undelito de lesiones con deformidad menor, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN,e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena;y al pago de las costas procesales causadas en esta Instancia.

Condenamosasimismo al acusado como responsable civil a que indemnicen al perjudicado Octavio, en la cuantía global de 31.285 euros; suma indemnizatoria ésta que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días desde su notificación ante este órgano judicial, que será sustanciado ante el tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Firme, dense a las piezas de convicción el destino legal

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.