Sentencia Penal Nº 373/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 188/2005 de 21 de Junio de 2005

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 188/05-6ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 260/04

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Apelante: Carlos Alberto

Abogado: MARIA PILAR SUAREZ RANZ

Procurador: SILVIA PALACIO OREJAS

Apelante: Luis Antonio

Abogado: JULIO OTADUY ZUBIA

Procurador: RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

SENTENCIA Nº 373/05

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

En la Villa de Bilbao, a 21 de junio de 2.005.

Vistos en segunda instancia, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Rollo Apelación Procedimiento Abreviado nº188 del año 2005, procedente del Procedimiento Abreviado en su día seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, y posterior causa número 260/04 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Bilbao por presunto delito de robo con fuerza en las cosas contra Carlos Alberto, nacido en Baracaldo el 4 de diciembre de 1.974, titular del D.N.I. nº NUM000 y condenado, entre otras, por sentencia firme el 14 de febrero de 2.002 a la pena de seis meses de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, representado por la Procuradora Sra. Palacio Orejas y defendido por la Letrada Sra. Suárez Ranz; y contra Luis Antonio, nacido en Portugalete el 26 de agosto de 1.968, titular del D.N.I. nº NUM001 y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Regidor Llamosas y defendido por el Letrado Sr. Otaduy Zubia, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº6 de los de dicha clase de Bilbao se dictó con fecha 22-02-05 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "Se declara probado que sobre las 03.00 horas del día 12 de noviembre de 2.003, los acusados Carlos Alberto e Luis Antonio, cuyos respectivos datos y circunstancias constan más arriba, rompieron con una tapa de alcantarilla el escaparate del establecimiento K-Tuin Sistemas Informáticos S.A. en la calle Aureliano Valle nº 4 de Bilbao y del interior se apoderaron de varias cámaras de fotografía digital, dos de las cuales fueron halladas por la policía en poder de Carlos Alberto y dos en poder de Luis Antonio. Carlos Alberto era adicto al consumo de heroína y cocaína desde los 17 años de edad."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno a los acusados Carlos Alberto e Luis Antonio,como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, a sendas penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Abonarán por mitad las costas de este juicio."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Alberto E Luis Antonio

en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, pasando a ser sustituidos por los siguientes:

" Se declara probado que sobre las 03,00 horas del día 12 de noviembre de 2.003, Carlos Alberto, nacido el 4 de diciembre de 1.974, con DNI nº NUM000, habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 14 de febrero de 2.002 a la pena de 6 meses de prisión por un delito de robo impuesta en la causa nº 337/01 del Juzgado de lo penal nº1 de Bilbao, procedió a apoderarse del interior del establecimiento K-Tuin Sistemas Informáticos S.A. sita en la calle Aureliano Valle nº 4 de Bilbao, de cuatro cámaras de fotografía digital valoradas en una cifra superior a 400 euros, sin que se haya acreditado que tuviera intervención en la fractura causada del cristal del escaparate.

A la fecha de comisión de los hechos Carlos Alberto era adicto al consumo de heroína y cocaína desde los 17 años de edad. "

Dos de las cuatro cámaras fotográficas citadas fueron ocupadas en el interior del vehículo que conducía Luis Antonio, nacido el 26 de agosto de 1968, con DNI nº NUM001, en el momento en que fue detenido, no habiendo resultado acreditada su participación en los hechos objeto de acusación"

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación contra el pronunciamiento condenatorio recaído en sentencia dictada el 22 de febrero de 2.005 en causa nº 260/04 seguida en el Juzgado de lo penal nº 6 de BilbaoLuis Antonio y Carlos Alberto.

Solicita el primero de los citados la revocación de dicha resolución a fin de que en su lugar se acuerde la libre absolución de su patrocinado y el segundo de ellos igualmente la revocación de la sentencia de instancia, si bien para que se dicte en la alzada una sentencia condenatoria contra su persona exclusivamente considerándole autor de un delito de hurto con la atenuante prevista en el art. 21 CP de grave adicción a las drogas, imponiéndosele la pena mínima de seis meses de prisión.

Dado traslado de los anteriores recursos de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el día 26 de abril de 2.005 en el sentido de impugnar los mismos e interesar la confirmación de la resolución recurrida, al considerar que la prueba ha sido adecuadamente valorada en la sentencia de instancia partiendo de la lógica probatoria de que el cristal es fracturado por quien tiene la intención de llevarse objetos de valor y quienes se llevan los objetos y son sorprendidos son los acusados.

La sentencia apelada llegó a la conclusión de considerar acreditada la participación de los dos acusados en la acción de romper sobre las 03,00 horas del día 12 de noviembre de 2.003 con una tapa de alcantarilla el escaparate del establecimiento K-Tuin Sistemas Informáticos S.A. sita en la calle Aureliano Valle nº 4 de Bilbao, apoderándose de varias cámaras de fotografía digital, en base a la valoración en conciencia de la prueba practicada consistente en la declaración prestada en Juicio por Carlos Alberto, puesta en relación con la ofrecida en fase de instrucción como imputado, junto con la declaración prestada por los agentes de la policía que procedieron a la detención de ambos acusados, las circunstancias de lugar y tiempo en que estas tuvieron lugar así como el dato de que cuando fueron detenidos llevaran encima cada uno de ellos dos cámaras fotográficas sustraídas.

Discrepan de dicha valoración probatoria ambos recurrentes.

Alega en primer lugar Luis Antonio que las dos cámaras que según la sentencia tenía en su poder cuando fue detenido, se encontraban en realidad en el interior del vehículo que se encontraba conduciendo y que había prestado a su amigo Carlos Alberto, siendo dicho dato incriminatorio el único existente en la causa que relaciona al Sr. Luis Antonio con los hechos, por lo que habiendo manifestado el otro encausado que cometió el hecho solo utilizando el coche que él le había dejado, no compareciendo a Juicio el único testigo presencial de los hechos y teniendo dentro del vehículo un martillo rompelunas, que habría utilizado lógicamente para romper el escaparate del establecimiento de haber sido él quien perpetrara el hecho, el llegar a un pronunciamiento condenatorio en su contra vulnera los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo que rigen en el Derecho penal.

El recurso de apelación formulado a su vez por Carlos Alberto si bien admite la participación del mismo en el apoderamiento de cuatro cámaras fotográficas se interpone a los efectos de negar su autoría en relación a la rotura del escaparate con una tapa de alcantarilla, alegando al respecto que el testigo presencial que tras oir sonar la alarma del establecimiento se asomó a la ventana y vió salir del mismo a una persona introduciéndose en un coche rojo según los policías no compareció en Juicio, por lo que no existe ninguna prueba en la causa reveladora de que la versión ofrecida por el Sr. Carlos Alberto, de que vió salir de la tienda a alguien corriendo y él aprovechó para apoderarse de cuatro cámaras fotográficas no sea cierta; finaliza el recurso aludiendo a la consideración incluída en la sentencia de no resultar creíble el que alguien que oye sonar la alarma de un establecimiento y no habiendo tenido participación en la rotura del cristal del escaparate se arriegue a ser detenido al apoderarse de algún efecto de su interior, que puede tener razón en una persona que no es adicta a las drogas no siendo éste el caso del Sr. Carlos Alberto al que se le apreció la atenuante de drogadicción del art. 21.1 CP.

SEGUNDO.- A la vista de lo expuesto, ciñéndose en síntesis ambos recursos de apelación en discrepar con la valoración de la prueba practicada por el Juzgador a quo y plasmada en la misma, al respecto ha de mencionarse que en el ámbito de la jurisdicción penal ( aún cuando no se haya de albergar duda acerca de que compete a esta Sala en apelación reexaminar el conjunto de la actividad probatoria y no solo la adecuación de la calificación jurídica al relato de los hechos probados), el Juzgador de la primera instancia tiene plena libertad en el establecimiento de los hechos probados conforme a los principios de valoración en conciencia de la prueba practicada, arts 741 y 973, ambos LECrim, ya que es quien ha podido aquilatar, con la precisión inherente a la inmediación, el alcance y fiabilidad de unos determinados testimonios valorados en conjunto con la restante prueba practicada encontrándose por ello en condiciones óptimas para valorar la misma, cuyo criterio habrá de ser respetado.

De lo anteriormente expuesto se deriva necesariamente que para que este Tribunal de la segunda instancia pueda variar el relato de hechos probados realizado en la primera se precisa que de lo argumentado en el recurso de apelación se desprenda que nos encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, o se hayan empleado técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo; 2º) que el relato fáctico se oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Alegándose asimismo que el pronunciamiento condenatorio con el que se discrepa ha sido dictado con vulneración de los principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, conviene recordar igualmente queel primero de los mencionados, amparado en el art. 24 CE, ( como recuerdan las SSTC 173/97, 68/98 y 137/02, AATC nº 859/2000 de 14 de febrero de 2.000, y nº 3354/2001 de 27 de febrero de 2.003 y STS de 11 de junio de 1997, entre otras), implica las siguientes consecuencias de relevancia alos efectos que nos ocupan en la presente resolución: a) que debe presumirse la inocencia de toda persona en tanto tal presunción, de naturaleza iuiris tantum, no haya sido desvirtuada; b) que, en principio únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción la prueba de cargo practicada en el juicio oral, con las excepciones constitucionalmente admisibles, con las debidas garantías y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y que ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (art. 120.1 y 2 CE); c) que corresponde a las partes acusadoras la carga probatoria , lo que viene a significar a sensu contrario que el acusado no tiene por qué probar su inocencia.

Aplicando dicha doctrina al presente supuesto la única prueba de carácter incriminatorio practicada en el acto de Juicio Oral para conducir a la conclusión de que ambos acusados cometieron el robo con fuerza que se les imputaba fue la declaración testifical prestada por los agentes de la PAV con números profesionales 3.026 y 9. 428 quienes declararon que tras recibir información de que se había perpetrado un robo en una tienda de informática llegaron al lugar y vieron la luna del escaparate rota y cámaras por el suelo, habiéndose utilizado la tapa de una alcantarilla para romper el cristal, habiendo tenido comunicación de lo anterior porque un testigo había visto salir a una persona de la tienda y meterse en un coche.

El referido testigo, Pedro Jesús, fue propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal, si bien ante la incomparecencia del mismo se renunció a la posibilidad de interesar la suspensión del Juicio que permite el art. 746.3º LECrim.

Y la no práctica de dicha testifical, necesario a juicio de la Sala, en cuanto que era el único presencial de la comisión del hecho, para facilitar datos relevantes tanto respecto a la descripción de la persona que vió salir del establecimiento como de los efectos que pudiera portar y del vehículo que utilizó el autor para irse del lugar, y para aclarar si en su interior pudo apreciar si iba o no una segunda persona, no conduce sino a una imposibilidad de poder constatar si coincidía o no con las características físicas de Carlos Alberto, si en efecto iba o no solo tal y como el mismo manifestó y si, en síntesis es factible la versión facilitada por él en Juicio de que al oir sonar la alarma del establecimiento se acercó y viendo varías cámaras por el suelo cogió cuatro y se marchó del lugar en el interior del vehículo que le había dejado Luis Antonio para irse con una chica.

Dicha ausencia probatoria, imputable a la acusación en cuanto que es a quien corresponde probar todos los elementos esenciales del delito, y por ello no solo la sustracción de los efectos denunciados por el propietario de la tienda sino también el empleo de la fuerza para acceder a su apoderamiento, impide que acudiendo no ya solo a la prueba directa sino también a la de carácter indiciario se pueda considerar probado la participación tanto de Luis Antonio en los hechos como de Carlos Alberto en la rotura de la luna del escaparate.

Se afirma lo anterior porque en el presente caso, ni las circunstancias de lugar y tiempo en que fueron ambos acusados detenidos,( el Sr. Carlos Alberto al parecer del examen del atestado al de media hora de perpetrado el hecho y en una calle no cercana al lugar y el Sr Luis Antonio pocos minutos después por las inmediaciones de donde había tenido lugar la primera detención), ni el número de los efectos ocupados a Carlos Alberto (que portaba encima, dos cámaras fotográficas) y en el interior del vehículo que conducía el otro acusado ( otras dos cámaras), puestos en relación con el listado de material denunciado como sustraído obrante al folio 2 del atestado, de cuyo análisis se desprende que no se les ocupó la totalidad de lo sustraído, permiten concluir mediante un juicio de inferencia lógico, que ha de constituir necesariamente un plus sobre la mera sospecha que pudiera gravitar en la causa respecto a la participación de los dos acusados en los hechos imputados, que la versión ofrecida desde un primer momento por el Sr. Carlos Alberto no sea lo realmente acontecido, a saber, que cometió el hecho solo y se apoderó de los efectos cuando la rotura del cristal ya se había perpetrado habiendo utilizado para ello el vehículo del otro acusado a quien se lo había ya devuelto cuando fueron interceptados habiendo dejado en su interior dos de las cuatro cámaras que había cogido del lugar.

TERCERO.- Dichas consideraciones, puestas en relación con el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal no pueden sino conducir al dictado de una sentencia absolutoria en esta alzada en favor de Luis Antonio del delito de robo con fuerza previsto en los arts. 237, 238.2 y 240 CP declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en la primera instancia, de conformidad con los arts. 239 y 240.1º del mismo Cuerpo Legal.

Asimismo en relación a Carlos Alberto, no existiendo prueba de cargo suficiente en relación a su participación en la perpetración de la fuerza empleada para llevar a cabo la sustracción de las cuatro cámaras, ha de modificarse la calificación jurídica del delito en cuya perpetración probadamente participó, siendo los hechos declarados probados constitutivos de un delito de hurto previsto en el art. 234CP dado que según el informe pericial obrante al folio109 de autos, el valor de las cuatro cámaras de las que ha reconocido se apoderó, incluidas entre otros efectos no recuperados, supera el valor de 400 euros.

En cuanto a la individualización de la pena, concurriendo en el presente caso la atenuante de drogadicción del art. 21.2º así como la agravante de reincidencia del art. 22.8º y fijando la misma la sentencia apelada con arreglo al criterio establecido en el art. 66. 7º CP en el grado mínimo previsto legalmente para el delito aplicado, ha de mantenerse dicho criterio en esta alzada por lo que siendo la pena prevista legalmente en abstracto para el delito de hurto la de prisión de seis a dieciocho meses, se fija en seis meses la pena privativa de libertad impuesta a Carlos Alberto por el delito cometido con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el art. 56.2º CP.

CUARTO.- Estimando los recursos de apelación interpuestos por Carlos Alberto e Luis Antonio, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, condenar a Carlos Alberto al abono de la mitad de las costas procesales causadas en la primera instancia, declarando de oficio la mitad restante así como de oficio en su totalidad las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR Carlos Alberto E Luis Antonio CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 22 DE FEBRERO DE 2.005 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 260/04 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE BILBAO DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ACORDANDO EN SU LUGAR LA LIBRE ABSOLUCIÓN DE Luis Antonio DEL DELITO DE ROBO CON FUERZA DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO Y LA CONDENA DE Carlos Alberto COMO AUTOR DE UN DELITO DE HURTO A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA ASÍ COMO AL ABONO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRIMERA INSTANCIA DECLARANDO DE OFICIO LA MITAD RESTANTE.

SE DECLARAN DE OFICIO ASIMISMO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.