Sentencia Penal Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 31/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

Dª. ANA ISABEL CRUZ BODAS ROLLO DE SALA.- 31/13

SECRETARIO DE LA SALA DILIGENCIAS PREVIAS 3193/08 JDO. INST. Nº 22 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 373

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

D. JESUS Mª HERNÁNDEZ MORENO

Madrid a 25 de julio de 2013

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 31/13 correspondiente a las Diligencias Previas 3193/08 del Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid por delito de estafa, contra el acusado Edmundo , nacido el día NUM000 de 1959 en Reino Unido , hijo de Juan y de Milagrosa , con NIE NUM001 , domiciliado en Valencia, AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa.,

Han sido partes, el referido acusado representado por el Procurador Sra. Sánchez Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Grima Lizandra; la entidad ELUMINA FINANZIA S.L. como responsable civil subsidiaria representada y defendida por los profesionales citados; la entidad Siemens Renting S.A., representado por el Procurador Sr. García Lozano Martín y asistido del letrado Sr. Fernández-Miranda como acusación particular y el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Labiano Merino como acusación pública y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5 y 74 todos ellos del Código Penal . De los hechos narrados responden el acusado en concepto de autor por aplicación del art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de 6 euros y con aplicación en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , y costas procesales.

Responsabilidad civil.- El acusado indemnizará a SIEMENS RENTING S.A. en la cantidad de 631.835'52 euros por el importe defraudado. A dicha cantidad se incrementará el interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De dichas cantidades responderá subsidiariamente la sociedad ELUMINA FINANZIA S.L.

SEGUNDO.-La acusación ejercitada por Siemens Renting S.A. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal en relación al 250.1.6º del mismo texto legal , al revestir los hechos una especial gravedad habida cuenta del valor de la defraudación. D. Edmundo es responsable en calidad de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponen al acusado las siguientes penas, en calidad de autor: Por un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con el art. 250.1.6º CP . , se le impondrá la pena de seis años de prisión y multa de doce meses. Y en cuanto a la responsabilidad civil reclamada la fija en 457.587'76 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado y del responsable civil subsidiario Elumina Finanzia S.L. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de sus defendidos y condena en costas de la acusación particular y subsidiariamente sea aplicada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

El acusado Edmundo , mayor de edad, de nacionalidad británica , con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, en Septiembre de 2005 era administrador único de la sociedad ELUMINA FINANZIA S.L.

Con fecha 26 de septiembre de 2005 y en su calidad de administrador de la citada sociedad suscribió con el campo de golf propiedad de HANSA URBANA S.A. un contrato de 'renting' de 68 equipos GPS prolink/proview para instalar en los coches de golf empleados en dicho campo.

Igualmente suscribió con fechas 27-12-2005 y 27-1-2006 con las sociedades 'Valle del Este Golf Resort S.L' y 'La Quinta Club de Golf SA' otros contratos de renting con el mismo objeto.

El acusado con fechas 28-9-2005, 28-12-2005 y 27-1-2006 suscribió como representante legal de Elumina Finanzia S.L la cesión de los contratos citados con la entidad Siemens Renting S.A. ,obteniendo la cantidad de 1.292.270'04 euros, contratos que fueron comunicados a las entidades gestoras de los tres campos de golf.

El acusado, como administrador de la Sociedad GP ADS SL. había celebrado con las tres gestoras de los campos de golf tres contratos de comercialización de los espacios publicitarios en los sistemas GPS instalados en los coches de golf y mediante los cuales se obligaba a pagar un canon mensual a cada campo y se les facultaba a rescindir los contratos de renting si la entidad GP ADS SL. incumplía sus obligaciones de pago mensuales recogidas en el contrato de publicidad y que sufragaban el importe de las cuotas de renting. Estos contratos fueron firmados con fechas 30-9-2005, 27-12-2005 y 27-1-2006.

La entidad GP ADS SL. dejó de abonar a los campos de golf las cuotas mensuales a las que se había comprometido y éstos, en base a una cláusula establecida en los contratos y según la cual, los campos de golf podrían dejar de abonar las cuotas mensuales de los contratos de renting si GPS ADS SL no abonaba las sumas económicas comprometidas en los contratos de publicidad, dejarron de abonar las cuotas establecidas en los contratos en los que se había subrogado SIEMENS RENTING SA, habiendo abonado hasta ese momento La Quinta de Golf 212.209'14 euros (veintiuna cuotas), Valle del Este 152.223'72 euros (veintitrés cuotas), Hansa Urbana 218.669'28 euros (veintitrés cuotas).

El contrato celebrado con Valle del Este estaba garantizado con aval firmado por la entidad Shirre Leasing quien siguió pagando a Siemens las cuotas.

Siemens Renting había celebrado otros dos contratos de cesión con ELUMINA FINANZIA SL sobre los campos de golf La Manga y Golf Sancti Petri y otros nueve contratos de renting directos y no cedidos con campos de golf situados en diversas localidades de España y en los que Elumina Finanzia era proveedor de los equipos GPS Prolink, con un volumen de negocio total de 4.538.319 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 250.1.5 ª y 74 del Código Penal y por lo que viene siendo acusado Edmundo y la sociedad Elumina Finanzia S.L. como responsable civil subsidiario.

De todos es conocido la unánime doctrina jurisprudencial según la cual ( SSTS 376/2013 de 10 de mayo , 483/2012 de 7 de junio y 909/2009 de 23 de septiembre ): El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sal (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS 10.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque le ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Por lo tanto y como señala el Tribunal Supremo no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, ya que éste sólo nacerá cuando el sujeto activo, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se ha obligado, construye ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, inducir al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial, que se produce en la creencia de que el negocio civil será ejecutado a satisfacción de ambas partes contratantes' ( STS de 1 de abril de 2004 ). Se ha referido el Alto Tribunal, así a la llamada doctrina de los contratos civiles o mercantiles criminalizados y ha indicado que 'la jurisprudencia de esta Sala después de una larga elaboración y que en síntesis - y por lo que interesa para resolver el caso enjuiciado - consiste, en este tipo de estafa, en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por una ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. La aproximación de determinadas estafas a supuestos ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

Pues bien en la presente causa, no ha que quedado acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige que la conducta llevada a cabo por el acusado a la hora de contratar con Siemens Renting S.A. la cesión de los contratos celebrados con las gestoras de los campos de golf tuvieran por finalidad o propósito el simular dichos contratos con la decidida intención de provocar el desplazamiento patrimonial, y perjuicio económico de Siemens Renting S.A. para enriquecerse a costa de la querellante.

SEGUNDO.-De la documental obrante en autos queda acreditado que querellante y querellada llevaron a cabo la firma de cinco contratos de cesión relativos al renting acordado entre Elumina Finanzia S.L. y entidades gestoras de campo de Golf y de los cuales Siemens Renting S.A. ha resultado perjudicada en dos de ellos. (Hansa Urbana y La Quinta Club de Golf).

Alega la querellante que desconocía la existencia de los contratos celebrados entre la entidad GP ADS SL y los campos de golf relativos a la gestión de publicidad en los GPS instalados en los coches utilizados en los campos y según los cuales esta entidad se comprometía a abonarles unas cuotas mensuales que sufragaban o compensaban las cuotas que por renting de los GPS debían abonar los campos de golf a Elumina, estabeciendo además una cláusula de rescisión que facilitaba a los gestores a dejar de abonar dichas cuotas si a su vez GPS ADS incumplía con sus obligaciones de pago en los contratos de publicidad. Alega que de haber conocido dichos contratos no habría firmado la cesión que de los contratos de renting celebró con Elumina.

El querellado por su parte alega que los representantes y empleados de Siemens Renting tenían conocimiento de la existencia de dichos contratos.

Ante dichas versiones contradictorias y la imposibilidad de determinar cual ellas se ajusta más a la realidad de lo sucedido, dado que han transcurrido más de siete años y que ninguna de las partes han propuesto como testigos a los representantes de las entidades gestoras de los campos de golf, los cuales pudieran haber arrojado luz al asunto y que ni tan siquiera fueron oídos en la instrucción de la causa; debemos analizar, si de la documental obrante en autos y esencialmente las conversaciones mantenidas entre el acusado y los empleados de Siemens Renting ( Emilio , Enma y Paloma ), a través de cartas y de correos electrónicos, queda acreditado o no que Edmundo maquinase toda la operación contractual celebrada con el firme propósito de engañar a Siemens Renting y enriquecerse ilícitamente a sabiendas de que no iba a cumplir con lo pactado.

Obra a los folios 172 a 175 un correo electrónico enviado por los letrados del acusado a Emilio , cuya traducción se encuentra en los folios 176 a 178, de fecha 9-4-2008 que pone de manifiesto las dificultades económicas que atraviesa Elumina causadas por los impedimentos que la empresa suministradora de las pantallas de publicidad de los GPS (PROLINK) estaba poniendo para el mantenimiento de los mismos y que impedía la recolocación de los aparatos y los problemas existentes para conseguir e instalar publicidad en los aparatos.

Como hemos referido anteriormente, obra en las actuaciones (folio 87) carta remitida por la Administración de Hansa Urbana a Siemens Renting de fecha 24- 1-2008 donde se recoge 'como saben, dicho contrato de renting está vinculado con el contrato de publicidad concertado con la mercantil GP ADS SL...'.

Todas estas circunstancias antedichas y posteriores así como el plazo considerable (cercano a los dos años) en que si se pagaron las cuotas del contrato, llevan a este tribunal en aplicación del principio 'in dubio pro reo' a considerar no acreditado la concurrencia del elemento subjetivo (engaño) en la conducta llevada a cabo por Edmundo a la hora de celebrar los contratos de cesión con la entidad Siemens Renting S.A. de fechas 26-9-2005, 27-12-2005 y 27-1-2006.

TERCERO.-No existiendo responsabilidad criminal, no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre autoría ni circunstancias modificativas, procediendo declarar de oficio las costas causadas.

Interesó la defensa que caso de dictarse sentencia absolutoria, las costas fuesen impuestas a Siemens Renting S. A.. Dicha petición no puede prosperar por cuanto ya la Sección XVII de esta Audiencia Provincial en auto de fecha 15-2-2012 decidió que debía ser en el acto de juicio oral donde debía debatirse si los hechos eran o no constitutivos de infracción penal. Por su parte, el Ministerio Fiscal dirigió acusación contra el acusado y la entidad Elumina Finanzia S.L, y solicitó la apertura de Juicio oral y mantuvo aquélla en conclusiones definitivas.

El Tribunal Supremo analiza la petición de los recurrentes sobre no imposición de costas a la parte querellante, confirmando la declaración de costas de oficio. Para imponer costas a la acusación particular la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto, partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y , sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal. Por ello, no apreciándose mala fe en la querella interpuesta y acusación ejercitada, procede declarar de oficio las costas causadas.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Edmundo y a la entidad Elumina Finanzia S.L. del delito de estafa por el que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.