Sentencia Penal Nº 373/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 141/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide.

D. Aurelio Santana Rodríguez.

En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de septiembre del año dos mil trece.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 141-13 con número de registro general 612/2013 del Procedimiento Abreviado 479-09, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Pablo representado por la Procuradora de los Tribunales la Sra. Llarena Trulock y defendido por el letrado el Sr. Miguez Caiña y de la otra el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Toro Alcaide.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal, resolviendo en el referido Procedimiento Abreviado, con fecha 26 de marzo de 2013, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Pablo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237 , 238.3 º y 240 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código penal y concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas .

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado indemnizará al perjudicado Segismundo en 1421 euros, por los efectos sustraídos, y en 465,85 euros, por los desperfectos ocasionados, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576 de la LECIV .

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

'Que Pablo , mayor de edad, nacido el NUM000 /1977, con DNI NUM001 , ejecutoriamente condenado con fecha 3 de Diciembre del 2007 por un delito de robo con fuerza en las cosas por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, a la pena de un año de prisión, quién con el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico cuando se encontraba en la C/Cervantes de esta capital en el período de tiempo comprendido entre las 22:00 del día 10 de Noviembre y las 09:30 horas del día 11 de noviembre del 2008, se dirigió al vehículo Toyota AYGO con número de matricula ....-JKQ , propiedad de Segismundo , que se encontraba perfectamente cerrado y, tras apalancar el marco de la puerta trasera izquierda, accedió a su interior apoderándose de un bolso conteniendo varios catálogos de la Galería del coleccionista, un teléfono móvil marca LG, dos libros, un anillo y un par brazos masajeadores. Los efectos sustraídos han sido tasados pericialmente en 1421 euros y los desperfectos ocasionados en 465,85 euros.

El acusado en la realización de dicha conducta dejó impresas sus huellas en la parte interior de la esquina superior trasera del marco de la ventanilla delantera izquierda, las cuales practicada la correspondiente pericial lofóscópica se corresponden con el dedo anular de su mano derecha.

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Pablo la sentencia dictada en su contra por el Juzgado lo Penal nº 5 de esta Provincia, condenándole como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia y, por ende, por vulneración de su presunción de inocencia garantizada en el artículo 24 de nuestra Constitución , por no existir las suficientes que adverasen, con la seguridad exigible en el ámbito penal, que hubiese perpetrado la acción delictiva descrita en su relato fáctico; e, igualmente, por infracción de precepto legal al haberse considerado la atenuante de dilaciones indebidas que le fue apreciada como simple y no como muy cualificada y por no habérsele apreciado la drogodependencia como causa que mitigó su responsabilidad criminal ( art. 21.2 del Código Penal ).

SEGUNDO.- Comenzando por el aludido error probatorio, diremos que en esta alzada no se comparte en la medida que el órgano 'a quo' basó su fallo condenatorio en el resultado de la pericial lofoscópica realizada sobre dos huellas localizadas en la parte interior de la esquina superior trasera del marco de la ventanilla delantera izquierda del vehículo donde se produjo la sustracción, y que resultaron pertenecientes al dedo anular de la mano derecha del recurrente al presentar doce puntos coincidentes con su indubitada obrante en los archivos policiales al bastar ocho o diez para establecer la identidad plena de una persona.

Huellas que por su ubicación -parte interior de la esquina superior de la ventanilla de la puerta delantera izquierda del vehículo-, y la forma en la que estaban plasmadas -posición invertida- llevó a la juzgadora de instancia al pleno convencimiento, como así lo refirió el perito que realizó el mentado informe pericial, que fue el condenado quien tiró de forma violenta de la puerta para vencer su firmeza y, por ende, quién se apoderó de las cosas que se hallaban en su interior. Conclusión que consideramos totalmente lógica, sobre todo porque de ser cierto su exposición en la vista oral para justificar la presencia de sus huellas en el lugar, cosa que además adujo por primera vez en dicho acto por cuanto en la fase instructora negó que hubiese estado en el coche, que pudo haber estado en él, pues ni siquiera lo afirmó, curioseando, eso por si sólo no justifica que violentase la puerta de la forma en que lo hizo.

Prueba, aunque única, como ha señalado nuestro Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, es suficiente en aras a destruir la inicial presunción de inocencia del acusado ( STS 17.3 ó 30.6.99 , y las de 22.3 , 27.4 y 19.6.00 , 29-10-01 , 6-5-05 o 6-5 o 26-12- 08, entre otras muchas), al constituir prueba plena en lo que respecta a la acreditación de su presencia en el lugar donde la huella se encontró y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecieron impresas y, en el supuesto sometido a nuestra consideración, inferir, sin temor a equívocos y así hizo el órgano de instancia, que fue él quién sustrajo los efectos del vehículo, mas aún cuando esa conducta delictiva tampoco le es extraña habidas sus numerosas reseñas policiales (35) y judiciales por hechos análogos.

TERCERO.- Descartado el error probatorio entraremos a valorar si la atenuante de dilaciones indebidas apreciada al acusado como simple del artículo 21.6 del C. Penal , según su redacción operada la L.O 5/2010 de 22 de junio, debió serlo con la consideración de muy cualificada, como él entiende.

Y llegado a este punto hemos de señalar que su contemplación en la forma en que lo fue la entendemos ajustada a derecho al ser doctrina jurisprudencial consolidada que dicha circunstancia debe tener el miramiento reclamado por el recurrente sólo en casos extraordinarios de dilaciones indebidas verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 31-3-09 , 24-11-11 o 4-10-12 , entre otras).

Situación la reseñada que no se da en el supuesto de autos a pesar de no dejar de reconcer que los hechos acaecieron en el año 2007, el 20 de julio de 2009 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 72) y el 21 de Diciembre de ese mismo año se recepcionaron las actuaciones en el juzgado de lo penal (folio 98), quien señaló el juicio para el 11 de junio de 2011 (folio 99) y que se tuvo que suspender por la imposibilidad de asistir algunos de los testigos propuestos y que motivo que se señalase nuevamente para el día 16 de noviembre de ese mismo año (folio 110), vista que asimismo se tuvo que suspender por idéntico motivo -incomparecencia testigos-, hasta que se celebró el 10 de julio de 2012 (folio 146), es decir, casi tres años después de haberse recepcionado las actuaciones por el juzgado de lo penal y cinco de haber ocurrido los hechos, y ello porque el transcurso del mentado plazo por si sólo no puede servir para catalogar la citada atenuante como muy cualificada puesto que para ello hace falta algo más que una duración del proceso como la indicada por cuanto ese espacio temporal ya fue lo que llevó al órgano de instancia a apreciar la atenuante como simple, de ahí que entendamos que su apreciación de esa manera fue acorde a derecho, máxime cuando nuestro Tribunal ha solido apreciarla como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (vera al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ), lo cual no acaece en el supuesto de autos.

No mejor suerte impugnativa debe correr la atenuante de drogadicción pretendida por la defensa del Sr. Pablo habida cuenta que ha sido en su recurso de apelación donde por primera vez la invocó por cuanto ni en su escrito de calificación provisional ni, posteriormente, en el plenario, donde elevó aquél a definitivo, ninguna referencia hizo a ella, precluyendo así el momento procesal oportuno que tenía para hacerlo -tramite de calificación provisional o en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas practicadas en el juicio oral-, pues lo contrario causaría indefensión a la contraparte, en este caso al Ministerio Fiscal, que no ha podido realizar alegaciones en el sentido interesado y, en consecuencia, no fue sustraída del debate contradictorio en la vista oral. Es mas, el Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia 'ex novo' via recurso cuando su existencia se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de Enero de 1.981 , 11 de Junio o 13 de noviembre 1991 , 30 de Junio de 2.000 , 8 de Junio de 2.001 ), lo cual aquí no acontece en la medida que en ningún fragmento del relato fáctico de la resolución recurrida se recoge que el acusado tuviese afectadas sus facultades intelecto volitivas por su adicción a las drogas.

Si a lo hasta aquí expuesto añadimos que también es doctrina jurisprudencial consolidada, de la que es fiel exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 2.000 , plasmada en otras posteriores como la de 6 de febrero de 2.001 , que la drogadicción o toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya fuese como eximente completa o atenuatoria de la misma, no es aplicable en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, al no bastar la condición de toxicómano para que se entienda exonerada o disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, por cuanto es necesario probar no solo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció, probanza, que, dicho sea de paso, corresponde a quién la invoca en la medida que los hechos extintivos o modificativos de la imputabilidad o culpabilidad deben ser probados por quien los esgrime, lo cual aquí tampoco acaeció y es lo que nos lleva a entender que no procede su aplicación.

Pues bien, de conformidad con todo lo expuesto, no ha lugar al recurso que nos ocupa y , en consecuencia, procede confirmar la resolución mediante él combatida.

CUARTO.- A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la LECr ., no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por D. Pablo contra la referida sentencia de fecha 26 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife , procede confirmarla en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.