Sentencia Penal Nº 373/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 4/2014 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 4/2014

Procedimiento Abreviado nº 16/2012

Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona

Tribunal

Magistrados,

Antonio Fernández Mata (Presidente)

María Espiau Benedicto

Javier Ruiz Pérez

SENTENCIA Nº 373/2016

Tarragona, a 22 de julio de 2016

Se ha sustanciado ante esta sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como procedimiento abreviado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Tarragona por un presunto delito de de apropiación indebida, contra Clara , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, asistida del Letrado Sr. Cabré Plana y representada por el Procurador Sr. Garrido Mata; y contra Roque , sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, asistido por el Letrado Sr. Giménez Moreno y representado por el Procurador Sr. Domínguez Chicardi; ejerciendo la acusación particular Luisa y Jesús María , asistidos por la Letrada Sra. Canals Vilafranca y representados por el Procurador Sr. Aguilera; con intervención del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

PRIMERO.-Al inicio del acto del juicio oral se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en aplicación de lo previsto en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La defensa de la Sra. Luisa solicitó la aportación de determinados documentos y propuso como prueba la declaración en calidad de testigo de Domingo . De la misma forma, la acusación particular solicitó la aportación de determinados documentos. Dichos medios de prueba fueron admitidos por la Sala.

SEGUNDO.-A continuación se practicó toda la prueba propuesta y admitida. La Sala ofreció a las partes al amparo del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un turno de alegaciones para que pretendieran lo que a su derecho conviniera sobre la alteración del cuadro probatorio, acordándose que los acusados declararan en último lugar al considerar que de esa manera se garantizaba mejor el derecho de defensa y como lógica consecuencia se obtenía también mejor la finalidad pretendida en el mencionado artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de favorecer el descubrimiento de la verdad conforme al paradigma del proceso justo y equitativo. En consecuencia, se alteró por tanto el orden probatorio y se procedió a la práctica de la prueba admitida con el siguiente orden: testificales de Jesús María , Luisa , Beatriz , Justa y Domingo , declaración de los acusados y por último prueba documental propuesta por las partes.

TERCERO.-Practicado el cuadro probatorio propuesto y admitido, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, pretendiendo la condena de los acusados como autores de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1 y 6ª del Código Penal (en su redacción vigente a las fecha de los hechos), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , debiendo indemnizar ambos acusados, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a Jesús María y a Luisa en la suma de 77.000 euros, incrementada en el interés legal correspondiente conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales, pretendiendo la condena de los acusados como autores de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y siguientes del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.1.4 ª, 250.1.5 ª y 250.1.6ª del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año de prisión y multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de doce euros, con las accesorias legales, debiendo devolver al caudal relicto la cantidad total apropiada que asciende a un total de 94.427,18 euros (77.000 euros de principal y 17.427,18 euros en concepto de intereses). Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos y subsidiariamente la aplicación de circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño de los artículos 21.6 y 21.5 del Código Penal .

CUARTO.-Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

PRIMERO.-En fecha 14 de julio de 2008, por la mañana, en hora no exactamente determinada, Clara , con ánimo de obtener un beneficio ilícito, en perjuicio de Jesús María y Luisa , herederos legales de Ruperto , sin su conocimiento y aprovechando la circunstancia de figurar como cotitular en las cuentas de este último, quien había fallecido el mismo día 14 de julio de 2008, a las 04:15 horas, procedió a la cancelación de la cuenta de ahorro a plazo fijo NUM000 (La Caixa Oficina 1385 sita en la calle Apodaca nº 27 de Tarragona), retirando la cantidad de 30.000 euros e ingresándola en la cuenta NUM001 (La Caixa Oficina 1385 sita en la calle Apodaca nº 27 de Tarragona) -que en esa fecha tenía un saldo de 53.909,21 euros-, pasando a tener un saldo de 83.980,93 euros. La titularidad de ambas cuentas era de Clara y del hermano de la acusada, Ruperto , si bien la totalidad de los ingresos procedían de la actividad y ahorro de este último y sin que desde la apertura de las cuentas se hubiese ingresado cantidad alguna por parte de Clara .

A continuación, y en ese mismo día 14 de julio de 2008, Clara transfirió desde la cuenta antes citada la cantidad de 77.000 euros a la cuenta NUM002 (La Caixa Oficina 195 sita en la calle Montblanc 44-46 de Torreforta, Tarragona) cuyos titulares eran Clara y su esposo Roque , conjuntamente, y que abrieron ese mismo día 14 de julio de 2008. En la cuenta originaria cuyo cotitular había sido Ruperto quedó la cantidad de 6.980,93 euros.

La suma antes indicada de 77.000 euros fue nuevamente transferida el día 5 de septiembre de 2008 a una tercera cuenta de titularidad conjunta de Clara y Roque , con nº NUM003 (La Caixa Oficina 195 sita en la calle Montblanc nº 44-46 de Torreforta, Tarragona).

SEGUNDO.- Clara y Roque consignaron la suma de 77.000 euros en fecha 6 de diciembre de 2013 en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Justificación probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables, en los términos indicados en el discurso fáctico de esta resolución, que han sido objeto de acusación por el Ministerio Público y la acusación particular.

En particular, el cuadro probatorio practicado en sede plenaria ha venido integrado por la declaración de los testigos Jesús María , Luisa , Beatriz , Justa y Domingo , interrogatorio de los acusados y finalmente prueba documental.

En el presente supuesto, y en cuanto a la acusada Sra. Luisa , a juicio de esta Sala, tras el análisis de aquellos medios probatorios, estos resultan del todo hábiles como prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a la misma.

En este sentido, resultó plenamente acreditado que Clara aprovechó la circunstancia de figurar como cotitular en dos cuentas de su hermano fallecido Ruperto , en base a la relación de confianza por el vínculo familiar que les unía, para transferir, primero a una cuenta de titularidad conjunta de su esposo y de ella, escasas horas después del fallecimiento de este, y posteriormente (5 de septiembre de 2008) a una cuenta de titularidad asimismo conjunta de Clara y Roque , los saldos de las cuentas de su hermano fallecido, en concreto la cantidad de 77.000 euros, sin consentimiento ni conocimiento de los herederos legales de este y en perjuicio de los mismos.

Tales hechos se estiman acreditados mediante la valoración de los siguientes medios de prueba. Así en primer lugar, debe indicarse que la acusada Sra. Jesús María vino a admitir la comisión de los hechos que se le imputan, salvo lo referente al elemento subjetivo del injusto, al que nos referiremos más adelante, cuestionando en realidad su defensa si los mismos pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida o nos encontraríamos ante una cuestión circunscrita únicamente al ámbito civil, pretendiendo por ello la libre absolución de la Sra. Luisa .

En efecto, señaló que era cotitular, junto con su hermano, de dos cuentas bancarias y que los ingresos de las mismas procedían única y exclusivamente de la actividad y ahorro efectuados por este, reconociendo en el acto del juicio que 'ella no ingresaba dinero en dichas cuentas'. Asimismo puso de manifiesto que en vida de su hermano extraía habitualmente cantidades de dinero que precisaba para cuestiones rutinarias de la casa y que tras el fallecimiento de este, sacó el dinero el mismo día, 14 de julio de 2008, por la mañana, indicando que 'creía que los 77.000 euros los había ingresado en una cuenta abierta en la misma fecha', reconociendo asimismo haber efectuado la operación consistente en el traspaso del dinero a un depósito a plazo fijo en septiembre de 2008.

Pero no solo se cuenta con la declaración de la Sra. Luisa , sino que la existencia misma de la infracción penal viene corroborada claramente por la profusa documental obrante en autos. Así de dicha prueba documental es de la que se extraen los elementos fundamentales para la construcción de los hechos probados. De las certificaciones expedidas por la entidad bancaria La Caixa, de los extractos bancarios, de los documentos bancarios referidos a la apertura de la cuenta NUM002 y cancelación de la cuenta de ahorro a plazo fijo en fecha 14 de julio de 2008 incorporados a las actuaciones a los folios 29, 30, 31 y 32, 51 a 55, 65 a 67, 78, 109 a 113, 150, 151, así como el certificado de la citada entidad bancaria relativo a la cuenta a la que se transfirió la suma de 77.000 euros el día 5 de septiembre de 2008 (que obra asimismo unido a las actuaciones sin foliar), resulta la titularidad conjunta de las cuentas de la acusada junto con su hermano, así como la realidad y cuantía de la transferencia efectuada de la suma de 77.000 euros el día 14 de julio de 2008, a una cuenta abierta a nombre de la Sra. Clara y su esposo, unas horas después de suceder el fallecimiento del hermano de la primera, así como la realidad de la transferencia efectuada posteriormente el día 5 de septiembre de 2008. Asimismo, consta acreditado, a través de la documental, unida a los autos -certificado de fallecimiento del Sr. Clara , certificado de últimas voluntades y declaración de herederos (folios 7 a 16)-, que en efecto este falleció el día 14 de julio de 2008, a las 04:15 horas y que los herederos legales del mismo eran Jesús María y Luisa .

En lo que atañe al elemento subjetivo del injusto, la acusada Sra. Luisa vino a justificar la conducta anteriormente descrita, indicando que 'tenía autorización de su hermano y que antes de fallecer este, le dijo que cambiase el nombre de las cuentas, que el dinero era para ella y respecto del piso propiedad del mismo ya se apañarían ellos (entendiendo que se refiere a los hijos de su hermano Luisa y Jesús María ) y que esto se lo dijo la misma tarde que le ingresaron'. Sin embargo, tales manifestaciones, por un lado no han quedado debidamente acreditadas, constituyendo las mismas meras alegaciones defensivas carentes de la menor consistencia y de soporte probatorio alguno, habiendo incluso incurrido en contradicción, debidamente introducida en el plenario, al amparo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto a la circunstancia relativa al momento en el que supuestamente su hermano exteriorizó su deseo en los términos antedichos. Pero es que además, en todo caso, tal como se ha señalado anteriormente, consta objetivamente probado que el finado falleció sin haber otorgado testamento, siendo los herederos legales del mismo sus dos hijos que ejercen en la presente causa la acusación particular. Y por otro lado, aquellas manifestaciones serían del todo punto insuficientes para entender que no concurre en el caso de autos el elemento subjetivo del injusto (ánimo de lucro). Dicho elemento ha quedado cumplidamente acreditado en la causa, si atendemos a los actos concluyentes realizados por la acusada con posterioridad al fallecimiento del Sr. Jesús María . Así se ha constatado, que escasas horas después de fallecer este y antes incluso de su funeral, la misma mañana del día 14 de julio de 2008, la acusada acudió a la entidad bancaria sita en la calle Apodaca nº 27 de Tarragona y procedió a la cancelación de la cuenta de ahorro a plazo fijo (titularidad de su hermano y de ella), retirando la cantidad de 30.000 euros e ingresándola acto seguido en otra cuenta de titularidad de ambos, para, a continuación, el mismo día 14 de julio de 2008, transferir la suma de 77.000 euros a otra cuenta abierta cuyos titulares eran la acusada y su esposo.

El resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en las declaraciones testificales de Jesús María y Luisa , Beatriz , Clara y Domingo , y demás documental, se limitó a incidir en cuestiones relativas a las relaciones familiares mantenidas por las partes con el hermano de la acusada, así como a las relaciones entre ellas, de lo que si bien puede inferirse la existencia de una relación familiar especialmente conflictiva, ello no es relevante a los efectos de la fijación de los hechos que han sido declarados probados ni para la subsunción de los mismos en el tipo objeto de acusación, como se verá en el fundamento de derecho siguiente de esta resolución.

En lo que respecta al acusado Roque , a través de la documental antes indicada, quedó acreditado que el 14 de julio de 2008 se transfirió la suma de 77.000 euros a una cuenta de la entidad la Caixa, cuenta cuyos titulares eran la Sra. Clara y su esposo, el Sr. Domingo , y que se abrió ese mismo por ambos, así como que la cantidad antedicha fue nuevamente transferida el 5 de septiembre de 2008 a una cuenta de titularidad conjunta de los dos. Y si bien el acusado negó tener conocimiento de la apertura de las cuentas y de la transferencia de la cantidad de 77.000 euros procedente de las cuentas de titularidad conjunta de su esposa y su hermano, tales manifestaciones efectuadas por este en el acto del juicio no resultaron convincentes a juicio de esta Sala, si atendemos al propio contenido de la documentación referida, y a sus declaraciones poco contundentes efectuadas en sede de plenario, incurriendo incluso en contradicción con lo declarado por él en fase de instrucción en lo concerniente a lo que hizo el día 14 de julio de 2008, contradicción debidamente introducida en el acto del juicio oral, al amparo de lo establecido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resultando poco creíble, a juicio de este Tribunal, la versión que de los hechos el mismo ofreció en juicio, si además tenemos en cuenta el vínculo familiar que le une con la acusada, así como a los datos objetivos referentes a la titularidad de las cuentas donde fueron a parar los 77.000 euros.

No obstante ello, y como se dirá en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, a pesar de haber quedado acreditados aquellos hechos, si bien en cuanto a la acusada Sra. Luisa ninguna duda plantea la intencionalidad de la misma, quien con su conducta pretendió apoderarse de la cantidad de 77.000 euros, con el ánimo de incorporarlos a su patrimonio, en perjuicio de los herederos legales de su hermano, no cabe decir los mismo respecto del Sr. Domingo , por cuanto el hecho de que él aparezca como cotitular de las cuentas destino de los 77.000 euros objeto de la distracción y que tuviese conocimiento de la conducta llevada a cabo por su esposa, no significa que el mismo sea autor del delito objeto de acusación en los términos que pretenden la acusación pública y la acusación particular.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos relatados son constitutivos del tipo agravado del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1. 6ª del mismo texto legal (en su redacción vigente a fecha de comisión de los hechos justiciables), dado el importe de la cantidad objeto de la apropiación -77.000 €-. Así el artículo 252 del Código Penal sanciona a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros, castigándose en el apartado sexto del artículo 250.1, como subtipo agravado, cuando revista especial gravedad, atendiendo el valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia.

Los elementos que estructuran el ilícito penal de apropiación indebida, a tenor de las pautas que marcan tanto la doctrina como la jurisprudencia, son los siguientes:

1º) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2º) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter abierto del precepto, en el que caben, dado dicho carácter, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por el tipo, esto es, que se origine la precitada obligación de entregar o devolver.

3º) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y

4º) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. En este sentido se pronuncian las SSTS 377/2000, de 8 de Marzo ; 1449/2001, de 19 de Julio y 1253/2004, de 2 de Noviembre , entre otras muchas.

De otra parte, y como se puede leer en la más reciente STS 2646/2007, de 11 de Enero : 'En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores a activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

Todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de apropiación indebida concurren en la conducta que la Sala considera probada, pues la acusada Sra. Clara , aprovechando la circunstancia de figurar como cotitular en dos cuentas de su hermano fallecido Ruperto , en base a la relación de confianza por el vínculo familiar que les unía, y con la intención clara de hacer suya la cosa, incorporándola a su patrimonio, transfirió, primero a una cuenta de titularidad conjunta de su esposo y de ella, el mismo día del fallecimiento de este, y después (5 de septiembre de 2008) a una cuenta de titularidad asimismo conjunta de Clara y Roque , los saldos de las cuentas de su hermano fallecido, en concreto la cantidad de 77.000 euros (ingresos que procedían única y exclusivamente de la actividad y ahorro de Ruperto ), sin consentimiento ni conocimiento de los herederos legales de este y en perjuicio de los mismos.

La defensa de la acusada insiste en que nos encontramos ante una mera cuestión civil, incidiendo, tal como manifestó la Sra. Clara en sede de plenario, que creía que era dueña de aquel dinero, por cuanto su hermano así se lo había comunicado antes de su fallecimiento. Alegación esta meramente defensiva, que en ningún caso quedó acreditada. Y no obstante ello, debe tenerse en cuenta además que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es diáfana al establecer, como ya recogía la Sentencia de 8 de febrero de 1991 , 'el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, como norma general, lo único que comporta prima facie, en lo referente a las relaciones del depósito irregular en que toda cuenta corriente bancaria se apoya, es que cualquiera de dichos titulares tendrá, frente al banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí solo, la existencia de un condominio, y menos por partes iguales, sobre dicho saldo de los dos o más titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta'. Añadiéndose por el Tribunal Supremo en posteriores Sentencias, que corresponde a los causahabientes del depositante acción para reivindicar de la persona designada en el depósito indistinto los efectos que hubiera retirado del mismo, sin titulo para apropiárselo, pues los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los bienes depositados.

Asimismo conviene señalar que la posibilidad de comisión de un delito de apropiación indebida respecto de los bienes que integran el caudal relicto de una herencia yacente ha sido plenamente admitida por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 669/2007, de 17 de julio , 97/2006, de 8 de febrero y 949/1997, de 27 de junio ). Así la STS nº 997/2009 , vino a establecer que la disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone ha sido calificado por este Tribunal como delito de apropiación indebida.

La proyección de la anterior doctrina al caso debatido lleva a concluir, que la acusada no podía retirar del banco las cantidades existentes, puesto que su condición de cotitular lo era simplemente a los efectos de disponer de dichos fondos en vida del propietario de los mismos, de forma que, tras su muerte, es evidente que el depósito existente debía integrarse en el caudal relicto. No pudiendo entenderse en modo alguno su propiedad y por tanto disponibilidad sobre el saldo de la cuenta, en base a todo lo razonado ya anteriormente y dado además que no se le reconoció expresamente el dominio sobre dicho saldo, ni ostentaba condición de heredera o legataria, por cuanto como se ha indicado en el fundamento de derecho primero de esta resolución, el Sr. Clara , hermano de la acusada, falleció sin otorgar testamento, constando como herederos ab-intestato sus hijos. Integra por tanto su conducta, la acción tipificada como delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 y art. 249 y 250.1. 6ª del Código Penal .

En este caso, cuando la Sra. Clara hace disposición del dinero depositado en las cuentas que compartía titularidad con su hermano, estaba claramente distrayendo y haciendo apropiación indebida de dinero que había recibido en depósito y que estaba obligada, sin lugar a dudas, a incorporar al caudal hereditario. La sucesión de los hechos reseñados en el discurso fáctico de la resolución, evidencia el ánimo que le guiaba de excluir tales sumas de dinero del acervo hereditario y hacerlas suyas, incumpliendo de manera definitiva su obligación de entregar y devolver el dinero a los herederos legales de su hermano fallecido.

Han concurrido, pues, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito de apropiación indebida.

Cuestión distinta es la relativa a la atribución, en concepto de autor, al también acusado Roque , esposo de la Sra. Clara , de la comisión del delito de apropiación indebida objeto de enjuiciamiento en la presente causa, que pretenden tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

Tal como se ha reseñado en el fundamento de derecho primero referente a la justificación probatoria, quedó acreditado que la suma distraída por la acusada (recordemos 77.000 euros) fue transferida el día 14 de julio de 2008 a una cuenta de titularidad conjunta del matrimonio aperturada en la misma fecha y posteriormente, se transfirió a una segunda cuenta, el día 5 de septiembre de 2008, titularidad asimismo conjunta de la Sra. Clara y del Sr. Roque .

Pues bien, aun partiendo de la circunstancia de que ambos actuaran de consuno, como mantienen las acusaciones, dicha base fáctica impide identificar los elementos precursores que justificarían el dictado de una sentencia condenatoria respecto del acusado Sr. Roque y ello es así por los siguientes motivos:

El delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida en que la acción típica solo puede ser ejecutada por quien hubiere recibido el objeto con la obligación de entregarlo o devolverlo. Si bien es cierto que la jurisprudencia ha venido admitiendo la participación del 'extraneus' a título de inductor, cooperador necesario o no necesario o como cómplice ( STS 22 de febrero de 1999 ) -lo que en su caso excluiría la imputación por el delito de receptación-, lo cierto es que en el supuesto analizado, partiendo de los hechos declarados probados, la aportación del Sr. Roque no traspasó el umbral del acto neutro. Su acción en ningún caso aporta elementos cooperativos eficaces e indispensables a la conducta atribuida a la acusada, quien sí ejecutó la acción típica. La naturaleza mueble y fungible del bien, así como el momento de la perfección del ilícito penal, en este caso, tratándose de un delito patrimonial de apropiación o apoderamiento, se entiende perfeccionado el delito cuando el agente (en el supuesto la Sra. Clara ) tiene la disponibilidad del bien ajeno y ha podido actuar sobre él como si fuera su propietario, hace que la intervención del accipiens no sea decisiva ni necesaria para la distracción, por lo que el hecho de que el Sr. Roque aparezca como cotitular de las cuentas junto con su esposa donde se ha depositado el dinero no ha supuesto ninguna aportación relevante al plan de autor tendente a facilitar, favorecer o procurar la lesión de los derechos de los herederos legales del fallecido Sr. Clara , por lo que, respecto del mismo, procede dictar una sentencia con pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Autoría.

Del referido delito, en atención a lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, resulta responsable únicamente, en concepto de autor, la acusada Clara , en aplicación del artículo 28 del Código Penal , por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, concurre la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal (haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral), cuya aplicación ha sido interesada por el Ministerio Fiscal.

En lo que atañe a la circunstancia atenuante de reparación del daño, ha de tenerse presente que como señala la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para apreciar la atenuante de reparación del daño es preciso que concurran los siguientes requisitos ( STS 1006/2006 de 20-10 ):

a) Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos: 1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio. 2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

b) Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal del culpable'.

c) La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados.

d) Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.

Expuesto lo anterior, en el supuesto analizado, no cabe duda que debe apreciarse dicha circunstancia, por cuanto, antes de la celebración del juicio, se procedió por parte de la Sra. Clara y el Sr. Domingo a consignar judicialmente, en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, en fecha 6 de diciembre de 2013, la cantidad de 77.000 euros (que se corresponde precisamente con la suma apropiada por parte de la Sra. Clara ).

Asimismo, concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal , con el carácter de privilegiada, cuya aplicación ha sido propuesta tanto por el Ministerio Fiscal, como por la acusación particular, por cuanto el lapso de tiempo, atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características, se presenta excesivo.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos (julio de 2008) y su enjuiciamiento, supone una injustificada dilación indebida, observándose paralizaciones relevantes, no imputables a la acusada, en la tramitación de la causa.

Así, se aprecia que durante la instrucción, el procedimiento estuvo paralizado en varias ocasiones, entre mayo de 2010 a septiembre de 2010 y entre el 17 de enero de 2011 a mayo de 2011. Asimismo se observa que desde que se dictó el auto de incoación de procedimiento abreviado -27 de enero de 2012- hasta que se dictó el correspondiente auto de apertura de juicio oral -11 de noviembre de 2013- transcurrieron casi dos años y constando dictado auto de admisión de pruebas en fecha 24 de febrero de 2014, finalmente el juicio tuvo lugar el día 26 de abril de 2016. Todo ello viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en los artículos 24 de la Constitución Española y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18 de Diciembre de 2003 ; Faivre contra Francia, de 16 de Diciembre de 2003 ; Stone Court Shipping Company S.A contra España, de 28 de Octubre de 2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Ni la complejidad de la causa, ni la conducta procesal de la acusada, justifican la demora en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad, pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , actuar como factor reductivo del reproche.

En el caso que nos ocupa, como indicábamos, la conducta procesal de la acusada no ha supuesto ninguna incidencia con efectos retardadores. Su actividad pretensional y probatoria se debe reputar proporcional y razonable, habiendo demostrado, valga la expresión, una fidelidad al sistema judicial a la que éste no ha respondido de la forma que, constitucionalmente, era de esperar, esto es, garantizando, además de un juicio con todas las garantías, que este se sustancie en un tiempo razonable.

La Sala considera que tal dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción (ex post factum) de la culpabilidad.

Por todo ello, este Tribunal estima de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal , con el valor de privilegiada, que dará lugar al correspondiente efecto en orden al juicio de punibilidad, rebajando la pena del delito en dos grados, en los términos que se precisarán en la individualización de la pena.

QUINTO.-Juicio de punibilidad.

Atendiendo al marco punitivo previsto en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1 6ª del Código Penal , que nos sitúa en una pena de entre uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y en atención a la regla prevista en el artículo 66.1.2ª, que permite la rebaja de la pena en uno o dos grados, la Sala considera proporcionado y ajustado a Derecho, conforme a los parámetros del antedicho precepto (número y entidad de las circunstancias atenuantes concurrentes), la rebaja en dos grados, si se observa que concurren en número de dos y una de ellas con el carácter de muy cualificada, lo que arroja el marco punitivo de prisión de tres a seis meses y multa de un mes y quince días a tres meses.

Partiendo de lo anterior, este Tribunal considera adecuada la imposición de la pena de prisión de tres meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de un mes y quince días, a razón de una cuota diaria de tres euros. Se opta por imponer la mínima legalmente prevista, por entender que el presente supuesto, si bien subsumible en el tipo penal que nos ocupa, no aparece revestido de especiales connotaciones que lo hagan merecedor de un mayor reproche penal si se tiene en cuenta además que este Tribunal ha apreciado la concurrencia de una circunstancia, como la de haber procedido la acusada a consignar la cantidad de 77.000 euros, por ser la suma de la que realmente se apropió, y que, como ya se había anunciado, dicha circunstancia no puede pasar desapercibida en la tarea de individualizar la pena.

En cuanto a la cuota diaria de la multa, el artículo 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Y al apartado cuarto del citado precepto establece que la cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros.

En el supuesto analizado, se opta por la señalada, extremando la prudencia por cuanto no constan, en el caso de autos, datos objetivos sobre la capacidad económica de la acusada.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el mismo causado. En el supuesto que se somete ahora a la consideración de la Sala, el Ministerio Fiscal interesa que se indemnice a Jesús María y a Luisa en la cantidad de 77.000 euros, incrementada en el interés legal correspondiente conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y la acusación particular solicita se devuelva al caudal relicto la cantidad total apropiada que según la misma asciende a 94.427,18 euros (77.000 euros de principal y 17.427,18 euros en concepto de intereses).

Pues bien, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 858/2006, de 14 de septiembre , lo relevante en esta materia son los perjuicios causados por el delito, que empiezan a producirse desde el momento en que la víctima es ilícitamente desposeída del dinero del que se apoderan los autores. 'A este respecto la Jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado repetidamente, declarando que la indemnización de los perjuicios en el interés legal de esas dos cantidades reconocidas en la sentencia recurrida, a favor del perjudicado y recurrente, a partir de la fecha de incorporación de las cantidades defraudadas al patrimonio de los acusados, hasta la fecha de la resolución de instancia, y desde esta fecha hasta su efectivo pago ese interés legal aumentado en dos puntos en aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' ( STS de 10 de octubre de 2.003 ).

También hemos dicho que en cuanto al momento desde el que ha de entenderse que surge esa obligación del pago de intereses, consideramos que es aquél en que se cometieron los hechos causantes de los perjuicios y no del posterior al de la firmeza de la Sentencia que así los declara ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1.993 , y 95/1999 , de 12 de mayo).

En otras resoluciones se ha dicho que 'El art. 110 del vigente, dispone que la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios. Cuando, como es aquí el caso, la conducta delictiva ha consistido en la apropiación de unas cantidades, nada se opone a que el Tribunal de instancia, en su labor de valoración de la prueba, entienda acreditado un perjuicio económico consistente en el interés pactado, o en su defecto el legal, sobre las cantidades apropiadas desde el mismo momento en que pueda establecerse la realidad de la apropiación, pues desde entonces el perjudicado podía haber percibido el interés que dejó de percibir precisamente a causa de la comisión del delito'. Así lo ha entendido esta Sala en las Sentencias del Tribunal Supremo 95/1999, de 12 de mayo de 2.000 ; 605/1998, de 30 de abril, citadas en la Sentencia de instancia , y 715/1996, de 18 de octubre .

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado debemos establecer como indemnización la siguiente. Dado que no consta un interés pactado, que la fecha en la que se cometieron los hechos causantes de los perjuicios se remonta al 14 de julio de 2008 y que se procedió a consignar la cantidad de 77.000 euros (suma total apropiada) en fecha 6 de diciembre de 2013, resulta procedente acordar la devolución de la suma de 77.000 euros al acervo hereditario del finado Sr. Jesús María , debiendo hacer entrega de la misma, una vez firme esta resolución, a sus herederos legales (personados en la causa como acusación particular), cantidad que devengará el interés legal desde el 14 de julio de 2008 hasta el 6 de diciembre de 2013, y respecto a dicha cantidad en concepto de intereses que deberá determinarse en ejecución de sentencia, se aplicarán los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

La mitad de las costas procesales se imponen a la acusada Clara , declarándose de oficio la otra mitad, por haberse decretado la absolución del coacusado Sr. Domingo del delito de apropiación indebida objeto de imputación al mismo, todo ello en los términos previstos en el artículo 123 del Código Penal y artículos 239 y 240, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.-Notificación.

Tal como dispone el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 4 de la Directiva 2012/2029del Parlamento europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de Javier y Luisa .

Fallo

1.- CONDENAMOS a Clara , como autora de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6ª del Código Penal (según redacción vigente a fecha de los hechos), concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de reparación del daño, a la pena de tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y a la pena de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil se acuerda la devolución de la suma de 77.000 euros al acervo hereditario del finado Sr. Jesús María , debiendo hacer entrega de la misma, una vez firme esta resolución, a sus herederos legales (personados en la causa como acusación particular), cantidad que devengará el interés legal desde el 14 de julio de 2008 hasta el 6 de diciembre de 2013, y respecto de dicha cantidad en concepto de intereses que deberá determinarse en ejecución de sentencia, se aplicarán los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago por parte de la Sra. Clara .

2.- ABSOLVEMOS a Roque del delito de apropiación indebida objeto de acusación, con declaración de la mitad de las costas procesales causadas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, dándose traslado personal a Jesús María y Luisa .

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días ( art. 847 y ss LECr .)

Esta es nuestra sentencia, que firmamos y ordenamos. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo ordenado, doy fe.