Sentencia Penal Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 52/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00373/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: ACA
Modelo: N85850
N.I.G.: 02069 41 2 2015 0101103
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2017
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: UNION ELECTRICA RODENSE
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN SOTOCA NUÑEZ
Abogado/a: D/Dª ANDRES GONZALEZ CHARCO
Contra: PROYECTOS Y MONTAJES AGROALIMENTARIOS S.L., Valeriano
Procurador/a: D/Dª CARMEN BELEN TORRES SANCHEZ, MARIA DOLORES BLANCO MUÑOZ
Abogado/a: D/Dª FEDERICO ORTIZ PEREZ, MARIA JOSE FERNANDEZ MARTINEZ
S E N T E N C I A Nº 373/18
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En Albacete, a quince de Octubre de 2.018.
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la Causa número 52/17, procedente del
Juzgado de Instrucción nº 1 de La Roda, Albacete, tramitada bajo el número de diligencias previas 937/2017
y 20/2017 como Procedimiento Abreviado, por Delito de apropiación indebida, contra Valeriano , con DNI
nº NUM000 , nacido en Villamalea (Albacete), el día NUM001 -1974, hijo de Juan y Inés , con domicilio

en Villamalea, CALLE000 , nº NUM002 , representado por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES BLANCO
MUÑOZ, y defendido por la Letrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, y como responsable civil
subsidiario PROYECTOS Y MONTAJES AGROALIMENTARIOS S.L., representado por la Procuradora Dª
CARMEN BELÉN TORRES SÁNCHEZ, y defendido por el Letrado D. FEDERICO ORTIZ PÉREZ; siendo parte
acusadora UNIÓN ELÉCTRICA RODENSE S.L., representado por la Procuradora Dª CARMEN SOTOCA
NÚÑEZ, y defendido por el Letrado D. ANDRÉS GONZÁLEZ CHARCO; y el Ministerio Fiscal, representado
por la Ilma. Sra. Dª. VIOLETA JIMÉNEZ MARTÍN DE NICOLÁS, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de Febrero de 2017 , la instructora acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que en el plazo de cinco días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO.- Solicitada la apertura del Juicio y acordada por auto de fecha 28 de abril de 2017 previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 10 de Octubre de 2018 , en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal, en relación con el artículo 250.1.5º, en la redacción vigente a la fecha de los hechos. Es responsable en concepto de autor el acusado.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer al acusado la pena de TRES A NO S DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES DE MULTA con cuota diaria de 12 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal (CINCO MESES) y pago de las costas.

El acusado y con carácter subsidiario, ( art. 120.4º del Código Penal) la Mercantil 'PROYECTOS Y MONTAJES AGROALIMENTARIOS S.L.', indemnizarán a UNION ELECTRICA RODENSE S.L., en 54.000 € (a razón de 4.500 €, por cada depósito según el valor por el que fueron adjudicados) con aplicación del interés del artículo 576.1 de la LEC.

Adhiriéndose a la petición de responsabilidad civil formulada por la Acusación Particular.

Por la acusación particular los calificó de delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del Código Penal en relación con los art. 249 y 250 del mismo texto. Es responsable del delito el acusado D. Valeriano , en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en el acusado.

Solicitando imponer al acusado, la pena de 4 años y seis meses de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 € diarios, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas, incluidas las de esta acusación particular.

De conformidad con el art. 31 y ss del C.P, la entidad PROYECTOS Y MONTAJES AGROALIMENTARIOS, responderá del pago de la multa de forma directa y solidaria con el acusado EL acusado indemnizara a UNION ELECTRICA RODENSE, S.L., en la cantidad de 180.000,00 €, importe por el cual fueron tasados los depósitos objeto de apropiación, con carácter subsidiario conforme a lo establecido en el art. 120.4 del CP, la entidad Proyectos y Montajes Agroalimentarios, S.L, ello con el interés del artículo 576 de la LEC.



CUARTO.- La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución .

H E C H O S P R O B A D O S.- UNICO.- Con fecha 11 de diciembre de 2013 y 29 de mayo de 2014, se adjudicaron a la empresa 'UNION ELECTRICA RODENSE S.L.' un total de doce depósitos de acero, inoxidable de 20000 litros, por valor de 4.500 € cada uno, que fueron objeto de embargo a la mercantil 'Hijos de Francisco Escribano S.L.' en el procedimiento civil de ejecución de título judicial 253/2012 del Juzgado de Primera Instancia de la Roda.

Para proceder a desmontar los referidos depósitos de las instalaciones de 'Hijos de Francisco Escribano S.L.' y su posterior traslado, 'UNION ELECTRICA RODENSE S.L.', concertó con el acusado Valeriano mayor de edad, (n. NUM001 .1974) y sin antecedentes penales, Representante de la Mercantil 'PROYECTOS Y MONTAJES AGROALIMENTARIOS S.L.', que se procediera por el acusado a, desmontar los depósitos que habían sido adquiridos en dicho procedimiento y los depositara en una nave industrial, sita en el Polígono Industrial EL SALVADOR nº 38 de La Roda, que 'UNION ELECTRICA RODENSE S.L.' había arrendado a tal fin.

Entre los días 3 y 10 de noviembre de 2014, el acusado Valeriano , desmontó los depósitos y los trasladó a la nave industrial referenciada, conforme a lo acordado con UNION ELECTRICA RODENSE S.L.

cobrando por dicho cometido 14.112,67 €.

Una vez que los depósitos quedaron almacenados en la referida nave, 'UNIÓN ELECTRICA RODENSE S.L.' acordó con el señor Valeriano que realizara labores de intermediación para venderlos a posibles compradores.

Sin embargo, éste, que disponía de la llave de la citada nave donde estaban los depósitos, procedió a retirarlos, transformándolos en otros de mayor cabida, sin autorización, conocimiento ni consentimiento de los legítimos propietarios, para posteriormente, vender la mayoría de ellos (10 depósitos) a una bodega denominada LA SOTERRAÑA, sita en Olmedo (Valladolid) por el importe de 118.250,00 + IVA, sin haber reintegrado el importe de la venta a la entidad querellante, 'UNION ELECTRICA RODENSE S.L.', quien reclama por los perjuicios ocasionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del C.P. en relación con el artículo 250 .1. 5º del C.P. en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por la Sala.

En este sentido se ha de señalar que la apreciación en conciencia de la prueba en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues, las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de valorar el acervo probatorio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la lógica, y expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte.



SEGUNDO. Constituye el objeto del procedimiento si los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del que le acusan el Mº Fiscal y la acusación particular, o los mismos quedan constreñidos a un asunto civil a resolver en tal jurisdicción. Por consiguiente, lo primero que debemos hacer es fijar sus requisitos para determinar si concurren en el presente caso.

A) El delito de apropiación indebida aparecía castigado a la fecha de los hechos en el artículo 252 del Código Penal, actualmente, tras la reforma del C.P operada por la Ley 1/2015, en el artículo 253 del citado cuerpo legal , en dicho precepto se tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. En términos muy similares se pronuncia el actual artículo 253 del C.P. tras la redacción dada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio, de manera reiterada ha entendido el Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP , que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

d), como elemento de tipo subjetivo, solo se precisa que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada produciéndole un perjuicio. No es necesario que se produzca en el autor un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino que basta con un perjuicio del sujeto pasivo.

En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos, uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, donde el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé algún destino, y otro subsiguiente, donde el que los recibió, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, deja de darles la aplicación y destino pactados, los distrae y se los apropia.

B). Pues bien, del examen de la prueba practicada en el presente procedimiento, se infiere que concurren todos los requisitos del tipo penal de apropiación indebida.

En efecto, no se ha negado por el acusado que fue contratado por la querellante para realizar los trabajos consistentes en desmontar , retirar y trasladar hasta la nave sita en el polígono industrial El Salvador nº 38 de la Roda, 12 depósitos que le habían sido adjudicados a la querellante en dos subastas, por cuyo trabajo obtuvo la retribución de 14.112,67 euros.

También ha quedado probado por el reconocimiento que hace el acusado y de la declaración del testigo , representante legal de la mercantil querellante, que pactaron verbalmente que los vendiera en el mercado, esto es, intermediara en la venta, teniendo el acusado dichos depósitos a su disposición para tal fin (tenía llave de la nave alquilada donde se encontraban.

Por tanto, concurre el primer elemento del tipo.

Sin embargo, el acusado, antes de proceder a dicha venta, modificó los depósitos, e hizo con los mismos otros de una cabida mayor , esto es, de 20.000 litros de cabida que tenían los referidos depósitos, fueron transformados en otros de 50.000 litros. Así lo ha reconocido el propio acusado.

Ahora bien, lo que no ha quedado probado es que tuviera autorización del representante legal de la mercantil, dueña de los depósitos, para que los modificara y transformara en otros distintos, como hizo. En este sentido dice el testigo Jose Pedro , legal representante de la misma, que no le dijo nada en relación a que los iba a modificar para intentar venderlos, que él no sabía nada de eso. Que no le pidió autorización para modificarlos.

Pues bien, es en este hecho donde se produce el momento crucial de la apropiación indebida, es decir, los depósitos que había recibido para la venta, en lugar de llevar a cabo la misma, lo que hace es que los incorpora a su proceso productivo, a su patrimonio, haciéndolos suyos ( actúa como si fuera propietario), transformando la posesión que hasta entonces era legítima, en ilegítima, porque abusando de la confianza del dueño y del título en virtud del cual tenía dichos depósitos (para la venta), no los vende, sino que los destruye y con dicho material hace otros totalmente distintos, con una mayor cabida, dando cumplimiento a un contrato previo ( contrato de fecha 10 de febrero de 2013, folio 118 y siguientes de las actuaciones) que él tenía con la mercantil La Sotorraña S.L. sita en Olmedo Valladolid por el importe de 118.250 euros más IVA.

( 143.000 euros). Es decir, se materializa de este modo el segundo elemento del tipo , el acto de disposición contraviniendo las facultades otorgadas , excediéndose de las mismas y dándoles un destino definitivo distinto al que le fue conferido por la dueña. Esto es, le autorizó a vender, no a transformar y hacer otros depósitos distintos.

Avanzando en los requisitos del tipo penal, concurre el perjuicio patrimonial, como ha quedado probado, tanto por la declaración del perjudicado, como del propio acusado afirmando que no le ha entregado los depósitos ni el dinero procedente de la venta de los mismos.

Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, debemos inferirlo del hecho de que el acusado sabe que se está excediendo de las facultades conferidas y aun así lo lleva a cabo, al igual que sabe que con ello le ha producido un perjuicio al propietario al no haberle devuelto los depósitos ni el dinero de su venta.

Sin que este tipo precise ánimo de lucro o enriquecimiento del autor, a diferencia de lo que entiende la letrada de la defensa sin perjuicio de que lo tuvo desde el mismo momento que el dinero de la venta se lo quedó al margen del destino que le diera, y de si finalmente, por razones diversas, la operación no le resultó fructífera.

En conclusión, la Sala considera probado que el acusado recibió los depósitos para su venta y en vez de efectuarla , los hizo suyos incorporándolos a su proceso de elaboración, efectuando con sus materiales otros distintos, para dar cumplimiento a un contrato de compraventa que él tenía con un tercero, sin que dichos depósitos pudiera ya devolverlos a su dueño ni tampoco el dinero obtenido con ellos, produciéndole el consiguiente perjuicio patrimonial y beneficio del autor al recibir el dinero de la venta y quedarse con el mismo.

C) la siguiente cuestión a examinar dentro de la calificación jurídica, es la modalidad agravada por la circunstancia concurrente del artículo 250.1 5ª.

No es discutido que concurre la misma por cuanto, las propias defensas de forma subsidiaria y para el supuesto de que se entendiese que hay apropiación indebida, la cifran en 54.000 euros, esto es, más de 50.000 que es la cantidad a partir de la cual concurre dicha agravante.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P. se considera autor del delito cometido de apropiación indebida agravado a Valeriano , por haber ejecutado directamente los hechos.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En lo que respecta a la individualización de la pena, y partiendo de que la horquilla penológica se extiende de un año a seis años y multa de seis a doce meses , y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la pena puede imponerse en la extensión que se considere más adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, artículo 66.1.6ª, consideramos que la pena a imponer es la de 1 año y seis meses de prisión y siete meses de multa.

Se impone dicha pena , casi en el mínimo legal, en atención a que el acusado ha reconocido la mayor parte de los hechos y las circunstancias personales, ya que no ha devuelto el dinero porque alega que carece de recursos para ello.

De la misma manera, y de conformidad con el artículo 50.5 del C.P., la cuantía de la cuota multa debe ser de 6 euros , dados sus escasos recursos económicos, aunque no indigente, supuesto para el que reserva al jurisprudencia el mínimo legal de 2 euros ( téngase en cuenta que la cuantía de la multa va de 2 a 400 euros).



SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

En el presente caso, la Sala considera que ésta debe cifrarse en el valor de los depósitos, no en lo que obtuvo de su venta, porque este acto es posterior a dicha apropiación, los vendió como suyos, ni tampoco el valor de la deuda saldada con la adjudicación de los depósitos.

Ahora bien, la cuestión es determinar el valor de los mismos. En este sentido contamos con el valor de adjudicación en subasta 4500 euros por cada uno, pero dicho valor no es el real porque es en el que finalmente se adjudicaron, no el que tenían los depósitos.

Por otra parte, contamos con un informe pericial realizado en el procedimiento civil, incorporado al presente y ratificado por el perito en el acto del juicio oral, y los cifra en 15.000 euros cada uno. Ahora bien, este informe tampoco es un valor definitivo por cuanto es un valor para subasta, pero no de mercado.

También disponemos con el testimonio del Sr. Jesús Luis , quién afirmó que unos depósitos de esas características podrían tener un valor aproximado de 6000 o 7000 euros. Dice también que los de 50000 litros, cuando él realizó la compra por precio de 10000 u 11000 euros, tuvo a la vista otros dos presupuestos, uno superior y otro inferior, ( el pago total por diez depósitos , según contrato fue de 143.000 euros).

Por lo que, considerando todos estos datos, concluimos que la valoración de los mismos debe ser 7000 euros, y teniendo en cuenta que fueron 12 depósitos, la cantidad en la que debe ser indemnizada la perjudicada asciende a la 84.000 euros.

Cantidad a indemnizar por el perjudicado y de forma subsidiaria por al mercantil Proyectos y Montajes Agroalimentarios S.L., a tenor del artículo 120.4 del C.P.

SÉPTIMO.-Costas procesales: Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra ley Procesal, procede la condena en costas del imputado , incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de S.M el Rey:

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Valeriano como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravada a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a SIETE MESES DE MULTA A RAZÓN DE 6 EUROS la cuota con responsabilidad personal para caso de impago y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así mismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL PAGO de la responsabilidad civil debiendo indemnizar al perjudicado en 84.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Proyectos y Montajes Agroalimentarios S.L.

Notifíquese esta Resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio, con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así , por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firman los Ilmos Sres.y Sra .Magistrada : MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.