Sentencia Penal Nº 373/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 686/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7023779
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 686/2018
Procedimiento Abreviado 229/2015
Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Doña Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 373/2018
En la Villa de Madrid, a 16 de mayo de 2018
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Miguel Ángel Ayuso Morales
en nombre y representación procesal de D. Braulio contra la sentencia dictada con fecha 28/02/2018 en
Procedimiento Abreviado 229/2015 por el Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid ; intervino como parte apelada
el Ministerio Fiscal
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 28/02/2018, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 229/2015, del Juzgado de lo Penal nº 06 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'El acusado, Braulio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en su condición de propietario y representante de la empresa ATESTA DECORACIONES S.L', firmó un contrato en fecha 23 de septiembre de 2014, por el cual se comprometió a suministrar e instalar unas puertas en el domicilio de Donato y Rebeca , sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, pagando Rebeca al acusado la cantidad de 500 euros en concepto de adelanto.

Una vez recibido el dinero el acusado no ha instalado las puertas en el domicilio de Rebeca y Donato , ya que el acusado no tuvo intención de realizar lo acordado en el contrato a lo que se había comprometido desde el principio, ni tampoco ha entregado el dinero recibido en su día.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'CONDENO A Braulio , como autor de un DELITO DE ESTAFA, a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Rebeca en la cantidad de 500 euros, con intereses del art. 576 de la Lec .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Braulio .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Madrid, condenó a d. Braulio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Por el procurador Sr. Ayuso Morales, en nombre y representación de don Braulio , se interpuso recurso de apelación en el que atendidas las razones en él contenidas y a las que después haremos referencia, terminaba suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de un pronunciamiento absolutorio en favor del recurrente.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Enunciación del primer- y único- motivo del recurso de apelación. Canalizado a través de dos alegaciones e invocando tanto error en la valoración de la prueba, como vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, además de defectos en la redacción de la sentencia e infracción legal por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal , lo que, en definitiva, sostiene el recurrente, es que no concurre en el supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada un delito de estafa toda vez que el incumplimiento del contrato que en su momento propició el desplazamiento patrimonial, no fue un incumplimiento conocido y buscado de propósito por el recurrente ya al tiempo de la firma del compromiso contractual, sino producto de las incidencias y vicisitudes producidas durante la vida del referido contrato, y consecuencia de circunstancias ajenas a la propia voluntad del contratante, cuáles fueron la disminución de las ventas y la imposibilidad de obtener crédito que financiara negocio futuro y permitiera hacer frente a los compromisos ya contraídos.

La juez razona en su sentencia, para sustentar el pronunciamiento condenatorio ahora sujeto a revisión en esta alzada, que el acusado se contradice en sus manifestaciones puesto que si bien sostuvo a preguntas de su Defensa que cuando contrató con Rebeca tenía una actividad normal, a preguntas del Ministerio Fiscal, sostuvo que las dificultades económicas de la empresa llevaban ya desde el año 2014. Sigue razonando la juez que como prueba para sostener la actividad de dicha empresa aportó tres contratos privados, uno del año 2013, otro de octubre de 2014, y otro cuya fecha de contrato se desconoce y que se refiere a la devolución de la cantidad entregada rescindiendo contrato con un tercero. Dicha prueba, sigue explicando, no es suficiente para acreditar que cuando contrató con Rebeca la empresa fuera solvente y tuviera actividad para realizar los trabajos a los que se había comprometido puesto que no aporta más que lo reseñado, sin soporte documental de la situación de la mercantil. Se ignora, además, si los contratos referidos se cumplieron realmente o no. Además, nunca dijo a los perjudicados que tuviera dificultades económicas, ni tampoco ha probado qué gestiones concretas desempeñó para hacer frente a la situación de crisis de la mercantil.

El derecho a la presunción de inocencia prohíbe ser condenado sin que se hayan realizado i) pruebas de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las garantías esenciales, iv) referidas a todos los elementos del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando la condena no está sustentada en pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de la valoración probatoria o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, iii) finalmente testar si, en concreto esa convicción está motivada de forma lógica.

El principio in dubio pro reo no impone a los jueces y tribunales la obligación de dudar en relación con la existencia de prueba de cargo bastante para la condena del acusado, sino la de absolver en aquellos supuestos en los que aprecie dicha duda.

Finalmente, el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El Tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990 , 6 de junio de 1991 , 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .

En definitiva, cuando, como sucede en el presente caso, la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical y de la declaración del acusado, prueba en la que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, no podemos olvidar que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración depende, pues, en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num.

1097/2011, de 25-10-2011 y num. 383/2010, de 5-5 - 2012 -con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Dice la STS de fecha 30 de noviembre del año 2.004 'En el caso de la variedad de la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», el engaño, dice la STS. 20 de enero de 2004 , surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( STS. 12 de mayo de 1998 , 2 de marzo y 2 de noveimbre de 2000). De suerte que, como decíamos en la sentencia 26 de febrero de 2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2 de junio de 1999 ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (STS. 28 de octubre de 2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo «subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18 de mayo ). Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8 de mayo de 1996 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13 de mayo de 1994 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual ( SS. 5 de marzo de 1993 , 16 de julio de 1996 )'. En síntesis, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra una asechanza al patrimonio ajeno (S.S.T.S. 24 Mar. 1992, 13 May. 1994 y 27 Ene. 1999 )'.

En nuestro caso no resulta controvertido que el contrato de fecha 23 de septiembre del año 2014 fue total y absolutamente incumplido por parte del recurrente. Igualmente resulta acreditado que no ha restituido los 500 € que le fueron entregados por los denunciantes como parte del precio del servicio contratado.

A partir de estos hechos que consideramos incontestables, la cuestión es decidir si ese incumplimiento, rectius, voluntad de incumplir el contrato, ya concurría al tiempo de su celebración, o por el contrario, fue producto de las vicisitudes padecidas por el negocio que determinaron la imposibilidad de cumplir o, en su caso, restituir el importe anticipado por los denunciantes.

Los contratos aportados en la vista y a los que se hace referencia en la sentencia recurrida, no acreditan otra cosa que la continuación en la actividad empresarial del recurrente. Ignoramos salvo en relación con uno de ellos respecto del que resulta la rescisión contractual con devolución de los importes entregados a cuenta, decimos que se ignora respecto del resto su suerte definitiva. Por consiguiente tales documentos ni acreditan, ni desvirtúan, los hechos objeto de proceso.

Lo que sí advertimos, por expreso reconocimiento en el plenario del apelante, es que sus dificultades económicas ya existían cuando celebró el contrato del que trae causa el presente procedimiento.

Consiguientemente, contrató en situación económica, cuando menos, delicada. Si a ello se añade que ni ha cumplido lo pactado, ni ha restituido, siquiera, una parte de los 500 € que le fueron entregados, ni en fin, ha llegado a visitar el lugar donde habría de ejecutarse la obra como así refieren los denunciantes cuando son preguntados al respecto en el acto del juicio, valorando todo ello en su conjunto, decimos nosotros, concluir como ha hecho la juez que la voluntad de incumplir ya resultaba apreciable al tiempo de la celebración del contrato, no nos parece una conclusión absurda, ilógica o arbitraria, con la consiguiente desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, por estimar la Sala que el asunto presentaba dudas de hecho y de derecho, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Ayuso Morales, en nombre y representación de don Braulio , contra la sentencia de fecha 28 de febrero del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 6 DE MADRID , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida sin pronunciamiento en cuanto costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.