Sentencia Penal Nº 373/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 758/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0092030
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 758/2020
Origen:Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
Procedimiento Abreviado 1414/2017
Apelante: D. Landelino
Procurador Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO
Letrado Dña. MARIA ROSA SANZ GARCIA-MURO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 373/2020
EN NOMBRE DE S. M EL REY
ILMOS. SRES/AS:
Presidenta:
Dª CARMEN COMPAIRED PLO-
Magistrados/as:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.-
D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.-
En Madrid, a 27 de julio de 2020.-
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio oral nº 263/2019 seguido ante
el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid, sobre delito de estafa siendo apelante el acusado Landelino
representado por la Procuradora Sra Dª Celia Fernández Redondo, con intervención del Ministerio Fiscal
y Acusación particular Vendomat International, S.A., representada por el Procurador D. Alejandro Escudero
Delgado, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE, y en
atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó sentencia nº 11/2020 de fecha 23/01/2020, cuya parte dispositiva dice así: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Landelino como autor criminalmente responsable de un DELITO de ESTAFA precedentemente definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SIFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Igualmente, está condenado al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Landelino deberá indemnizar a PROGRESO EL VENDING SL, en la cantidad de 4.864,1 euros y el valor que se tase en ejecución de sentencia de las 7 máquinas de café, dadas en comodato más el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el acusado se alegan como motivos los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, se reciben en esta sección el 06/07/2020, acordando incoar rollo, designar Magistrada ponente y señalar fecha de deliberación, tras lo cual quedó el recurso pendiente de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la sentencia apelada siendo los siguientes: ' En fecha 21 de marzo de 2017, Landelino , con DNI NUM000 , nacido en fecha de NUM001 de 1978, sin antecedentes penales, contactó con Rogelio , empleado de la mercantil PROGRESO DEL VENDING SL, para la adquisición de café comercializado por dicha empresa para suministrar del mismo a fin de consumirlo en sus hoteles dado que decía ser administrador de MR HOTELEROS, Landelino realizó a Rogelio tres suministros de café: en fecha 27 de marzo de 2017 le suministró por importe de 318,24 euros; el 29 de marzo de 2017 le suministró café por valor de 966,66 euros; y, el 12 de abril de 2017 le suministró café por valor de 3579 euros acordando igualmente el comodato de siete máquinas de café, seis de ellas del modelo Lavazza Frima LF 400 y una de ellos modelo Lavazza Frima LF 400 milk de valor notoriamente superior a 400 euros. Landelino domicilió los pagos en la cuenta corriente NUM002 cuenta que estaba a nombre de su hijo, Valentín , y que no tenía fondos. No abonó ninguno de los pedidos. No tenía intención de hacerlo. Landelino no devolvió las máquinas que se le entregaron en comodato.'

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el acusado quien solicita, que, con revocación de la sentencia, se decrete su libre absolución, y, resumidamente, alega los siguientes motivos en apoyo de sus pretensiones: Error en la apreciación de la prueba por cuanto la sentencia considera como prueba de cargo, en primer lugar, la declaración de ambas partes intervinientes en los hechos, y, en segundo lugar, la documental aportada, teniendo mayor validez para la juzgadora la declaración del denunciante realizada en instrucción y en el acto del juicio cuando existen contradicciones, no siendo prueba de cargo suficiente por lo que no puede desvirtuar la presunción de inocencia. En cuanto a la prueba documental, las facturas tienen fecha de 21 y 29 de marzo, y 12 de abril cuando la denuncia se interpone el 31 de mayo sin haber trascurrido los 60 días acordados verbalmente para realizar el pago, por lo que tratándose de un impago derivado del tráfico comercial debería haberse efectuado la oportuna reclamación por la vía civil, existiendo infracción normativa por cuanto no concurren los elementos de la estafa sino más bien el incumplimiento de una obligación de pago de una factura, de una deuda pero sin trascendencia penal. También se alega que la sentencia no está suficientemente motivada, ni se ha motivado el hecho de imponer una pena de dos años de prisión cuando abarca una extensión de 6 meses a 3 años de prisión, y, por último, se invoca el principio de intervención mínima del derecho penal.



SEGUNDO.- Comenzando por el final, no apreciamos la falta de motivación denunciada, confundiendo el recurrente dicha carencia con una valoración de la prueba no coincidente con su tesis subjetiva. Y tampoco es relevante que una primera sentencia dictada en la alzada anulase la dictada en primera instancia con resultado absolutorio (f. 220 al T.I) pues ya se ordenó otra celebración por juzgador diferente. En román paladino: se hace tabla rasa, como no puede ser de otro modo.

2.2.- Por lo demás, combate el apelante prueba de valoración eminentemente personal, pues la juzgadora a quo concluye de forma rotunda: ' la declaración que, de forma firme, concluyente e irrebatible se prestó por el perjudicado, reúne todos los requisitos que establece la jurisprudencia para considerar que su sola declaración sirve como prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria'; a partir de la tamaña entidad del razonamiento descrito, solo cabe acreditar que su convicción es irracional o ilógica, y no sustituir una valoración imparcial y objetiva por otra interesada, tal y como hace el apelante, debiendo hacer hincapié en una premisa básica y es que según asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el/la Juez/a a cuya presencia se practicaron, pues es quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, apreciándolas personal y directamente, todo lo cual sin duda alguna, tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y también a la del examen del acusado, quien, no lo podemos soslayar, admitió que 'dio la cuenta corriente de su hijo (carente de fondos) a sabiendas de que en esa cuenta podía no haber dinero'; de donde también se deriva de forma racional que desde su inicio no tenía intención de pagar, teniendo las facturas que obran en autos (f. 10 y ss.) como fecha de vencimiento de pago, respectivamente, la de 26 y 20/04 y 18/05/2017.

2.3.- En suma, y en contra de la tesis del apelante, estamos frente a uno de los supuestos típicos del delito de estafa, con una puesta en escena previa que avala la existencia de ese ineludible engaño antecedente y bastante, sin que surja una situación sobrevenida de incumplimiento de carácter civil sino que estamos ante un negocio criminalizado.

En ese sentido, y en cuanto a la concurrencia de engaño previo e idóneo, nuestro Tribunal Supremo, consciente de la dificultad que comporta la aplicación al extremo de la exigencia en la víctima de la estafa del deber de diligencia que cabría esperar a un ciudadano medio ha acudido a la aplicación de una teoría mixta sobre el concepto de lo que ha de entenderse por engaño bastante a efectos de estimar cometido el delito de estafa, para lo cual, exige que tanto desde la perspectiva de su idoneidad objetiva, como subjetiva, atendidas las circunstancias personales de la víctima y contexto en que se produce la maquinación engañosa y disposición económica causalmente relacionada con el engaño antecedente, éste ha de ser susceptible de generar en el sujeto pasivo un grado de credulidad tal o de confianza que sea capaz de disminuir las normales cautelas, recelos y precauciones que hubieran sido exigibles a cualquier persona medianamente diligente y que ello sea la causa determinante del desplazamiento patrimonial realizado.

En conclusión, se ha practicado suficiente prueba de cargo como para enervar la presunción de inocencia del acusado y hoy apelante, cuya conducta se incardina en el tipo imputado al haber acreditado la concurrencia de todos los elementos que lo definen.



TERCERO.- Determinación de la pena.

Este motivo sí se va a acoger pues la juzgadora a quo, teniendo en cuenta que la horquilla efectivamente abarca una pena de prisión de seis meses a tres años de prisión, impone la pena de dos años de prisión limitándose a razonar: 'examinando y valorando el alcance, la entidad del delito cometido, procede imponer...', argumento a todas luces insuficiente cuando el acusado carece de antecedentes penales, estableciendo el art. 66.1.6.ª Cp, que: 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes (los tribunales) aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.' En relación con la regularidad de la determinación de la extensión de la pena, existe la obligación constitucional de motivar las sentencias ( artículo 120.3 de la CE) por lo que dicha obligación también comprende la extensión de la pena. (vid. v.gr. STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras, y con mención de otras muchas). En la misma línea: STS 28/12/2009: '(...) Esta Sala tiene declarado que el deber de motivación existe cuando se impone una pena superior al mínimo legal, ya que éste, siendo el mínimo se impone ex lege, pero cuando se supera, es preciso motivarlo, decir porqué, aún dentro del respeto de las reglas del art. 66 del Cpenal.

Hemos dicho que hoy, el proceso penal más que un medio de control social es un esquema racional de justificación de la pena, es decir, del ejercicio del ius puniendi del Estado sobre un ciudadano -- SSTS de 15 de septiembre de 2005; 288/2008, 171/2009 y 1354/2009--. Por eso hay que motivar el porqué de la concreta 'cantidad' de pena cuando ésta es superior al mínimo legal y se impone de acuerdo con las facultades de individualización que tiene el Juez en el momento de dictar sentencia, de donde se deriva que si no se hace uso de esa facultad de superar el mínimo legal, no es preciso especial motivación - SSTS 850/2003; 946/2002; 998/2002; 1064/2002; 14 de abril de 2004, etc.-.' Por todo ello, existiendo una carencia absoluta de motivación, procede estimar en ese sentido el recurso interpuesto.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D.

Landelino contra la sentencia nº 11/2020 de fecha 23/01/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid, en autos: Juicio oral nº 263/2019, que, en consecuencia, revocamos, en el sentido de determinar la pena en seis meses y un día de prisión, confirmando el resto de sus extremos y con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

La presente sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación, exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales ( art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional, el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero, Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de la presente, a los efectos de la ejecución del fallo conforme al artículo 792. 4 de la LECrim.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/