Sentencia Penal Nº 374/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 29/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00374/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 374 - 2010

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 29/10

P.P.A. Nº : 391/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4

DE CACERES

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En Cáceres, a uno de diciembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cáceres, por un delito de Contra la salud pública, contra el inculpado Alexander , nacido en Casar de Cáceres, hijo de Félix y de Esther, provisto de D.N.I. nº NUM000 , con domicilio en Casar de Cáceres c/ DIRECCION000 NUM001 , , habiendo estado detenido por esta causa el 29 de enero de 2009, estando representado por la Procuradora Sra. Muñoz Hernández y defendido por la letrada Sra. Rincón Simón, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública, de los que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal . Es autor el acusado a tenor del artículo 28, párrafo primero del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las penas de prisión de 4 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 840 euros. Abono de las costas.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día señalado, por el Ministerio Fiscal se modificaron las conclusiones provisionales en el sentido siguiente: 1ª último párrafo "El acusado es consumidor de heroína y cocaína, lo cual afecta levemente a su capacidad volitiva en los actos relacionados con el consumo de droga. 4ª se introduce la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 23 CP . 5ª Se solicitan tres años de prisión, el resto a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que anteceden han sido los acreditados por las pruebas practicadas en el acto de la vista o reproducidas en ella; en concreto, las circunstancias en las que se encontraba el acusado al tiempo de la intervención policial, lo que se le intervino entonces y el dato de su toxicomanía, han sido datos aceptados tanto por el Ministerio Público como por la defensa, que no han sido objeto de debate. Lo controvertido en el juicio se ha limitado a determinar cuál era al destino de las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado que, como decimos en el relato de hechos probados, para el Tribunal era su venta a los drogadictos que acudían a aquel lugar habitualmente utilizado como fumadero, afirmación respecto de la que no existe ninguna prueba directa (pues nadie, ni siquiera los agentes de policía judicial, ha admitido haber realizado o presenciado actos de tráfico) y que realizamos en base a una prueba indiciaria, modalidad sobre cuya validez y su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia se ha pronunciado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional (sentencias nº 174 y 175 de 1.985 , doctrina reiterada en las posteriores SS. 228/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 24/97, etc.) como también el Tribunal Supremo (SS 7/10/86 , 10/1/92 , 31/5/94 , ...), y cuyos requisitos exigidos, sobradamente conocidos, son la plena acreditación de una serie de hechos (indicios) que han de ser plurales, si bien excepcionalmente se admite uno solo muy cualificado, y que entre ellos y el elemento del tipo que se pretende acreditar (en este caso el destino al tráfico de la sustancia intervenida) ha de existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano

Para declarar que ese era el destino de la droga no basta en el presente caso con constatar la cantidad de droga intervenida al acusado y, en este sentido, hemos que traer a colación los parámetros valorativos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha proclamado, con el respaldo de informes médicos y datos criminológicos empíricamente avalados: "En las SSTS 4839/2007, 25 de junio y 6385/2007, 19 de septiembre , ya recordábamos el criterio reiterado por la STS núm. 281/2003, 1 de octubre , en la que se señala que la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología. Tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, asumido por la Sala Segunda , que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio )" ( STS 947/2007 de 12 de noviembre ). Estamos ante un consumidor de cocaína y heroína con una antigua y elevada adicción, y la cantidad de droga que llevaba encima (veintisiete papelinas que contenían, en total, 0,18 gramos de heroína pura y 0.25 gramos de cocaína pura, así como diez comprimidos de 2 mg cada uno de alprazolam, medicación habitualmente utilizada para paliar los efectos de la abstinencia) es, ciertamente, inferior a la que un consumidor de sus características tendría para atender a su adicción durante cinco días.

Ahora bien, son varios los datos que conducen a concluir que, sin perjuicio de que el acusado pudiera tener para su consumo parte de la droga intervenida, en su mayoría estaba destinada a venderla a los consumidores que acudían a aquel fumadero; así:

a) No se trata, en el caso de las papelinas, de una cantidad conservada por el acusado en un formato más o menos "a granel" como cabría esperar del acopio de droga que adquiere un consumidor para varios días, sino de veintisiete papelinas monodosis, tal y como resulta de la descripción que de las mismas se hace en el informe del análisis (folio 27), y esta forma de presentación es la típica de la venta "al menudeo" que se le imputa.

b) No es práctica habitual de un consumidor llevar encima tanta cantidad de droga cuando está destinada a su propio consumo (pues se arriesga a perderla toda en uno de los múltiples controles policiales que suelen realizarse sobre conocidos consumidores a efectos de sanción administrativa, razón por la que suelen llevar encima tan solo la necesaria para corto plazo, guardando el resto en lugar seguro) salvo que acabe de comprarla; en este sentido si bien es cierto que el en juicio el acusado declaró para justificar el porqué de llevar encima tantas papelinas que las había comprado allí mismo en aquel fumadero, dicha afirmación contradijo la que había realizado en fase de instrucción (folio 19) en el sentido de que aquella droga la había comprado en Mérida, contradicción que le resta credibilidad. Por el contrario si, como pretende la acusación, lo que hacía el acusado era vender droga, sí que resulta normal llevar encima ese elevado número de papelinas y de comprimidos de trankimazín, suficiente para atender a una pluralidad de compradores.

c) Estaba en un "fumadero", pero sin embargo ninguno de los agentes vio consumir droga al acusado (el agente 61.610 declaró en el juicio que no recordaba haberle visto consumir y, por su parte, el agente 96.388 afirmó categóricamente que no le vio consumir); por el contrario, lo que sí vieron ambos policías fue que el acusado tenía un bote en la mano que, al observar su presencia, introdujo inmediatamente en su bolsillo, ocultándolo, bolsillo en el que luego encontraron los dos botes en los que guardaba los comprimidos de trankimazín y las papelinas de mezcla. Sobre esta cuestión la Sala no tiene razones para dudar de la veracidad de las manifestaciones de los policías a quienes, si hubieran querido perjudicar la posible defensa del acusado, les hubiera bastado con declarar, por ejemplo, haber presenciado concretos actos de tráfico en lugar de reconocer sin ambages, como hicieron en el juicio, que no vieron ningún "pase".

d) Resulta, también, muy significativa la cantidad de dinero encontrada, en relación con los recursos económicos de los que dispone el acusado. Tales recursos se limitan a una pensión no contributiva de 256 euros (según dijo en instrucción, folio 18, cantidad que luego elevó en el juicio a 320 euros mensuales, afirmación que sin embargo contradice la prueba documental pues el INSS certificó, como consta al folio 64, que la cuantía de la pensión era de 237,96 euros) y que había cobrado, según dijo, un par de días antes de su detención. El acusado declaró haber destinado parte de lo que había cobrado a comprar las 27 papelinas intervenidas pero, si su precio medio es (como informa la Policía al folio 6, y así resulta de las habituales tablas semestrales de precios) de 10 euros por papelina (en total, 270 euros), resulta materialmente imposible que todavía le pudieran quedar de su pensión los 205 euros que le intervino la policía; por el contrario, esa cantidad que le fue intervenida (detallada al folio 3 de las diligencias) sí que resulta plenamente compatible con ser el producto de la venta de otras papelinas o comprimidos de trankimazín que hubiera realizado el acusado antes de la intervención policial.

e) Debe igualmente, en relación con el dinero intervenido, tomarse en consideración la forma en que estaba distribuido: Si, como dice, se trataba de su pensión, lo lógico es que estuviera formada principalmente por billetes de 50 y 20 euros, tal y como los facilita habitualmente un banco o se extraen de un cajero automático pero, sin embargo, se trataba de 3 billetes de 20 euros, 7 billetes de 10 euros, 11 billetes de 5 euros, 6 monedas de 2 euros, 9 monedas de 1 euro y otras de 50, 20 y 10 céntimos que sumaban un euro más, distribución plenamente compatible con la que cabe esperar que tenga el dinero que ha obtenido quien ha vendido unas papelinas de droga que valen diez euros cada una, y unas pastillas de trankimazín que en el mercado ilícito se venden por un euro.

f) Por último, también resulta un indicio a tener en cuenta el motivo que dio lugar a la intervención policial, que no fue una actuación casual o aleatoria sino, como explicaron ambos agentes en su declaración en el juicio, derivada de la información que el grupo de estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial había recibido de que, en aquel fumadero, el acusado se dedicaba a la venta de estupefacientes, motivo por el que se les encomendó la misión de acudir allí para comprobar la veracidad de aquella información.

Los indicios expuestos conducen, desde la perspectiva de la lógica, a declarar acreditada la pretensión de la acusación (el tráfico de estupefacientes) que en esta sentencia se declara probada, sin que el acusado, que expuso en su declaración que estaba allí fumando un "chino" (algo que no vieron los agentes) y que las papelinas que llevaba encima (dijo que eran 18 o 20, cuando en realidad se le intervinieron 27) y que eran para su consumo y el de su pareja, las había adquirido por 150 euros (cuando en realidad su valor era de 270 euros) pagándolas con parte de la pensión que dijo percibir de 320 euros (que en instrucción sin embargo había cifrado en 256 euros y que se ha documentado en 237,96 euros) y que, tras abonarlas, le quedaron los 205 euros que llevaba encima (pero las cuentas, como hemos visto, no salen), haya sido capaz de ofrecer una explicación que permita encajar tales datos en una versión realmente verosímil.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad primera (sustancias que causen grave daño a la salud), pues se declara probada la venta de sustancias estupefacientes (su entrega a terceros a cambio de dinero) y esta acción constituye un acto de tráfico a los efectos del artículo 368 , tráfico que afecta a cocaína y heroína, estupefacientes considerados como sustancias de las que causan grave daño a la salud, habiendo quedado expuestas en el fundamento precedente las razones por las que se considera acreditada esa actividad de venta imputada al acusado.

Tercero.- De tal delito es responsable en concepto de autor el acusado Alexander que realizaba personalmente la actividad penalmente ilícita.

Cuarto.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal , consistente en actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo 20 .

Esta circunstancia se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto que es realizada a causa de aquella, y el beneficio de la atenuación tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Las SS.T.S de 22 de mayo de 1.998 ó 5 de junio de 2003 insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SS.T.S. de 4 de diciembre de 2.000 ó 29 de mayo de 2.003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( S.T.S. 23/2/99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante del artículo 21.1 en los que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Por su parte, la S.T.S. de 28 de mayo de 2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones, pues es compatible, y la realidad delincuencial lo demuestra, el que una persona con graves problemas de adicción a drogas se dedique, al tiempo, al tráfico de las drogas a las que es adicto, y se trata de un supuesto de funcionalidad en la que el adicto trafica para, al tiempo, procurar su adicción, desvalorizando la antijuridicidad del hecho, lo que implica una menor culpabilidad en la acción que el Código recoge como causa de atenuación. ( STS de 12 de marzo de 2.009 )

En el caso del acusado, constatada su adicción a estupefacientes por el informe forense aportado al juicio, así como también lo limitado de sus recursos económicos, resulta lógico suponer que si se dedicaba a la venta de estupefacientes era, precisamente, con la finalidad de obtener unos recursos adicionales con los que poder atender al elevado coste económico de su adicción y, por tanto, ha de quedar incluido en el ámbito de aplicación de esta atenuante.

Quinto.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión, coincidente con la solicitada por el Ministerio Público y que constituye el límite mínimo de la pena señalada en el artículo 368 para esta modalidad de tráfico de estupefacientes, pena que llevará aparejada la de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos euros, próxima al tanto del valor de la droga intervenida (que sería de 280 euros) con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de treinta días de privación de libertad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374.1 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal, así como del dinero intervenido que procedía de las ventas de estupefacientes anteriormente realizadas.

Sexto.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta por lo que, siendo condenatoria la presente sentencia, es procedente imponer al acusado al que se condena las costas de esta instancia, en el modo y forma en que se acuerda en la parte dispositiva de la presente resolución.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alexander , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de DROGADICCIÓN, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, y MULTA DE TRESCIENTOS EUROS con fijación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de TREINTA DÍAS de privación de libertad, y a las costas del juicio.

Se decreta el COMISO de la sustancia estupefaciente y de la cantidad de 205 euros intervenida al condenado, a todo lo cual se dará el destino legalmente previsto.

Recábese debidamente cumplimentada del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil del condenado.

Notifíquese a las partes conforme a lo prevenido en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-