Sentencia Penal Nº 374/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 252/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 252 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 9 /2012

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 15 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 374/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA : Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO : D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA : Dª Mª CRUZ ALVARO LOPEZ

En MADRID, a nueve de Julio de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARIA ISABEL MONFORT SAEZ, en representación de D. Francisco , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 16/03/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"CONDENO a Francisco , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el Art. 227, párrafos 1 ° y 3º del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 de igual Texto Legal, en caso de impago.

CONDENO a Francisco a que, en vía de responsabilidad civil, indemnice a Virtudes en la cantidad de 1.400 €, más las oportunas actualizaciones por IPC, y todo ello, con el intereses del art. 576 L.E.C .

Procede imponer al condenado las costas de este procedimiento".

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"Único.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que por sentencia dictada en fecha 30/05/2005 en el Juicio Verbal núm. 5/2005, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 24 de Madrid , por la que se fijaron determinadas cuestiones relativas al hijo menor de edad habido entre Francisco , antes circunstanciado, y Virtudes , y en concreto, se fijó una pensión de alimentos a favor del expresado menor de edad por valor de 500 € a la que estaba obligado Francisco , pagadera por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cuantía ésta revisable anualmente conforme a las variaciones que experimentase el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, la mitad de los gastos extraordinarios por actividades académicas, extra- académicas, medicas y cualquier otro tipo. -

Queda, a la par, acreditado que Francisco , durante los meses de enero a julio de 2011, únicamente abonó a Virtudes una mensualidad parcial de 300 €.

Marcelino durante tales meses de enero a julio de 2011 incumplió parcialmente su obligación legal, teniendo en ese periodo temporal medios económicos a su alcance para hacer efectiva tal obligación de pago de la pensión alimenticia fijada".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO .- La Procuradora doña Isabel Monfort Sáenz, actuando en nombre y representación de Francisco , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid con fecha 16 de Marzo de 2012 en el procedimiento abreviado número 9/2012.

Alegaba en su recurso como motivo el de error en la valoración de la prueba, indicando que su representado no contaba con dinero para hacer frente al pago total de la mensualidad establecida en favor de su hijo, dado que tiene un nuevo hijo que sostener y una nueva familia y no ha venido a mejor fortuna, habiendo comunicado tal extremo a la madre del menor, no habiendo podido afrontar la cuantía total de la pensión de alimentos en los meses de enero a Julio de 2011, por lo que no cabría calificar la situación como de incumplimiento, sino más bien de incumplimiento parcial de la obligación.

Asimismo, alegaba infracción por indebida aplicación del artículo 227.1 del Código Penal y error en la valoración de la prueba, considerando que no concurrían los elementos típicos constitutivos de la infracción, por no existir un incumplimiento doloso de la resolución judicial, ya que el señor Francisco ha pagado y ha pretendido pagar en diversas formas, en la medida que su situación económica se lo permite, ya que carece de ingresos regulares y, cuando tuvo algún tipo de ingreso, abonó las cantidades que constan en autos, estando pendiente de negociaciones en orden a fijar y modificar la cuantía de la pensión.

También indicaba que el menor no padece ninguna necesidad, encontrándose atendido completamente en el orden económico, tanto en lo necesario como en lo superfluo.

Consideraba de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal y el de proporcionalidad, así como el de subsidiariedad, entendiendo que, tratándose de una obligación pecuniaria de carácter civil, su conocimiento natural compete a la jurisdicción civil, donde la denunciante debe ejercitar las acciones pertinentes en orden al cobro de la parte impagada de dichas pensiones.

Por todo ello, solicitaba la estimación del recurso y la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se absolviese libremente a su representado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicito la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción " iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se viene a invocar como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada por Virtudes , obrante al folio 2 de las actuaciones, la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Madrid con fecha 30 de Mayo de 2005 , obrante a los folios 11 a 15 de las actuaciones, en la cual se establecía en concepto de pensión por alimentos para el hijo común de Francisco y Virtudes la cantidad de 500 € mensuales ,a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y a actualizar a partir del primer día de enero de cada año, una vez publicado el índice de precios al consumo por el INE, la declaración en el Juzgado de Instrucción de la denunciante, obrante al folio 16, la del acusado, obrante a los folios 25 y 26 ,y el resultado de las gestiones realizadas para la averiguación de la situación económica del acusado, obrante a los folios 44 a 54 , de la que se infiere, como indicaba en su sentencia el Magistrado Juez, que el mismo tuvo ingresos económicos en el año 2009 por valor de 179.979,53 €, que era titular de diversas cuentas corrientes, que en el año 2009 ingresó 800 € en sus planes de pensiones, que tenía acciones y valores por valor de 183.000 €, así como que poseía seis inmuebles y, fundamentalmente, el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto, el acusado reconoció que tiene que pagar 500 € mensuales como manutención para su hijo menor y que de Enero a Julio pagó sólo 300 € .Indicó que tenía una empresa con 300.000 € de impagados y una niña pequeña. Manifestó que no había pagado más porque no había podido y que su empresa tenía en la actualidad cuatro empleados, en tanto que en el año 2011 tenía 20 o 30. También indicó que no había pedido una rebaja al Juzgado de Familia de la cantidad a pagar, pero que iba a hacerlo y admitió que tenía tres inmuebles, en la AVENIDA000 de El Molar, en la CALLE000 y en la CALLE001 , donde vive su hijo, indicando que había vendido otro después de 2011 y que el inmueble de la CALLE002 número NUM000 de Madrid era de una sociedad, en la cual figura como propietario al 50% ,así como que con el inmueble de la CALLE000 paga la pensión.

También admitió que tenía valores en Bolsa, indicando que ahora no podía venderlos porque perdería dinero y que pagaba 1246 euros de hipoteca, así como que pretendía vender su chalet e irse a vivir a Ucrania con su mujer, que es ucraniana. También indicó que acordó con un mediador, que era su hijo, el pago de 300 € mensuales y que le había dicho a su mujer que le dejase al niño.

Por su parte, Virtudes manifestó que pidió las medidas en un Juzgado de Familia. Que le concedieron 500 €, revisables mensualmente con la subida del IPC todos los años. Que de Enero a Julio le pagó 300 €, pero estuvo tres meses sin pagar. Que la cantidad a pagar hoy es de 585 €. Que su ex marido no le ha ofrecido llevarse al niño con él. Que desde Julio de 2011 le ha pagado 300 €. Que trabaja en una empresa que tiene, la misma que tenía cuando le otorgaron las medidas. Que sabe que tiene una niña. Que tiene el mismo vehículo y las mismas viviendas, aunque supone que su empresa habrá sufrido la crisis inmobiliaria, que es a lo que se dedica. Que no ha llegado a ningún acuerdo con él y que de Enero a Marzo no le pagó, pagándole esos tres meses en el mes de Marzo, que en Abril no le pagó nada y, haciendo el cómputo, serían unos 300 € mensuales lo que ha pagado. En Mayo le pagó 300 euros y así desde entonces, así como que le paga el día 15 o el día 16 de cada mes.

Es obvio que con este acervo probatorio ha quedado más que acreditada la comisión del delito por el que fue condenado el acusado, habiéndose desvirtuado con la prueba practicada el principio de presunción de inocencia que operaba en favor del mismo, sin que en la sentencia, que se halla perfectamente fundamentada ,se aprecie la existencia de error alguno en la valoración de la prueba, no siendo cierto que el acusado carezca de medios económicos suficientes para hacer frente al pago de la pensión estipulada en favor de su hijo, tratando el recurrente de sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas, efectuada por el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de las pruebas picadas.

No resultan de aplicación al caso al caso el principio de intervención mínima ni el de subsidiaridad, ya que no nos hallamos ante un simple incumplimiento civil, sino ante un delito de abandono de familia por impago de pensiones, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Francisco contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid con fecha 16 de Marzo de 2011 en el procedimiento abreviado número 9/2012, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.