Sentencia Penal Nº 374/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 357/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
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Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000357/2018
NIG: 3800643220110014068
Resolución:Sentencia 000374/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000161/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 69/18
Denunciante: Plácido
Denunciante: Mariana
Denunciante: Rogelio
Denunciante: Milagrosa
Denunciante: Santos
Apelante: Patricia ; Abogado: Edmundo Hernandez Martin; Procurador: Angel Raimundo Oliva-Tristan
Fernandez
Perjudicado: AXA SEGUROS GENERALES,; Abogado: Manuel Gonzalez Bastarrica; Procurador:
Cayetana Lopez Adan
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González. (Ponente)
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla.

Dña. María Vega Álvarez
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de noviembre de 2018
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 357-18 del Procedimiento Abreviado
nº 161-16, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la
una y como apelante DÑA. Patricia y de la otra el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2, resolviendo en el referido Procedimiento, con fecha 13 de diciembre de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Patricia , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como autora criminal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de 24 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales causadas. En materia de responsabilidad civil, la acusada Patricia deberá indemnizar en la cantidad de 1.127,66 euros a la Compañía Axa por las pólizas rehabilitadas, tal como ha quedado acreditado, a Plácido en la cantidad de 2.831,37 euros por el dinero entregado por su póliza y el perjuicio ocasionado al tener que sufragar los gastos para la retirada de su vehículo del taller, y a Santos en la cantidad de 694 euros por la póliza de vivienda no rehabilitada. 576 LEC.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que las misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación que deberá ser preparado ante este Juzgado en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación y resuelto por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Carolina Díaz Afonso, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: ' UNICO.- Resulta probado y así se declara que durante los años 2007 y 2012 la acusada Patricia , mayor de edad con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión, siendo mediadora de seguros de la Compañía Axa Seguros Generales, con ánimo de enriquecimiento ilícito, recibió de las personas que se citarán, cantidades de dinero para concertar contratos de seguros sin haber procedido la acusada a realizar y formalizar el contrato y apoderándose de las cantidades entregadas por los clientes.

La acusada no liquidó ninguno de los recibos a los que se hace referencia en las denuncias ni comunicó en ningún momento a la entidad AXA que había recibido de los clientes el importe de las primas.

Así la acusada: 1. Recibió de don Plácido la cantidad de 700 euros para concertar un seguro de vehículo a todo riesgo para su vehículo Citroen Berlingo con matrícula ....YNQ . Asimismo, Plácido , como consecuencia de la falta de expedición de contrato de seguro que creía haber contratado tuvo que abonar la cantidad de 2.131,37 euros para poder retirar su vehículo del taller Lous Autos SL a consecuencia de un accidente de circulación.

2. Recibió de don Rogelio las cantidades de 192,60 y 153,94 euros para concertar dos seguros de vehículos que entregó en efectivo a la acusada y ésta no dio de alta las pólizas.

3. Recibió don Santos de las cantidades 694 euros para concertar un seguro de vivienda y 312,68 euros por renovación de seguro de su vehículo, pagando en mano a la acusada y no dando de alta ésta las pólizas correspondientes.

4. Recibió de doña Mariana la cantidad de 205,72 euros para concertar un seguro de vehículo, entregando en mano dicha cantidad a la acusada que no dio de alta la póliza.

5. Recibió de doña Milagrosa la cantidad de 241,75 euros para concertar un seguro de vehículo entregando en mano dicha cantidad a la acusada que no dio de alta la póliza.

La Compañía Aseguradora Axa, pese a que los recibos abonados por los denunciantes no se liquidaron siguiendo el protocolo establecido por la compañía para el cobro de las primas, rehabilitó las pólizas de seguro de vehículo de Santos , Rogelio , Mariana y Milagrosa , reclamando la cantidad de 1.127,66 euros.

No se rehabilitó la póliza de seguro de vivienda de don Santos ni localizaron ninguna póliza de don Plácido .'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Patricia cuestiona la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia, condenándola como autora de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del C.

Penal -redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo y que después de ella viene regulado en su art 253-, en relación con sus artículos 249 y 74 , al hacer suyo, en su condición de agente de la compañía de seguros AXA, el dinero que varios clientes le habían entregado para la formalización de diversos contratos de seguros con dicha entidad sin que los formalizase, y lo hace por diversos motivos: A.-) Por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , puesto que la sentencia nada dice sobre la prescripción de los hechos por ella invocada en su escrito de defensa, en la medida que los mismos no serían constitutivos del delito reseñado sino de varias faltas de la misma naturaleza del artículo 623.4 del Código Penal conforme a su redacción anterior la citada L.O. 1/2015 de 30 de marzo, y que la actualidad serían delitos leves, por cuanto ninguna de las sumas que se dicen detraídas superaba los 400 euros, y la única que supuestamente los sobrepasaba (700 euros entregados por el Sr. Plácido ) no se corresponde con la realidad, de ahi que habiendo estado paralizada las actuaciones mas de los seis meses que para la prescripción de las faltas estipulaba el artículo 131.2 del mentado texto legal antes de la citada reforma, procede declarar prescritas las del caso de autos.

B.-) Asimismo aduce un error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia al no existir, según ella, las suficientes que adverasen, con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que hubiese perpetrado los hechos delictivos descritos en su relato fáctico y, por ende, por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículos 24.2 de nuestra carta magna .

C.-) Por último, por infracción del derecho sustantivo, por cuanto los hechos declarados probados no son constitutivos del ilícito penal referido, además de vulnerarse el principio de intervención mínima del derecho penal.



SEGUNDO.- Comenzando por el examen del quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente por no decir nada la resolución debatida sobre la prescripción de los hechos por ella puesta de manifiesto en su escrito de defensa, diremos que a pesar que es cierto que la misma nada dice sobre la prescripción, sin embargo no solicita su nulidad a tenor de lo estipulado en el artículo 240.2 de la LOPJ , en aras a que el órgano de instancia se pronuncie sobre la misma sino que sea este Tribunal el que lo haga, cosa a lo que procedemos.

Prescripción a la que no ha lugar, pues, en contra de lo argumentado por la apelante, los hechos declarados probados están bien calificados de la forma en que lo están, esto es, como delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del texto punitivo, no sólo porque varias de las cantidades que en su relato de hechos probados se dice que se apoderó sobrepasaban los 400 €uros -las entregadas por los Sres. Plácido y Santos -, ya que así esto lo expusieron en la vista oral-, sino también porque es doctrina jurisprudencial la que señala que, cuando se cometen varias apropiaciones o sustracciones que aisladamente constituirían faltas contra el patrimonio, en condiciones que permiten apreciar la continuidad delictiva, y la suma de todas ellas alcanza la cantidad que determina la calificación como delito, debe efectuarse la calificación en este sentido, esto es, como delito continuado y no falta, aun cuando no resulte imperativa la imposición de la pena en su mitad superior a tenor de lo recogido en el artículo 74. 2 del Código Penal por constituir infracción del principio 'non bis in ídem'.

En el presente caso el total de la sumas detraídas superaban los 400 Euros, por lo que estando ante un delito y no ante una falta, como dice la impugnante, el plazo de prescripción sería el del delito, esto es, el de 5 años ( art 131.1 C. P .) y no el de las faltas (6 meses), lo que conlleva que no proceda la prescripción invocada por cuanto las actuaciones no han estado paralizadas, sin realizar actividad procesal alguna, durante ese espacio temporal.



TERCERO.- Solventado lo anterior, diremos que no mejor suerte impugnativa debe correr el también denunciado error probatorio por parte de La Juzgadora de Instancia, en la medida que en esta alzada no se observa, ya que la decisión combatida fue adoptada por ella, como no podía ser de otra forma, a tenor de lo estipulado en el artículo 741 de la LECr , esto es, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral (testificales de la personas que habían entregado a la acusada el dinero para la concertación de los seguros y documental), máxime cuando para ello contó, al contrario que este Tribunal habida la fase procesal en la que nos encontramos -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción y en la sentencia se detallan prolijamente las razones que llevaron a tener por desvirtuada su inicial presunción de inocencia, las cuales no podemos considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas, por cuanto están en consonancia con dicha actividad probatoria .

Efectivamente, comprobamos como numerosos testigos corroboran las irregularidades puestas de manifiesto en la sentencia de instancia con relación a la entrega a la acusada de determinadas sumas de dinero tendentes a la formalización de diversos contratos de seguros con la entidad AXA, compañía para la que ella trabajaba como agente, pero que luego no formalizó al quedarse con ese dinero. Testimonios los suyos a los que La Juzgadora de Instancia otorgó plena credibilidad al no haberse constatado que tuviesen algún tipo de problema con la Sra. Patricia como para querer atribuirle unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y además de la gravedad y trascendencia como los que le atribuyen, y sobre los que en esta alzada tampoco encontramos razones para dudar, mas aún cuando tampoco nos puede pasar desapercibido, que no fue una sola persona la que le achacó haberse quedado con el dinero, lo cual incluso podría llevarnos a pensar en un posible error en la tramitación del seguro, sino que fueron varias lo que lo hicieron lo cual disipa el error que su defensa dejaba entrever.

Si a lo hasta aquí expuesto añadimos que, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por ello es el Juzgador de Instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, y que el en supuesto sometido a nuestra consideración la exposición de los testigos asimismo viene corroborada por la diversa documental obrante en las actuaciones acreditativa de la entrega del dinero y la no formalización de los seguros, es por lo que no se aprecia la equivocación denunciada y, por ende, para formar su convicción el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, máxime cuando las alegaciones de la apelante en ese sentido no dejan de ser una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la misma, que no puede sustituir la realizada por el órgano 'a quo'.



CUARTO.-- Descartada la prescripción de los hechos y también el posible error probatorio, sólo nos queda por analizar la también denunciada infracción del derecho sustantivo, y que al igual que los otros dos motivos asimismo debe decaer pues la incardinación de los hechos declarados probados en el tipo penal en el que lo fueron es totalmente ajustada a derecho y, por ende, descarta, lo aducido por la recurrente sobre el principio de intervención mínima del derecho penal al ser constitutivo de delito.

Efectivamente, como dice la sentencia de 13 de diciembre de 2007 , con cita de la de 15 de septiembre de 2005 ) , con relación al delito de apropiación indebida, una reiterada doctrina jurisprudencial exige que concurran '...los siguientes requisitos: a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble. b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular. c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello. d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos'. En este sentido, como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993 , la fórmula amplia y abierta del artículo 535 del anterior Código Penal -equivalente al actual artículo 252- permite incluir toda una serie de relaciones jurídicas, teniendo especial cabida los supuestos de entregas de dinero que tienen un destino determinado, previamente pactado, destino que es abortado por la acción ilegítima del agente receptor del dinero. O en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995 : '(...) la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió el dinero, efecto o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados'.

Condicionamientos los descritos que en el caso de autos concurren en su integridad.

Siendo ademas el delito continuado, en la medida que la acusada, en ejecución de un plan preconcebido y violando el mismo precepto penal, dispuso en su beneficio de los fondos que varios de sus clientes le entregaron para la formalización de determinados seguros.

Asi las cosas, procede desestimar el recurso que nos ocupa, con plena confirmación de la resolución debatida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Patricia , contra la referida sentencia de 13 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.

Los datos que constan en esta Resolución y demás que obran en el expediente lo son a los exclusivos efectos del procedimiento, sin que esté autorizada su utilización para una finalidad diferente. Cualquier utilización no autorizada de datos de carácter personal, podrá dar lugar a la exacción de las responsabilidades previstas en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, y en su caso, devengar en responsabilidades penales, según la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre sobre el Código Penal.