Sentencia Penal Nº 374/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 69/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00374/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 33066 41 2 2015 0020753
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Rosalia , Leandro , Dulce
Procurador/a: D/Dª , JOSE MARIA SECADES DE DIEGO , JOSE MARIA SECADES DE DIEGO , JOSE MARIA
SECADES DE DIEGO
Abogado/a: D/Dª , JUAN MANUEL BALIELA GARCIA , JUAN MANUEL BALIELA GARCIA , JUAN MANUEL
BALIELA GARCIA
Contra: Emma
Procurador/a: D/Dª RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN GOMEZ MARTIN
SENTENCIA Nº 374/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DÑA. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos,
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Siero con el nº 23/2018 de Procedimiento Abreviado (Rollo de

Sala nº 69/2018), seguidos por delito de estafa, contra Emma , con DNI nº NUM000 , nacida en Barcelona
el NUM001 de 1979, hija de Plácido y de Guillerma , vecina de Sant Andreu de la Barca (Barcelona), con
instrucción, con antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, representada por el
procurador D. Rafael Carlos Serrano Martínez y bajo la dirección letrada de Dña. María del Carmen Gómez
Martín, en los que son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Leandro , Dulce y Rosalia , representados
por el Procurador D. José María Secades de Diego y bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel Baliela García,
siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Iriarte Ruiz, procede dictar sentencia fundada en
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: El 29 de mayo de 2013 los cónyuges Leandro y Dulce adquirieron por compraventa otorgada en escritura pública una finca rústica con edificio destinado a vivienda y almacén llamada DIRECCION000 , sita en San Julián, en el concejo de Bimenes, inscrita en el Registro de la Propiedad de Siero, Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , finca nº NUM005 , y que estaba destinada a ser su vivienda habitual, por un precio de 30.000 euros. El pago de este precio quedaba aplazado al 29 de agosto de 2013 y se establecía como condición resolutoria la falta del pago.

Como quiera que los compradores no conseguían de los bancos la concesión de un préstamo con que hacer frente al pago del precio, porque Leandro estaba incluido en el fichero ASNEF, publicaron un anuncio en el portal milanuncios.com. En fecha no determinada del mes de marzo de 2014 respondió a este anuncio la acusada Emma , quien les convenció, para obtener un ilícito beneficio, de que con sus gestiones como mediadora podrían obtener un préstamo hipotecario por importe de 40.000 euros, a pagar en cuotas de entre 150 y 160 euros al mes. La acusada nunca tuvo intención de realizar gestiones para la obtención del préstamo, sino conseguir que los compradores le entregaran cantidades de dinero para hacerlas suyas.

De esta forma, Emma consiguió que Leandro y Dulce le hicieran diversos pagos, con el pretexto de que eran necesarios para gestiones supuestamente encaminadas a la obtención del crédito, como la tasación de la vivienda, el cambio de calificación de la finca de rústica a urbana o sacar al primero del fichero ASNEF. Así, Leandro y Dulce le remitieron 2.050 euros en cuatro giros postales entre el 17 de marzo y el 3 de abril de 2014 y le ingresaron otros 28.692,37 euros en la cuenta que tenía abierta en Catalunya Caixa con el nº NUM006 mediante treinta y dos transferencias efectuadas entre el 9 de abril y el 1 de septiembre de 2014, que sumaban 22.706 euros, y catorce ingresos de efectivo, realizados entre el 12 de marzo y el 10 de julio de 2014, que sumaban 5.986,37 euros.

A principios de 2015 Emma contactó con Rosalia , madre de Leandro , quien era propietaria de un inmueble sito en el nº NUM007 , planta NUM008 , de San Julián-Bimenes, que le servía de vivienda habitual y que estaba gravada con un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 24.500 euros. La acusada se ofreció a negociar un nuevo préstamo con mejores condiciones, actuando como intermediaria para su concesión y la cancelación del ya existente, y a tal efecto convenció a Rosalia para que le ingresara a ella, y no al acreedor, las cuotas del préstamo. Entre el 18 de febrero y el 1 de abril de 2015 Rosalia , siguiendo instrucciones de la acusada, efectuó en dos cuentas bancarias del BBVA a nombre de una tercera persona, que se encuentra en ignorado paradero, siete ingresos de efectivo y tres transferencias, por un importe total de 5.000 euros: seis ingresos de efectivo y tres transferencias en la cuenta NUM009 , por un importe total de 4.500 euros, y un ingreso de efectivo en la cuenta NUM010 , por importe de 500 euros. Emma no canceló el préstamo hipotecario ni gestionó la concesión de ningún otro.

Emma ha sido condenada en sentencia de 4 de noviembre de 2009, firme el 9 de abril de 2010, como autora de un delito de apropiación indebida, a penas de dos años de prisión y ocho meses de multa, que dejó cumplidas el 5 de febrero de 2014; en sentencia de 6 de noviembre de 2013, firme el mismo día, como autora de un delito de estafa cometido el 1 de noviembre de 2009, a pena de un año, nueve meses y un día de prisión, que fue sustituida por 180 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 902 días de multa; en sentencia de 24 de junio de 2014, firme el mismo día, como autora de un delito de estafa cometido el 13 de octubre de 2011, a una pena de un año, nueve meses y un día de prisión, que fue sustituida por 1.262 días de multa, cumplida el 17 de mayo de 2017; en sentencia de 31 de julio de 2015, firme el 22 de abril de 2016, como autora de un delito de estafa cometido el 1 de agosto de 2011, a una pena de tres meses de prisión; en sentencia de 17 de mayo de 2016, firme el 27 de abril de 2017, como autora de un delito de estafa cometido el 4 de julio de 2008, a penas de dos años de prisión y siete meses de multa; y en sentencia de 10 de octubre de 2016, firme el mismo día, como autora de un delito de apropiación indebida cometido el 17 de mayo de 2011, a una pena de un año de prisión, suspendida por tres años el 10 de octubre de 2016.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.1º y 4º y 2 del Código Penal, en relación con los artículos 15.1 y 74, designando como responsable, en concepto de autora, a la acusada Emma , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y solicitando que se le impusieran penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y veinticuatro meses de multa, a razón de diez euros de cuota diaria, así como que se le condenara a indemnizar a Leandro en 40.474 euros y a Rosalia en 5.000 euros, con los intereses de los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y imposición del pago de costas.



TERCERO.- La acusación particular ejercitada por la representación de Leandro , Dulce y Rosalia calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.1º y 4º del Código Penal, en relación con el artículo 74, designando como responsable, en concepto de autora, a la acusada Emma , y solicitando que se le impusieran penas de seis años de prisión, veinticuatro meses de multa, a razón de doce euros de cuota diaria, accesorias y costas de la acusación particular, así como que se le condenara a indemnizar a Leandro en 40.474 euros y a Rosalia en 5.000 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e imposición del pago de costas.



CUARTO.- La defensa de la acusada mostró su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y acusación particular, interesando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal. Reiterada jurisprudencia (así, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2010) recuerda que integran el delito de estafa los siguientes elementos: '1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.



SEGUNDO.- La actividad probatoria desplegada en el plenario ha permitido a este Tribunal alcanzar el grado de certeza preciso para poder llegar al pronunciamiento de condena pretendido por las partes acusadoras, al haber llegado a la conclusión de que la acusada Emma es responsable del referido delito continuado de estafa por su participación material, directa y dolosa en los hechos que lo determinan.

En primer lugar, contamos con las concordes testificales de los querellantes Leandro , Dulce y Rosalia . Todos ellos describen los tratos que mantuvieron en los años 2014 y 2015 con una mujer que se ofreció a hacer determinadas gestiones para la concesión del préstamo hipotecario que los dos primeros precisaban para hacer frente al pago de la vivienda que habían adquirido y para la novación, en condiciones más ventajosas, del que la tercera tenía pendiente de amortización. Así, tanto Leandro como Dulce declaran que en 2013 adquirieron una casa en Bimenes, destinada a servirles de vivienda habitual, por un precio de 30.000 euros en virtud de contrato de compraventa sometido a condición resolutoria para caso de impago; que como Leandro estaba en el fichero de morosos ASNEF no conseguían que los bancos les concedieran un préstamo, razón por la que pusieron un anuncio en el portal web milanuncios.com; que a ese anuncio respondió la acusada, que se presentó como trabajadora de una gestoría y se ofreció a mediar para conseguirles un préstamo que podrían pagar en pequeñas cantidades; que a tal efecto les fue pidiendo periódicamente que le ingresaran diversas cantidades por las gestiones que les decía iba realizando; que contactaban con ella por WhatsApp, teléfono y correo electrónico; que los pagos que fueron haciendo a la acusada superaron los 30.000 euros; que estos pagos se hacían tanto por transferencias y órdenes directas al banco que se ingresaban en una cuenta de Catalunya Caixa a nombre de Emma , como desde oficinas de Correos; que la vendedora de la casa, prima del querellante, aceptó retirar la condición resolutoria haciendo constar ante Notario que había recibido el dinero, a pesar de que no había sido así; que en un momento posterior la acusada contactó con la madre de Leandro y le dijo que también podía conseguirle un crédito en condiciones más favorables que el que tenía en ese momento sobre su propia vivienda; que de este modo la convenció para que ingresara en otras dos cuentas el importe de la cuota hipotecaria que estaba pagando, consiguiendo así que le ingresara 5.000 euros; y que cuando empezaron a desconfiar de ella, les dijo por correo electrónico que les devolvería el dinero, cosa que hasta ahora no ha hecho.

A su vez, Rosalia declara que la mujer con la que su hijo y su nuera habían contactado tras adquirir una vivienda en San Julián le propuso mejorar la hipoteca que gravaba la vivienda que tenía la propia testigo en la misma localidad; que esta mujer le dijo que se encargaría de conseguirle un préstamo con el que podría pagar la casa entera y aún le quedaría para otros gastos; que le dijo que podía pasarle a ella el dinero que ya estaba pagando y, de esta forma, la querellante ingresó 5.000 euros en una cuenta en el BBVA a nombre de una tal Agustina ; que nunca desconfió de esta mujer por la dulzura con la que le hablaba y porque la trataba mejor que una madre; que dejó de ingresar dinero porque, aunque esa mujer le seguía pidiendo dinero, ella ya no podía ingresar más; y que finalmente la mujer desapareció y dejo de tener contacto con todos ellos.

Estas testificales son contestes, no se ven afectadas por tacha alguna que autorice a cuestionar la credibilidad de los testigos y se ven corroboradas por abundante prueba documental, concorde con la versión que han dado todos ellos: 1) las escrituras que documentan a) el contrato de compraventa de 29 de mayo de 2013, por el que Leandro y Dulce adquirían la finca con vivienda llamada DIRECCION000 , sita en San Julián, en el concejo de Bimenes, por un precio de 30.000 euros que quedaba aplazado al 29 de agosto de 2013, sometida a condición resolutoria por la falta de pago del precio y b) la concesión de carta de pago y cancelación de la condición resolutoria, en la que la vendedora dice haber recibido en metálico el precio el 17 de marzo de 2014 (folios 72 a 81 y 110 a 115) 2) los extractos de la cuenta abierta por Leandro y Dulce en Cajastur, correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2014 y el 13 de abril de 2015 (folios 39 a 43), en los que se constata la existencia de treinta y dos transferencias, la primera fechada el 9 de abril de 2014 y la última el 1 de septiembre de 2014, de las que es beneficiaria Emma , por importes variables (de 86 euros el menor y de 3.200 el mayor, que se corresponde con la primera de las transferencias) que suman 22.706 euros, 3) los resguardos de veintiséis de esas transferencias (las correspondientes a los días 14, 16, 24 y, por dos veces, 28 de abril; 15, 21, 29 y 30 de mayo; 2, 3, 4, 12, 16, 18, 19, 20 y 20 de junio; 4, 14, 18, 19, 26, 26 y 27 de agosto; y 1 de septiembre), que permiten comprobar cómo, en todos los casos, la cuenta de destino es la nº NUM006 de Catalunya Caixa, 4) los resguardos de catorce ingresos en cuenta efectuados por Dulce en una sucursal de Oviedo de Catalunya Caixa los días 12, 14, 25, 26, 27, 29 y 31 de marzo, 1, 3, 4 y 7 de abril, 6 de mayo, 9 de junio y 10 de julio, que suman 5986,37 euros 5) los correlativos movimientos de la cuenta de Catalunya Caixa nº NUM006 que constan en el extracto incorporado al CD unido a las actuaciones, en los que se reflejan la totalidad de las transferencias e ingresos en cuenta a que se acaba de hacer referencia, y que acreditan, por otro lado, que la titular de esa cuenta es Emma , con NIF NUM000 (folio 467 bis) 6) los resguardos de cuatro giros postales remitidos por Leandro , uno fechado el 17 de marzo de 2014, dos el 18 del mismo mes y el cuarto el 3 de abril, por importes de 100, 200, 250 y 1.500 euros y de los que es destinataria Emma (folios 61, 62 y 66) 7) los resguardos de tres ingresos de efectivo en cajero, por un importe total de 1.750 euros, efectuados por Rosalia el 18 y 27 de febrero y el 1 de abril de 2015 en una cuenta del BBVA, en los que se identifica a la beneficiaria como ' Emma ' (folio 69), así como otros cuatro ingresos en los que la beneficiaria es ' Agustina ', por importe de 1000 euros (19 de febrero, folio 487), 800 euros (25 de febrero, folio 488), 400 euros (26 de febrero, folio 490) y 300 euros (20 de marzo, folio 484) y tres transferencias en las que figura esta misma beneficiaria, por importes de 100, 150 y 500 euros (2, 6 y 9 de marzo, folios 489 y 490). Estas transferencias e ingresos de efectivo tienen su reflejo, a su vez, en los extractos de movimientos remitidos por el BBVA de las cuentas NUM009 y NUM010 (folios 69, 463 a 467 y 484 a 490) 8) los correos electrónicos cruzados entre las cuentas DIRECCION001 y DIRECCION002 en el periodo comprendido entre abril y diciembre de 2014. La remitente de los correos enviados desde la cuenta DIRECCION002 se identifica como Emma e informa en ellos del estado en que se encuentra la negociación de una operación hipotecaria con una entidad bancaria, hace referencia a diversos pagos (alguno de los cuales coincide con los que constan documentados en los extractos y resguardos a que se ha hecho referencia, como los 1.500 euros transferidos el 18 de junio) y, conforme transcurren los meses, da diversas excusas por la demora en la formalización de la operación (la imposibilidad de conseguir un Notario en una fecha determinada por ser día festivo en Barcelona, la ausencia por viaje de una de las personas que había de firmar, la necesidad de contar con un certificado energético) y garantiza en varios de esos correos que de no llevarse finalmente a cabo la operación se les devolverá todo el dinero (folios 15 a 27) 9) al hilo de lo anterior, se adjuntó también a la querella un telegrama de 22 de enero de 2015 remitido por Emma (folio 28) y un burofax de 27 de enero de 2015, cuyo acuse de recibo identifica como expedidora a la misma Emma (folios 29 y 30), telegrama y burofax de los que son destinatarios Leandro y Dulce . El telegrama dice 'Os comunico por telegrama que estamos terminando con el expediente. Que todas las partes me confirmarán, y quedarán citados oficialmente' y el burofax, 'Comunicaros que la presente firma está fijada para el día 11 de febrero de 2015 en la Notaría José Antonio Caicoya (en Oviedo) a las 9.30 horas'.



TERCERO.- Frente a este conjunto probatorio la acusada, que nada había opuesto hasta la fecha (porque ante el Juzgado de Instrucción se acogió a su derecho a guardar silencio y porque no presentó escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas), niega haber sido la mujer que contactó con los querellantes, dice no conocerlos de nada ni saber quiénes son y alega que estaba en prisión preventiva cuando tuvieron lugar los hechos que aquí se enjuician; y asimismo, e incurriendo en una patente contradicción, dice primero, a preguntas del Ministerio Fiscal, que desconoce si es ella o no la titular de la cuenta de Catalunya Caixa nº NUM006 , para luego, a las de la defensa, pasar a afirmar con rotundidad que esa cuenta sí es suya, pero que la gestionaba la asesoría en la que trabajó en su día, y sugerir que alguien pudo haber suplantado su identidad y actuado en su nombre en el tiempo que estuvo en prisión preventiva.

Esta novedosa versión de descargo no merece ningún crédito a la Sala, no solo porque la apuntada contradicción reduce la de por sí escasa verosimilitud de las explicaciones que da la acusada, ni por el hecho de que el silencio que hasta ahora había mantenido al respecto sería difícilmente explicable si fuera cierto lo que sorpresivamente ahora sostiene, sino porque en su mano estaba haber propuesto una prueba idónea para acreditarla, como era justificar que en la época en que tuvieron lugar los hechos se encontraba interna en un centro penitenciario. En este punto, conviene recordar que la presunción interina de inculpabilidad que entraña el principio constitucional de presunción de inocencia no supone que la coartada o excusa ofrecida por el acusado tenga que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, puesto que la presunción de inocencia supone partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos imputados pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de la versión que pueda dar sobre los hechos sometidos a juicio: en tal sentido se ha pronunciado esta misma Sala en sus sentencias de 24 de septiembre de 2014 o 16 de marzo de 2016.

Al hilo de lo que se expone, y en contra de lo que alegó la defensa en su informe, no cabe reprochar a las acusaciones que no hayan articulado medios de prueba para desvirtuar una alegación (la de que la persona que trabó contacto con los querellantes es persona distinta de la acusada) que no se ha producido hasta el acto del juicio oral.

Así, el Tribunal estima que el crédito que merece la versión de cargo es muy superior al que puede otorgarse a la de descargo y que, por lo que hace en particular a la identidad de la persona que contactó con los querellantes e hizo suyas las cantidades por ellos abonadas, son indicios bastantes que desvirtúan la presunción de inocencia de la acusada: 1) el hecho de que sea ella la titular única de la cuenta de Catalunya Caixa en la que, durante un prolongado periodo de casi seis meses, Leandro y Dulce efectuaron las transferencias e ingresos de efectivo. Como quiera que no hay ningún indicio de que una tercera persona pudiera haber suplantado la identidad de la acusada ha de rechazarse, por absurdo, que a quien es titular de una cuenta bancaria en la que, como puede comprobarse analizando los extractos, se realizaban también frecuentes movimientos de disposición de dinero, le pase inadvertido que periódicamente terceras personas están ingresando importantes cantidades 2) que, aunque es cierto que no se ha practicado prueba dirigida a acreditar que la acusada sea la titular de la cuenta de correo electrónico DIRECCION002 o del número de teléfono con el que Dulce mantuvo las conversaciones de WhatsApp que constan también aportadas, sí puede declararse acreditado que fue ella la persona que remitió el burofax ('Comunicaros que la presente firma está fijada para el día 11 de febrero de 2015 en la Notaría José Antonio Caicoya (en Oviedo) a las 9.30 horas') a que se ha hecho referencia, precisamente porque la persona que lo envió necesariamente tuvo que identificarse ante los empleados de Correos para que se hiciera constar en el apartado 'expedidor' a Emma 3) y, por lo que hace al engaño de que fue víctima Rosalia , aunque la titular de las cuentas del BBVA en las que la perjudicada ingresó los 5.000 euros sea persona distinta de Emma , los tres querellantes coinciden en declarar que fue la misma mujer que contactó con Leandro y Dulce la que, en un momento posterior, convenció a Rosalia de que podía negociar un préstamo hipotecario más ventajoso, lo que se ve reforzado por el hecho de que la persona a la que se hizo constar como beneficiaria en varios de los ingresos fuera ' Rosalia ' (folio 69).



CUARTO.- Concurren así la totalidad de los elementos del delito continuado de estafa por el que se ha formulado acusación, por cuanto fácilmente se advierte que, en un primer momento, Emma , sabiendo de las dificultades que tenían Leandro y Dulce para obtener un préstamo, les hizo creer que llevaría a cabo una actividad de mediación dirigida a la obtención de ese préstamo que se veían imposibilitados de conseguir, a sabiendas de que no iba a realizar tal mediación; y que esa errónea creencia determinó que los cónyuges le transfirieran cantidades de dinero, por importe total superior a 400 euros, de las que se apropió la acusada.

Nos encontramos así con la variedad de estafa que la jurisprudencia (así, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2018) denomina negocio jurídico criminalizado, que surge 'cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro'.

Y ha quedado igualmente acreditado que en un momento posterior, y tras contactar con Rosalia , desplegó un nuevo engaño, tendente en esta ocasión a hacer creer a la perjudicada que podía conseguir para ella la novación del préstamo hipotecario que ya estaba pagando en condiciones más ventajosas de las que tenía y que determinó a su vez que la víctima efectuara las transferencias y disposiciones de efectivo que se han reseñado.

La presencia de dos engaños diferentes, uno dirigido a causar error en Leandro y Dulce , y otro posterior en el tiempo y del que fue víctima Rosalia , determina la apreciación de la continuidad delictiva negada por la defensa. No nos encontramos en presencia de un supuesto de unidad natural de acción, sino ante una dualidad de acciones de naturaleza homogénea, en cuanto que, como dice el artículo 74 del Código Penal, infringen el mismo precepto legal.



QUINTO.- Solicitan las acusaciones la aplicación de los subtipos agravados previstos en el nº 1 (que el delito de estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social) y el nº 4 (que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima) del artículo 250.1 del Código Penal: 1) por lo que hace al primero de estos subtipos, recuerda la jurisprudencia que no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, y que este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda: 'esta Sala viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º' y por tal razón 'cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de 'primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario'. Como corolario de lo anterior, añade la jurisprudencia que el subtipo agravado no solo no será de aplicación en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, sino tampoco 'en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española' ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2018).

Las consideraciones de este último inciso excluyen la aplicación del subtipo agravado al caso que aquí se analiza: no parece cuestionable que el préstamo hipotecario que los querellantes Leandro y Dulce creyeron erróneamente que estaba gestionando la acusada tenía por objeto financiar la adquisición de una vivienda; expresamente se menciona en la escritura de compraventa que la finca rústica con edificio destinado a vivienda y almacén que adquirían en ese acto los hoy querellantes iba a ser su vivienda habitual. Pero ninguna prueba se ha practicado en el plenario dirigida a acreditar si en ese momento los cónyuges disponían o no de otra vivienda en propiedad, ni si en tal caso procedieron a la venta de la misma; tampoco la documental aportada con la querella aclara nada sobre el particular. Y como quiera que, como acaba de anticiparse, la carga de acreditar tal extremo recae sobre las acusaciones, las dudas en este punto solo pueden resolverse en favor de la acusada.

Pero es que, a mayor abundamiento, lo que resulta de la documental aportada por los propios querellantes es que la adquisición de la vivienda se consumó y que en un momento posterior los cónyuges dispusieron de la misma, vendiéndola por un precio de 10.000 euros a terceros, al tiempo que se reservaban una opción de compra para recuperarla por 27.000 euros (folios 85 a 96); y de la posterior declaración sumarial de esos compradores se desprende que diecisiete meses después los querellantes volvieron a adquirir la vivienda y que en todo ese tiempo continuaron residiendo en ella (folios 181 a 192). Por consiguiente, no concurriría el fundamento de la agravación, que con arreglo a la jurisprudencia citada se encuentra en que el perjudicado haya visto frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad (así, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2012).

Finalmente, tampoco se ha acreditado que, por lo que respecta a Rosalia , el acreedor del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba su vivienda hubiera reclamado judicialmente la ejecución de la hipoteca, como se afirma en los escritos de acusación: nuevamente nos encontramos con un extremo que ni consta documentalmente acreditado, ni se ha acreditado por ningún otro medio de prueba.

2) tampoco cabe apreciar la concurrencia del segundo subtipo: recuerda el Tribunal Supremo (así, sentencia de 30 de enero de 2019, con cita de la de 30 de noviembre de 2006) que 'el fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. La gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia, en cuanto la gravedad en términos absolutos viene contemplada en la previsión del valor de lo defraudado. No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación'. Es preciso, por consiguiente, que se pruebe la situación patrimonial de la víctima, en primer lugar, para poder constatar que queda en esa situación de desamparo económico que justifica el plus de agravación: y nada se ha acreditado tampoco en este caso, ni ninguna prueba se ha propuesto dirigida a tal efecto, ni en los escritos de acusación se hace más que una aislada referencia a que una de los tres perjudicados, Rosalia , es pensionista con ingresos de pequeña cuantía. Y, en cualquier caso, habría sido también preciso que se probase que el dolo de la acusada abarcaba el conocimiento de esa situación, conocimiento que no cabe presumir en su perjuicio.



SEXTO.- Solicita el Ministerio Fiscal que se aprecie la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal (reincidencia). De la nota del Registro Central de Penados que consta unida a las actuaciones resulta que la acusada había sido condenada, entre otras, en sentencia dictada el 6 de noviembre de 2013, firme el mismo día, como autora de un delito de estafa cometido el 1 de noviembre de 2009, a pena de un año, nueve meses y un día de prisión, que fue sustituida por 180 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 902 días de multa. Estos antecedentes no estaban cancelados ni eran susceptibles de cancelación cuando cometió los hechos que son objeto de este juicio, razón por la que procede apreciar la existencia de la agravante de reincidencia.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código Penal, el delito de estafa por el que es condenada la acusada está castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, que habrá de individualizarse teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Por otro lado, como quiera que nos encontramos ante un delito continuado de naturaleza patrimonial es de aplicación la regla especial prevista en el artículo 74.2 del Código Penal, que señala que en estos casos la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado. A tal efecto, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 estableció que el delito continuado 'siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado', pero que la regla primera del artículo 74.1 del Código Penal 'queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. En la sentencia de 13 de noviembre de 2007, el Tribunal Supremo analiza con más detalle la doctrina sentada en este acuerdo: si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración: o, dicho de otra forma, que la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial. En consecuencia, 'el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

Finalmente, la concurrencia de una circunstancia agravante conduce a imponer, a su vez, la pena en su mitad superior ( regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal). Partiendo de esta base, el importe defraudado justifica la imposición de una pena en extensión superior a la mínima, y que se fija por ello en dos años y seis meses de prisión. Además de lo anterior, y conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- El artículo 116.1 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Procede condenar por ello a Emma a indemnizar a Leandro y Dulce en el importe de las cantidades abonadas por ellos a la acusada, cantidades que suman 30.742,37 euros: 22.706 euros por las treinta y dos transferencias a la cuenta de Catalunya Caixa nº NUM006 efectuadas entre el 9 de abril y el 1 de septiembre de 2014, 5.986,37 euros por los catorce ingresos de efectivo realizados en la misma cuenta entre el 12 de marzo y el 10 de julio y 2.050 euros por los cuatro giros postales remitidos entre el 17 de marzo y el 3 de abril de 2014. Y, de la misma forma, tendrá que indemnizar la acusada a Rosalia en los 5.000 euros que suman las dos transferencias, por importe de 750 euros en total, y los siete ingresos en efectivo, por un total de 4.250 euros, que se efectuaron en las cuentas del BBVA con nº NUM009 y NUM010 . Estas cantidades se habrán de incrementar en la resultante de aplicar los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta debe ser condenada al pago de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que procede imponer a Emma las causadas en esta instancia, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Emma , como autora de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y asimismo condenamos a Emma a pagar TREINTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS Y TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (30.742 euros y 37 céntimos) a Leandro y Dulce y CINCO MIL EUROS (5.000 euros) a Rosalia , con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en ambos casos, y le imponemos el pago de las costas causadas en esta instancia, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-