Sentencia Penal Nº 374/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 1006/2018 de 22 de Octubre de 2021

Encabezamiento

15.000

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEGUNDA.-

Rollo Procedimiento Abreviado: 1006/2018

Causa de origen: Procedimiento Abreviado nº 160/2010

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº uno de Marbella

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 374

Presidenta:

Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado

Magistrados/as:

Ilma. Sra. Doña María Luisa de la Hera Ruiz Berdejo

Ilma. Sra. Don Javier Soler Cespedes

En Málaga, a veintidosde Octubre de 2021

Visto en juicio oral y público, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, la causa más arriba referenciada, seguida por el delito de Estafadel artículo 248.1, 249, 250.1.5 y 6 del Codigo Penal; Apropiación Indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal; Insolvencia Punible artículo 257 del Código Penal, contra el acusado:

Fructuoso, con D.N.I. nº NUM000, cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, en libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora doña Cristina Zea Montero y defendido por la letrada doña Rosa María González Luzón.

Además, ha sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le confiere. Y como Acusación particular, Milagrosa y Humberto, representada por el Procurador don José Luis Rivas Areales, asistido del letrado Francisco Javier Cecilla Cervera .

Actuó como ponente, la Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado, que expresa el unánime parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Instrucción num. 1 de Marbella, se incoaron Diligencias Previas nº 6014/2018, en virtud de querella presentada por Milagrosa, por delito de Estafa, y apropiación indebida.

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, quienes emitieron los respectivos escritos y se solicitó la apertura de Juicio, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se procedió a incoar el Procedimiento Abreviado núm. 1006/18 procediéndose a señalar para Juicio Oral el día 28 de septiembre de 2021, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en la grabación del juicio correspondiente. Concluido dicho Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO .-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias.

La Acusasión Particular, elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los referidos hechos como constitutivos:

-Delito continuado ( art. 74.1 del Código Penal) de estafa, tipificado en los artículos 248, 249 y 250.1 (circunstancias 5a y 6a) del Código.Penal.

-Delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del Código Penal.

-Delito de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal.

De los que considera al acusado responsable en concepto de autor por su participación directa y material en los hechos ( art. 27.1 y 28.1Código Penal).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicita se le impongan las siguientes penas:

-Pena de seis (6) años de prisión y multa de 12 meses, con cuota diaria de 30 €, por el delito continuado de estafa de estafa.

-Pena de seis (6) años de prisión y multa de 12 meses, con cuota diaria de 30 €, por el delito de apropiación indebida.

-Pena de cuatro (4) años de prisión y multa de 24 meses, con cuota diaria de 30 €, por el delito de insolvencia punible. Además pena accesoria legal de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y se le condenará al pago de las costas procesales, incluidas las de esta acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil solicita que el acusado indemnice a la perjudicada doña Milagrosa por todos los perjuicios materiales y morales sufridos, más los intereses legales, en la cantidad de 300.000 €.

TERCERO.- la letrada de la defensa interesó su libre absolución con condena en costas a la Acusacion Particular.

Hechos

Primero.-Se declara expresamente probadoque Milagrosa y Humberto empleados del acusado Fructuoso en diversos negocios, y en concreto en el gimnasio gestionado por la entidad "INTER IJOY BD S.L", participada al 50% por Rodolfo y Africa, y al 50% por la entidad gibraltareña "FAIRFIELD PROPOERTIES LIMITED, propiedad del acusado Fructuoso, ante la expectativa de obtener unos altos beneficios, suscribieron en fecha 18 de septiembre de 2006 contrato privado de compraventade participaciones sociales, en el que el acusado Fructuoso como vendedor y Milagrosa y Humberto como compradores adquirían el 50% de las participaciones sociales de la entidad "INTER IJOY BD S.L", por el precio de 150.000 €, si bien realmente adquirieron el 40% de las participaciones por el precio de 110.000 euros.

De esta forma los tenedores de las participacionesde la entidad gibraltareña "FAIRFIELD PROPOERTIES LIMITED, eran del 20% el acusado, y Milagrosa y Humberto del 80% ( al haberle vendido el acusado el 80% de la participaciones de la sociedad gibraltareña, 40% a cada uno de los conpradores.

Posteriormente en fecha 20 de octubre de 2006, don Humberto como administrador solidario en nombre y representación de la entidad "INTER IJOY BD S.L", otorgó escritura de elevación a público de acuerdos sociales, en la que tras aceptar la dimisión de los anteriores administradores solidarios se nombraban nuevo administradores solidarios a Milagrosa y Humberto. Escritura que no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil, pues fue rechazada la inscripción por no haber presentado la entidad "INTER IJOY BD S.L" las cuentas anuales del año anterior .

Dado que el negocio no daban los rendimientos esperados el 23 de agosto de 2007, el acusado vendió el gimnasio a don Abel, no consta el precio obtenido por la venta, que según el acusado fue de 227.000 €, el comprador como parte de pago del precio del negocio entregó una propiedad en Rumanía con un valor de 107.000€, la cual fue vendida por el acusado en la cantidad de 200.000 € quedando pendiente el pago el resto.

El acusado Sr. Fructuoso procedió a transferir a los querellantes 50.000€ en dos reintegros de 25.000€ en fechas 15 de noviembre de 2007 y 16 de septiembre de 2008.

Segundo.-No ha quedado acreditadoque el acusado Sr. Fructuoso empleara engaño de ninguna clase o viciara el consentimiento de la Sra. Milagrosa y el Sr. Humberto para inducirlos a error, en perjuicio de los mismos, con relación al dinero que éstos habían invertido en el negocio que pretendían llevar a cabo.

No ha quedado debidamente acreditado que el acusado Sr. Fructuoso se quedase con el dinero invertido por la Sra. Milagrosa y el Sr. Humberto, tampoco han quedado acreditado que se hubiere apropiado de los beneficios generados por la explotación del negocio.

No ha quedado acreditado qué el acusado se hubiera apropiado del dinero de la venta del negocio al Sr. don Abel.

No consta que Milagrosa y Humberto, que siguen siendo titulares del 40% de las participaciones sociales de la entidad "INTER IJOY BD S.L", participada por la entidad gibraltareña "FAIRFIELD PROPERTIES LIMIT SL", de la que ostentan el 80% de la participaciones sociales, hayan efectuado ninguna reclamación en la vía civil.

Tercero.-La querella que da origen a esta causa se presentó en decanato en fecha 5 de noviembre de 2008 y fue admitida a trámite por Auto de del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella de fecha 23 de enero de 2009 .

En fecha 15 de enero de 2009, el acusado y su esposa vendieron, la finca registral número NUM001 del registro de la propiedad número uno de Marbella, no ha resultado acreditado que lo hicieran con el fin de eludir la reclamación formulada en la misma, ni que fuera el único inmueble de su propiedad en España.

Fundamentos

PRIMERO.-Ante todo, debemos recordar que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992).

SEGUNDO.-Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal.

El M. Fiscal formuló conclusiones absolutorias. La Acusacion Particular, formula acusación por delitos estafa, apropiación Indebida, e insolvencia punible.

Pues bien, comenzando por el delito de Estafaes menester señalar que para ensamblar los hechos justiciables en el delito de estafa deben concurrir necesariamente la totalidad de los elementos configuradores del dicho ilícito penal, y, más en concreto, el necesario elemento del engaño bastante.

En efecto, la estafa requiere, como elemento esencial, la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima. Cuando uno de los contratantes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Pero cuando el dolo del autor surge 'a posteriori', dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un ' dolo subsequens', de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento.

En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009, 'lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.

En la misma línea la más posterior S.T.S. de 31 de Mayo del 2011, señala a ese respecto que: 'Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada, y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa'.

La doctrina jurisprudencial del TS ha venido constituyendo un cuerpo consolidado del llamado ' negocio jurídico criminalizado constitutivo de un delito de estafa. A tal fin es menester traer a colación que respecto a la precisa diferenciación entre el dolo penal del delito de estafa y el civil de incumplimiento contractual la doctrina jurisprudencial ha sostenido que la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados ' negocios jurídicos criminalizados' en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De manera que, en palabras del Tribunal Supremo, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en ' una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado, mientras que en la segunda ( civil ) el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil).

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal.

La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

La conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal.

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado' (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso, destinado a enmascarar la realidad, sin la cual el después perjudicado nunca hubiera concluido el contrato

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar. (principio de auto-responsabilidad

TERCERO.-Sentado lo anterior, se abordará la valoración racional, lógica y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, a fin de dilucidar si a la vista de la prueba cabe subsumir la conducta del la acusado en el delito de estafa planteado por la acusación particular. Avanzamos que, de la valoración pormenorizada del cuadro probatorio que se nos ha suministrado en el acto del plenario, no podemos concluir de forma terminante y concluyente que se halle debida e indubitadamente acreditada una maniobra torticera, engañosa, antecedente o concurrente al desplazamiento patrimonial, y por tanto no cabe subsumir la conducta del acusado en el delito de estafa planteado por la acusación particular.

El acusado, Sr. Fructuoso, declaró:'que los querellantes habían trabajado para él aproximadamente en el periodo comprendido entre los años 2002 a 2005. Que no es cierto que les propusiera el negocio, pues ambos eran conocedores de la marcha del negocio, por lo que estaban interesados en participar en su explotación. Llegaron a un acuerdo consistente en que por 150.000€ les traspasaría el 50% de las participaciones sociales de la entidad "INTER IJOY BD S.L", el acuerdo se reflejó en el documento privado de fecha 18 de septiembre de 2006, si bien al final el precio se fijó en 110.000€ y a cambio las participaciones sociales transmitidas fueron el 40%, los querellantes le hicieron 3 pagos mediante cheques, por importe total de 107.000€, reconociendo el documento número 8 aportado a la querella.

El 20 de octubre de 2006 acudieron a una notaría de Marbella para elevar a escritura pública un acuerdo por el que se nombra a los querellantes administradores solidarios de la entidad, si bien no pudo inscribirse en el Registro Mercantil por no haber presentado las cuentas anuales, lo que no impidió a los querellantes y en concreto a la señora Milagrosa representar a la sociedad como administradora, siendo los querellantes los que se encargaban de la gestión y de la administración del negocio la empresa.

Negó que se apropiara de los beneficios de la empresa, o hubiere ocultado la existencia de deudas.

Tras exhibirle los documentos 10 y 11 de la querella, manifestó que eran los contratos de venta del gimnasio, siendo el correcto el documento nº 11, el documento nº 10 se redactó para conseguir finaciación. Recibio del Sr. Abel comprador del negocio, un inmueble en Rumania como pago de parte del precio, y lo vendio por 200.000 euros, si bien se valoro en 107.000€, repartiendo la cantidad obtenida con los querellantes.

Por último manifestó que si bien por esa época tenia una vivienda en Marbella y se vendió, esta venta nada tiene que ver con este juicio'.

La señora Milagrosa, tras ratificar su querella, manifestó que' estuvo trabajando en otra empresas del querellado,que compró el 40% de la sociedad española por 110.000 €, el acusado le dijo que estaba bien de precio que era un buen negocio, y como ella había trabajado antes con él, le pareció que era un bien negocio.

Tras Admitir que en la escritura de elevación o pública de acuerdos sociales donde se nombraron administradores a ella y al señor Humberto intervino como traductora, manifestó que se habian visto impedidos para gestionar el gimnasio tanto ella como el señor Humberto por no estar inscrito su nombramiento como administradores en el registro Mercantil porque las cuentas de la sociedad del 2005 no se habían presentado en el R.Mercantil, que era la abogada del acusado Sr. Fructuoso quien se encargó de ello.

Nada mas entrar en el negocio descubrieron que lo que les había dicho el acusado no era verdad porque el negocio tenia deudas, se debían tres o cuatro meses de alquiler, problemas con trabajadores, reclamaciones del ascensor.

Negó que recaudara el dinero que entraba en el gimnasio a diario, y si bien podían hacer ingresos y pagar a los trabajadores, no estaba autorizada en la cuenta bancaria de la que la sociedad era titular. Tanto ella como Humberto estuvieron al frente del negocio desde el 24 de octubre al 9 de julio de 2006, pero todo tenían que hacerlo previa autorización del acusado, que era quien daba las ordenes y ella se limitaba a cumplirlas. A preguntas de la defensa y tas exhibirle los documentos obrantes a los folios 108 a 122 de las actuaciones, que contienen indicaciones a la asesoria para altas y bajas de los trabajdores, y tras reconocer su firma, se reafirmó en que ella estaba al frente del negocio pero lo consultaba todo con el acusado.

Durante todo el tiempo que estuvo al frente del negocio presentó pérdidas, que efectivamente no pagaban a la seguridad social ni el alquiler porque tenían pérdidas.

Tras la venta del gimnasio el acusado solo le ha devuelto 50.000€ '.

El Sr. Humberto, ratificó la querella, y la versión de la Señora Milagrosa, añadiendo que la caja del gimnasio era recaudada un día por Milagrosa y otro día por él, y la ingresaban en el Banco, también realizaban algunos pagos. Si bien estaba previsto que Milagrosa actuará como administradora no fue posible por no estar inscrito el acuerdo de nombramiento de administrador en el Registro Mercantil. Todas las operaciones tenían que estar autorizada por el señor Fructuoso, que era el único que tenía el control absoluto de la empresa. Trabajaba como monitor .

Cuando vieron que el negocio no era lo que esperaban reclamaron al Sr. Fructuoso la devolución del dinero. La solución que les propuso fue la venta del gimnasio, tras la venta solo les entregó la cantidad de 50.000 €, pero no repartió el producto total de la venta.

Declararon también como testigos : Paulina, abogada del Sr. Fructuoso, la cual relató que que preparó la escritura de acuerdos sociales de fecha 20 de octubre de 2006, y su bufete de abogados la envió al R. Mercantil de Alicante para su inscripción, si bien no se pudo inscribir porque no se presentaron las cuentas anuales del año 2005 .

Tras exhibírsele el doc nº 12 del escrito de defensa manifestó que recoge el contrato de compraventa de participaciones sociales, por el que los querellantes, adquirieron participaciones sociales de la sociedad Gibraltareña "FAIRFIELD PROPERTIES LIMIT"SL, que es participe de la sociedad Española "INTER IJOY BD S.L"; dio ordenes de cambio de socios a la sociedad Gibraltareña "FAIRFIELD PROPERTIES LIMIT"SL, reconociendo a tal efecto el doc. nº 13 aportado al escrito de defensa.

A preguntas de la Acusacion Particular manifestó que no es necesario elevar a publica la venta de participaciones de una sociedad mercantil gibraltareña, pues según el derecho anglosajon se puede realizar en documento privado.

Por último el Sr. Gregorio administrador de la sociedad Inter Injoi en el 2006, en su declaración testifical, manifestó que los querellantes conocían el negocio cuando lo adquirieron, no había deudas pendientes cuando lo adquirieron.

Pues bien del resultado arrojado por la prueba practicada en el acto del plenario, y asimismo de la prolija documental obrante en autos, se constata que, entre el ahora acusado Sr. Fructuoso, y los querellantes Sra. Milagrosa y el Sr. Humberto se formalizó un negocio privado de compraventa ( 18 de septiembre de 2006) por el que estos últimos adquirieron el 40% de las participaciones sociales de la entidad "INTER-INJOY-BD SL" para lo que abonaron un total de 110.000 euros.

El negocio dedicado a la gimnasio que esta entidad mercantil venia explotado, estuvo funcionando aproximadamente hasta la mitad del año 2007 en que se transmitió un tercero. Se ha constatado de la prueba desarrollada, -especialmente por declaración de ambas partes-, que se conocían por haber trabajado los querellantes en otros negocios del Sr. Fructuoso, y que los querellantes tenían conocimiento del negocio que explotaba la sociedad "INTER-INJOY-BD SL"antes de la operación de compraventa de las participaciones, y principalmente de su funcionamiento, pues trabajaban en él. En todo caso no se ha acreditado que tuvieran impedimento alguno para acceder a las cuentas relativas al negocio, o poder contactar con la gestoría con el ánimo de conocer el funcionamiento de la contabilidad o gestión del mismo.

Tampoco se ha acreditado la situación económica de la sociedad "INTER-INJOY-BD SL", no se ha aportado documentación alguna al respecto, por lo que no dejan de ser meras afirmaciones huérfanas de toda prueba, que la sociedad arrastrara deudas generadas con anterioridad a la perfección en fecha 18 de septiembre de 2006 del negocio de compraventa de participaciones sociales. A este respecto no pueden obviarse las propias manifestaciones vertidas por los querellantes pues, los mismos declararon en juicio oral que no pidieron explicaciones al acusado al comprobar que el negocio no funcionaba de acuerdo con lo convenido, hasta transcurridos algunos meses. Siendo el acusado, quien ante la insistencia por parte de los querellantes de la necesidad de recuperar el dinero que había invertido en el negocio mediante la compra de participaciones sociales, les propuso como solución trasmitir el negocio a un tercero, lo que se llevo a cabo el 23 de agosto de 2007, según documentos 10 y 11 aportados con el escrito de querella ( folios 31 y 31). Procediendo el acusado Sr. Fructuoso a transferir a los querellantes 50.000€ en dos reintegros de 25.000€ en fechas 15 de noviembre de 2007 y 16 de septiembre de 2008.

La acusación particular parece centrar la maniobra engañosa en el contrato de compraventa de 18 de septiembre de 2006 suscrito entre los querellantes el querellado de transmisión de participaciones sociales de la sociedad, al no haberse elevado a público; y en el hecho de que los querellantes suscribieron la escritura pública de 20 de octubre de 2006, en la creencia de qué estaban elevando a pública la transmisión de las participaciones sociales que habían adquirido.

Pues bien más allá de la cuestión acerca de si los querellantes adquirieron el 80% de las participaciones de la sociedad gibraltareña a su vez participe en un 50% de la sociedad "INTER-INJOY-BD SL", que gestionaba el gimnasio, y por tanto cómo sostiene la defensa del acusado no era necesario elevar a pública la transmisión de las participaciones sociales, al no ser este requisito exigido en sociedades anglosajonas; o si por el contrario como sostiene la acusación particular los querellantes adquirieron el 40% de la sociedad española "INTER-INJOY-BD SL", y por tanto de acuerdo con la legislación Mercantil Española sí que era necesaria la elevación a público de la referida transmisión .

Lo cierto es que si bien para la válida transmisión de participaciones sociales es necesario escritura pública. Así lo disponía el derogado artículo 26.1 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (LSRL) y lo establece el actual artículo 106.1 de la LSC, según el cual ' La transmisión de las participaciones sociales deberán constar en documento público'. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012, siguiendo el criterio ya establecido en la sentencia del mismo Tribunal de 14 de abril de 2011 señala que ' La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil '.

De esta forma, el Tribunal Supremo viene a aclarar que la exigencia de documento público del artículo 106.1 de la LSC no es constitutiva, es decir, no es esencial para la validez de la transmisión de participaciones sociales, sino que dicha formalidad tiene un doble valor: (i) Valor probatorio, que se puede manifestar positivamente (la forma del documento público es el único medio de probar su existencia) o de forma negativa (excluyendo lo demás medios de prueba) y (ii) Valor de publicidad que implica su eficacia general o respecto a terceros y su oponibilidad mediante la facultad de las partes de exigirse recíprocamente el otorgamiento de documento publico ex art. 1279CC.

Para su argumentación el Alto Tribunal se basa fundamentalmente en el principio espiritualista o de libertad de forma que rige nuestro ordenamiento jurídico y que consagra el artículo 1278 del Código Civil ' los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez' y es ratificado por innumerable jurisprudencia (entre otras, STS 133/2004, de 19 febrero -RJ 2004, 821-, STS 182/1999, de 27 febrero -RJ 1999, 1894-, STS 441/2007, de 24 de abril -RJ 2007, 2418-).

A la vista de lo anterior podemos concluir que la falta de documento público carece de la trascendencia que le atribuye la Acusación Particular, y menos aún cabe calificarla como maniobra engañosa con un fin defraudatorio, en la medida en que las partes puedieron compelerse a cubrir dicha forma.

Tampoco se sostiene el supuesto engaño,- del que según la acusación particular fueron víctimas los querellantes-, concretado en el otorgamiento de la escritura pública de 20 de octubre de 2006, de elevación a público del acuerdo nombramiento de administradores a los querellantes, pues difícilmente se puede sostener que estos intervinieran en la creencia de que el instrumento público que otorgaban se referían a la transmisión de las participaciones sociales, cuando la Sra. Milagrosa intervino como interprete.

Si bien la escritura la escritura pública de 20 de octubre de 2006, de elevación a público del acuerdo nombramiento del administradores a los querellantes no fue inscrita en el R. Mercantil, por no presentación de cuentas de la sociedad, ello no implica que los querellantes, y en concreto la Señora Milagrosa, que como reconoció era la que estaba en el negocio, no participara activamente en la gestión del mismo. Pues una vez producido el nombramiento de administrador por la persona designada, y aceptado por esta a partir de ese momento es cuando el nombramiento surte efectos, la inscripción en el Registro Mercantil no es constitutiva de la adquisición de la condición de administrador, solo es necesaria para que el nombramiento tenga plenos efectos frente a terceros (TS 22-6-06, EDJ 94037; 11-4-07, ). De la documentación aportada por el acusado Folios 108 a 133, con independencia de que la Sra. Milagrosa en el plenario manifestara sus dudas sobre la autenticidad de su firma en alguno de los que se le exhibieron, lo cierto es que de ellos se infiere su participación en tareas propias de la gestion y administración del negocio.

En todo caso reiteramos no se ha acreditado que tuvieran impedimento alguno para acceder a las cuentas relativas al negocio, o poder contactar con la gestoría del mismo.

Los hechos como ya adelantamos 'supra' no puede ser considerados como constructivos de un delito de estafa, pues ambas partes contratantes conocían desde su inicio el dinero que se invertía y las caracteristicas del negocio, con un concreto objeto social, así como los riesgos que pueden derivarse del funcionamiento de cualquier negocio jurídico. El dinero que fue invertido por los querellantes fue para participar en la explotación y funcionamiento de un negocio previamente tratado entre las partes y con la expectativa, se sobreentiende para todos ellos, de generar rendimientos favorables para ambas partes. En consecuencia, no queda acreditado que el acusado empleara engaño bastante en la persona de los querellantes para que desplazaran de su patrimonio una cantidad dineraria destinada a una realidad diferente de la que previamente tenían conocimiento. Estos conocían el negocio que ya estaba en funcionamieto, podía haber obtenido información sobre su situación contable, y las futuras expectativas fallidas de obtención de beneficios, no puede convertirse en eje del delito de estafa como plantea su defensa letrada .

Es por cuanto antecede, que el pronunciamiento sobre el delito de estafa objeto de acusación sobre el acusado, Sr. Fructuoso, debe ser necesariamente absolutorio, atendido a que de la prueba de cargo practicada y anteriormente valorada no se han acreditado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo defraudatorio e impera necesariamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste al mismo ( 24 CE ).

CUARTO.- Con relación al delito de apropiación indebida, el mismo requiere, según redacción del anterior artículo 252 del CP, como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad ( modalidad clásica); b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado ( modalidad de distracción); c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril).

En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido.

Respecto de la modalidad de distracción, cabe señalar que 'Distraer' es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor ,-aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito-, y un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

La Acusación Particular basa su pretensión en la venta del negocio por parte del acusado en fecha el 23 de agosto de 2007.

Se aportan dos documentos, dos contratos privados de compraventa (folios 31 y 32), ambos con idéntico contenido, excepto en lo referente al precio de la venta, figurando en uno un precio de 227.000 euros y en otro un precio de 327.000 euros.

Los querellantes sostienen en sus respectivas declaraciones que han tenido conocimiento que el precio real de la venta fue superior, por lo consideran que al poseer el 40% de las participaciones sociales les correspondería 220.000 euros del precio de venta, de los cuales el querellando únicamente les ha trasferido 50.000 euros, en dos reintegros de 25.000 euros en fechas de 15 de noviembre de 2007 y 16 de septiembre de 2008, y por tanto se habría apropiado de 170.000 euros.

En las actuaciones constan como se ha indicado dos contratos, uno con un precio de venta de 327.000 euros y otro con un precio de 227.000 euros, si bien mas allá de la afirmación de los querellantes no consta soporte documental alguno referente a que el precio de venta sea superior a 227.000 euros, como sostiene el acusado añadiendo que la existencia de los dos documentos de compra (folios 31 y 32), se realizó a efectos de financiación, tampoco contamos con el testimonio del comprador, ni se ha declarado fiscalmente a la agencia Tributaria la venta, según informe de la AEAT de fecha 10/2/2014, ( folios 361 y 362).

Respecto de la vivienda en Rumania que el comprador entregó en pago de parte del precio de la compra del negocio con valor de 107.000 quedando pendiente el pago del resto del precio. Esta propiedad se vendió por 200.000 euros, doc. Nº 43 del escrito de defensa, de esa cantidad el acusado entregó a los querellantes la cantidad total de 50.000€.

Pues bien ni de la documental aportada,- extractos de la cuenta bancaria de la sociedad remitidos por la entidad Bankinter-, ni del informe pericial elaborado por D. Carlos Manuel, se infiere que el acusado hubiere llevado a cabo una distracción o apropiación de los fondos de sociedad, pues no se ha acreditado el importe de la venta de la sociedad al comprador Sr. Abel . En todo caso la parte querellante sigue siendo titular del 40% de las participaciones de la sociedad "INTER INJOY BD, SL", las discrepancias puestas de manifiesto por la parte querellante acerca de la cantidad que le correspondería de la venta del negocio, en función del porcentaje de participaciones sociales de las que es titular, es una cuestión que deberá ser objeto de previa liquidación de la gestión del negocio, y en su caso de análisis en la Jurisdicción civil.

Así las cosas, no concurren los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, toda vez que se dan versiones contradictorias, diametralmente opuestas, sin que podamos dar prevalencia a una de ellas en detrimento de la otra- so pena de comprometer el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', siendo, por lo demás, ésta cuestión a ventilar y dilucidar en la vía jurisdiccional civil, y no en sede penal.

QUINTO.-Por último respecto del delito de insolvencia punible. Los elementos típicos del delito del art. 257.1 CP, son: ( STS 239/2021)

a) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales, y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito, se adelanten a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando las legítimas expectativas de los acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendente a burlar los derechos de aquéllos y eludir su responsabilidad patrimonial.

b) Un elemento dinámico consistente en destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente.

c) Un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos.

d) Que como consecuencia de las maniobras defraudatorias, devenga el deudor total o parcialmente insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su patrimonio, imposibilitando o dificultando a sus acreedores el cobro de sus créditos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1.989, de noviembre de 1.990, 21 de enero y 14 de febrero y 23 de octubre de 1.992).

Sobre las características de este delito, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1717/2002 de 18 Oct. 2002, Rec. 4184/2000, dice:

'Es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio.

La acusación sostiene que el acusado señor Fructuoso trasmitió mediante escritura pública de compraventa otorgada en Marbella ante Notario don Mauricio Pardo Morales el 15 de enero de 2009, la vivienda cuyo embargo había solicitado en el escrito de interposición de querella, según nota simple expedida por el registro de la propiedad número uno de Marbella donde consta la referida transmisión obrante a los folios (91 a 93).

Pues bien en línea con lo ya argumentado al margen que de que no se ha acreditado la existencia de algún crédito concreto de los querellantes respecto del acusado, no encontramos constancia de la situación patrimonial del acusado antes y después de la interposición de la querella.

Por todo ello, debe dictarse sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables

SEXTO.-De las costas procesales.Por expreso imperio de lo prevenido en el art. 123 del C. Penal en consonancia con lo preceptuado en los arts. 239 y 240 de la L.ECriminal, siendo como lo es absolutoria la presente sentencia, las costas procesales devengadas en este procedimiento penal habrán de ser declaradas de oficio.

La defensa solicita que se impongan las costas procesales a la acusación particular, sin embargo dicha petición no puede prosperar.

La Acusación particular, no ha actuado con mala fe o temeridad en sus pretensiones. Todo ello sin perjuicio de que no se haya practicado prueba de cargo suficiente que condujese a un pronunciamiento de condena y no se hayan disipado las dudas en el tribunal sobre la culpabilidad del acusado, falta esa exigencia de que la falta de fundamento de la acusación sea notoria.

En virtud de los anteriores razonamientos,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente y con toda clase de pronunciamientos favorables al acusado Fructuoso, de los delitos de Estafa, Apropiación indebida e Insovencia Punible por los que venía siendo acusado por la Acusación Particular, ejercida por Milagrosa y Humberto, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en este procedimiento penal, incluidas las de la Acusación Particular .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casaciónpor infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.