Sentencia Penal Nº 374/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 382/2022 de 21 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0332833

Procedimiento:Asunto Penal 382/2022 (Recurso de Apelación 310/2022)

Materia:Robo con violencia o intimidación

Apelante:D./Dña. Marcos

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO BUIZA MEDINA

Apelado:D./Dña. Oscar

GENERAL ÓPTICA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. GEMA AVELLANEDA PEÑA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 374/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento abreviado 20/2022, sentencia de fecha 24/05/2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'1º) El acusado, Marcos, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de fecha 23-8-2017, firme el mismo día, dictada en la causa 320/2017 por el Juzgado de lo Penal n° 25 de Madrid, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y 2 años y 6 meses de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, que quedó cumplida el 9-7/2021, por un delito de robo con violencia o intimidación y por Sentencia de fecha 30-11-2016, firme el mismo día dictada en la Causa 373/2016, por el Juzgado de lo Penal n° 5 de Madrid, a la pena de 21 meses de prisión, habiéndose acordado la suspensión de su ejecución, por un plazo de 3 años, por Auto de fecha 30-11-2016, y a la pena de 21 meses de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, sobre las 13:30 horas del día 2 de agosto de 2021, entró al establecimiento comercial abierto al público en ese momento: 'General Ópticas', sito en la c/ Marcelo Usera n° 110 de Madrid, atendido por su encargada: Amalia y otra empleada: Ángeles, momento en que se dirigió a la primera y sacando de su cintura un objeto punzante, tipo cristal puntiagudo, le dijo: 'dadme todo el dinero o te mato, ábreme la caja porque si no me llevo el dinero, te voy a matar'.

Sin dejar de dirigirle el objeto puntiagudo hacia su cintura, Amalia, quien temió por su vida, abrió la caja registradora y el acusado se apoderó de 212 euros que había en su interior, instante en que emprendió huida no sin antes dirigirse a ella y decirle: 'ahora vas y me denuncias'.

2º) El día 3 de agosto de 2021, aproximadamente a las 17 horas, el acusado entró al supermercado abierto al público: 'Lidl', sito en la c/ Gabriel Ruiz n° 4 de Madrid, y de su interior cogió una botella de cristal que esgrimió al tiempo que se dirigió a una de las cajeras: Celestina, a quien agarrándola por la espalda, le dijo: 'dame el dinero de la caja o te rompo la botella en la cabeza', abriéndola y apoderándose el acusado de 510 euros.

3º) El día 5 de agosto de 2021, sobre las 21 horas, accedió el acusado al establecimiento comercial 'Vodafone' cuando se hallaba abierto al público, sito en la c/ Marcelo Usera n° 88 de Madrid, y esgrimiendo un cuchillo de cocina se dirigió al empleado: Andrés, exigiéndole que abriese la caja y le diera todo el dinero, procediendo a ello Andrés y cogiendo el acusado de su interior 115 euros.

4º) El día 7 de agosto de 2021, aproximadamente a las 15:30 horas, accedió el acusado a la farmacia sita en la c/ Marcelo Usera n° 114 de Madrid, abierta al público en ese momento, instante en que se dirigió a dos de sus empleadas: Fátima y Gabriela, interesándose por una crema para tatuajes: 'bepanthol', tras lo cual, sacó un cristal puntiagudo y colocándolo en el costado de Gabriela, le dijo: 'dame la caja ya, dame el dinero, como te muevas te mato', abriéndola y cogiendo el acusado de su interior 65 euros.

5º) El día 9 de agosto de 2021, aproximadamente a las 17:15 horas, accedió nuevamente el acusado al establecimiento comercial abierto al público en ese momento: 'General Ópticas', sito en la c/ Marcelo Usera n° 110 de Madrid, y esgrimiendo un cuchillo, se dirigió a su encargada: Amalia, a quien le puso el arma en la cintura y le dijo: 'vengo a que me des el dinero porque esta vez sí te voy a matar', abriendo Amalia la caja registradora y apoderándose de otros 400 euros.

6º) El acusado es consumidor de varias sustancias tóxicas en periodos discontinuos, teniendo muy levemente afectadas sus facultades cognitivas e intelectivas en el momento de la comisión'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'I/ CONDENAMOS al acusado: Marcos, como autor penalmente responsable de cinco delitos de robo con intimidación y uso de armas u otros medios igualmente peligrosos en establecimientos comerciales abiertos al público, concurriendo como circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a las siguientes penas por todos ellos: veinte afros de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y privación del derecho de acudir a los locales abiertos al público de 'General Óptica S.A' por catorce años.

Pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

II/ En orden a su responsabilidad civil, indemnizará a 'General Óptica' en la persona de su representante, en la cantidad de 612 euros; a 'Lidl', en la persona de su representante, en la cantidad de 510 euros; a 'Vodafone', en la persona de su representante, en la cantidad de 115 euros; y a la Farmacia sita en la C/ Marcelo Usera núm. 110, de Madrid, en la persona de su representante, en la cantidad de 65 euros; cantidades que se incrementan con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente hasta su total abono.

III/ Se computa el periodo de prisión provisional y las comparecencias apud acta efectuadas.

IV/ Se mantienen todas las medidas cautelares acordadas que se convertirán, firme la presente, en penas definitivas de prisión'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Marcos recurso impugnado por General Óptica, S.A. y por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 18/10/2022.

Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Marcos, quien fue condenado como autor de cinco delitos de robo con intimidación y uso de armas o medio peligroso, en establecimiento comercial abierto al público, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a las penas y asunción de responsabilidad dichas ut supra, se alza oponiendo los motivos a continuación objeto de estudio.

TERCERO.- I.El primer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba, a propósito de la situación psíquica del recurrente, pues la Sala de instancia descartó afecte al acusado una alteración psicopatológica que comprometa su capacidad cognoscitiva, y sostiene el recurrente que padece un trastorno de la personalidad afectante a su capacidad volitiva, y en apoyo de esta tesis cita tanto el informe emitido por el SAJIAD, como el dictamen del médico forense, y concluye que el trastorno disminuyó su imputabilidad, al afectar a la capacidad de controlar los impulsos.

Recordemos que en la instancia el acusado pretendió la aplicación de una circunstancia eximente completa o incompleta por drogadicción, ex artículos 20.1 y 2 y 21.1, del Código Penal, y el tribunal a quo, por las razones expuestas en el quinto fundamento jurídico de la resolución, termina aplicando la circunstancia atenuante analógica ex artículo 21.7º de dicho texto legal.

Sin embargo la apelación plantea una cuestión novedosa, y centra sus esfuerzos no tanto en la toxicomanía como en la posible afectación de las bases de la imputabilidad por trastorno de la personalidad, y en refrendo de esta tesis el disconforme invoca el dictamen del SAJIAD - alusivo a los rasgos de personalidad desadaptativos y déficit del control de los impulsos que le afligen, y posible patología mental -, y el informe evacuado por el Médico forense - que, además de politoxicomanía, diagnostica un padecimiento de trastorno mixto de la personalidad, y el efecto de elevada impulsividad como secuela-.

II.Para apreciar la pretendida circunstancia como eximente es preciso que el sujeto no pueda comprender la ilicitud de su conducta o no sea capaz de actuar con arreglo a lo que de su comprensión sería obligado; en uno y otro caso, como exige la Jurisprudencia, es menester que el sujeto sufra una perturbación absoluta y completa de sus facultades mentales, una abolición plena del entendimiento, la voluntad o ambos. La apreciación de la correlativa circunstancia atenuante demanda un estado intermedio entre la salud y la insania, difícil de precisar en la práctica, por lo que el Tribunal precisa disponer de un conjunto de datos y pormenores fruto de la prueba practicada. Por otra parte los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento psicoterapéutico o farmacológico e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves, enfermedad neurológica aunque no necesariamente son su consecuencia, pero ello no quiere decir que la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto esté necesariamente disminuida desde el punto de vista de la responsabilidad penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2002 lo explica con suma claridad: ' Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 , que la alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal ; sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso, además, que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y eso no sucede, ni remotamente, en el caso enjuiciado.'

Aunque en la Jurisprudencia encontramos ejemplos de aceptación de trastornos de la personalidad como atenuantes analógicas - SSTS de 5 de noviembre de 1997 y 22 de octubre de 2003 - , ex artículo 21.7 del Código Penal, las resoluciones insisten en la doble exigencia de que la anomalía o alteración actúe como causa y como efecto, de tal forma que en ocasiones se ha considerado irrelevante por entender no resultaba afectada la capacidad de conocimiento y voluntad - SSTS de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000-, mientras que en otras se ha aceptado una cierta incidencia en las bases de la imputabilidad.

III.Si aplicamos esas consideraciones legales y jurisprudenciales al casus datus, el motivo es de obligado rechazo pues, al margen de la innovación, las peculiaridades caracteriológicas subrayadas por el recurrente como afectación de las bases de la imputabilidad - elevada impulsividad que implicaría la ejecución en cortocircuito de comportamientos sin la adecuada reflexión previa, agresividad e inestabilidad emocional, esencialmente - no conllevan por necesidad una alteración de la capacidad cognitiva o la volitiva, y en concreto, pues en esto pone el acento al recurrente, de la capacidad psíquica de actuación acorde al entendimiento. Si bien se ve el mayor problema presentado por el Sr. Marcos con etiología en trastorno de personalidad es el descontrol de los impulsos, que le puede llevar, según el informe forense, a la ejecución en cortocircuito de comportamientos sin la adecuada reflexión previa, impulsividad agravada en contexto de consumo de tóxicos, y el dictamen del SAJIAD informa sobre los rasgos desadaptativos que presenta, entre ellos el reseñado déficit en el control de impulsos, que se manifiesta en comportamientos de agresividad verbal y física dirigida a personas y objetos, y las dificultades en la asunción de normas y límites y respeto hacia la figura de autoridad.

Esos excesos parecen tener vinculación con escenarios de respuesta ante un estímulo exterior, no con situaciones de decisión propia, como son las ahora analizadas, pues el acusado optó por cometer las conductas ilícitas, y datos tales como el horario elegido en cada acto depredatorio - en momentos de escasa afluencia de clientes en los establecimientos comerciales - y víctimas vulnerables, sugieren reflexión utilitarista. En suma, ni remotamente se vislumbra una incidencia del trastorno de la personalidad en las facultades superiores que justifique una mitigación de la responsabilidad penal.

A lo expuesto se une el dato de que ya fue apreciada una atenuante analógica con asiento en la toxicomanía que padece el reo, circunstancia que subsume el conjunto de patologías diagnosticadas.

CUARTO. I.El segundo motivo invoca como vulnerados el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, y en particular el derecho a la presunción de inocencia, aspecto que relaciona con su identificación como autor de los hechos punibles, negando que los reconocimientos y actos de identificación por características físicas realizados por las víctimas sean solventes y lo señalen claramente como protagonista de los sucesos.

II.- Cumple empezar recordando que conforme a reiterada doctrina legal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción es necesario un triple examen, a saber, un juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria, y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; además se ha de verificar juicio sobre suficiencia, es decir, si constatada la prueba incriminatoria ésta es de tal consistencia que provoque el decaimiento de la presunción de inocencia, y , por último, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, o sea, si el Tribunal cumplió con el deber de fundamentar, si explicó las razones que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En punto a la labor revisora del tribunal ad quem la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, citando la anterior de 9 de diciembre de 2005, y a propósito de un recurso de casación aunque con argumentos trasladables a la apelación, sostiene que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral' limitación común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, y , en suma, procede diferenciar lo que es percepción sensorial exclusiva del órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, practicable tanto por el tribunal enjuiciador como por el que desarrolle funciones de control.

El auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendía la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

'La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

III.Partimos de que la legalidad constitucional y ordinaria de las pruebas no ha sido cuestionada.

Como elementos inculpatorios la Sala de instancia tomó en consideración las manifestaciones de las víctimas, pues narraron los acontecimientos, cómo fueron amedrentadas por un hombre con un cuchillo u otros instrumentos, quien les exigió la entrega del dinero recaudado.

Asimismo cita el Tribunal el testimonio de los agentes de policía, y en concreto el funcionario con carnet profesional NUM000, que actuó con ocasión de una llamada desde el establecimiento de óptica, vio corriendo a un varón y aun cuando lo perdió de vista llegó a observar un tatuaje con flores, marca que también destacan los funcionarios con identificación NUM001, NUM002 y NUM003, manifestando el primero, instructor del atestado, que vio las grabaciones de las cámaras de los establecimientos y el autor era el mismo y coincide con el acusado.

El apelante niega su participación en los hechos, aunque se ve en necesidad de aceptar que ha habido actos de reconocimiento, y distingue entre las identificaciones sumariales y las practicadas en el plenario, de visu, por dos víctimas. Veámoslo.

En lo que atañe a los hechos 1º y 5º - ocurridos en el establecimiento comercial 'General Ópticas' - las empleadas Sras. Amalia y Ángeles señalaron al acusado como autor, mediante sucesivos actos de reconocimiento fotográfico, en rueda sumarial y directamente en el plenario, y manifestaron no haber tenido duda, aportando información al paso sobre los tatuajes que lucía el agresor, situándolos en extremidades superiores y cuello, si bien es más explícita la Sra. Amalia, como es lógico pues lo tuvo más cerca.

Respecto al hecho 2º - sucursal de Lidl - la cajera Sra. Celestina corroboró en el juicio haber reconocido al acusado en una rueda de identificación, si bien en segundo intento, y destacó la percepción de un tatuaje en el rostro, consistente en una lágrima. Sobre la estatura del intruso, la estima en 1,60 cm.

En punto al hecho 3º - acaecido en el establecimiento Vodafone - el empleado Sr. Andrés manifestó en el juicio haber reconocido sin dudas a Marcos mediante fotografías, después en una rueda de identificación, y a través de imágenes de una cámara.

Por último, a propósito del hecho 4º - ocurrido en una farmacia - las dependientas Sras. Fátima y Gabriela dijeron haber reconocido sin dudas al acusado en sendas ruedas de identificación, ambas se refirieron a los tatuajes, precisando la Sra. Gabriela haber visto uno 'debajo de un ojo' y aportando relativa información sobre la estatura del protagonista - de 173 a 1,76 cm-.

En definitiva, los testigos aportaron variada información sobre características físicas del autor de los hechos, quien fue reconocido sin ambages en el plenario por las dos empleadas de General Óptica, y en los restantes casos en fase sumarial, con ulterior corroboración sometida a contradicción durante el juicio. Especial interés tiene la peculiaridad de los tatuajes, que con unos términos u otros describen varios testigos, situando esas marcas en manos y brazos, cuello y rostro del interesado, aspecto que comprobó la Sala con ocasión del plenario, observando directamente los dibujos tras solicitar al acusado que se colocase ante el Tribunal; en punto a la talla o estatura la realidad es que el Sr. Marcos no presenta ninguna peculiaridad que llame la atención, y la divergencia expresada por dos testigos carece de peso y responde a lo esporádico del contacto, su escasa duración y circunstancias concurrentes, en un escenario de presión psicológica y poco idóneo para que las víctimas captaron, y recordasen después, con exactitud ese extremo hasta el punto de poder precisar sin margen de error cuánto media el agresor.

Por lo demás, el modus operandi coincide en los distintos sucesos, y se trata de establecimientos no lejanos, ubicados en la Calle Marcelo Usera menos uno de ellos, sito en la Calle Gabriel Ruiz.

IV.Por último, saliendo al paso de las quejas formuladas respecto a la identificación fotográfica practicada como inicio de la investigación, cumple recordar la doctrina del Tribunal Supremo representada por la sentencia de 30 de diciembre de 2014, conforme a la cual:

'La doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en la reciente STS 330/2014, de 23 de abril , señala que 'es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las STS. núm. 16/2014, de 30 de enero, núm. 525/2011 de 8 de junio, núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo, señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014, de 30 de enero, con cita de las sentencias 617/2010 de24 de junio, 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio, sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero).'

Y más adelante colige: 'En consecuencia podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En suma, no cabe negar el valor probatorio de todos los reconocimientos, incluso los practicados con anterioridad al juicio oral, introducidos en el juicio oral a través del interrogatorio de los testigos, en tanto es acorde a la Constitución y al derecho a la presunción de inocencia integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, practicadas con la formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio, introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, de forma tal que accedan al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción - vid. SSTC 155/2022 y 206/2003-.

QUINTO.-El tercer motivo denuncia error iuris, por inaplicación del artículo 242.4º del Código Penal, en tanto, se dice, la exhibición de un instrumento tipo cristal o un cuchillo, sin llegar a hacer uso de los mismos, supone menor entidad de la violencia o intimidación, y dadas las restantes circunstancias de los acontecimientos, cabía aplicar dicha previsión legal.

El subtipo privilegiado de referencia tiene el condicionamiento de unos parámetros normativos, a saber, la menor entidad de la violencia o intimidación y las restantes circunstancias del hecho, cuya concreción responde a la discrecionalidad judicial, y se relaciona con el grado de peligrosidad de la conducta.

La Doctrina legal pergeñada en torno a la cuestión es abundante y suministra criterios orientativos firmes, partiendo de que inspira la norma el principio de proporcionalidad, al posibilitar la adecuación de la pena al desvalor jurídico de la acción, y cuando el precepto se refiere a las circunstancias del hecho y no las del autor alude a la menor antijuridicidad del acto, atendiendo al carácter pluriofensivo del delito, por lo que el menor contenido del injusto debe valorarse respecto de ambos bienes tutelados -vid. SSTS de 23 de marzo y 26 de abril de 1999-; además, como la modalidad viene determinada por la menor antijuricidad y no por consideraciones relativas a la culpabilidad y tal dimensión objetiva del suceso ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado, es posible la aplicación aunque concurra la circunstancia agravante de reincidencia - vid. SSTS de 21 de noviembre de 1997 y 30 de abril de 1998 -. La jurisprudencia además ha consagrado ciertos criterios significativos para la apreciación de este subtipo atenuado; así, conforme a la propia norma, la menor entidad de la violencia o intimidación apunta de los dos bienes jurídicos protegidos - personas y patrimonio - al más relevante de ellos: la libertad y la integridad de la persona, y, por otra parte, a las restantes circunstancias del hecho, indeterminadas en la norma, entre las que se cuentan pormenores tales como el lugar, momento, pluralidad o no del sujeto activo y el pasivo, valor de lo sustraído etc, criterios a tener en cuenta conjuntamente, con designio de evaluar de forma global la entidad objetiva de lo ocurrido - vid. p.e. STS de 18 de abril de 2000 y 28 de junio de 2013-.

Pues bien, la Sala de instancia rechazó la modalidad atenuada por las circunstancias del caso - amenaza de matar a las víctimas esgrimiendo un arma blanca, o un cristal puntiagudo y dirigiéndolo al cuerpo, o en uno de los casos agarrando por detrás a la perjudicada, con amenazas de romper una botella en la cabeza, lo que incrementaba sobremanera el efecto intimidante de las conductas desplegadas - y entendemos correcta esta conclusión, ante la cual tampoco el disconforme expone argumento suasorio, por mucho que alguna sentencia haya mantenido la compatibilidad entre el uso de arma o instrumento peligroso y la menor entidad de la violencia o intimidación, también deducible de una interpretación sistemática del precepto pues el postrero párrafo del artículo 242 alude a 'los apartados anteriores', sin excluir el inciso 3, relativo al uso de armas u otros medios igualmente peligrosos. Además téngase en cuenta que del factum fluyen datos contrarios a la tesis de que los artilugios exhibidos entrañaran escaso riesgo para las víctimas, que describen ora un cuchillo ora objeto punzante o una botella de cristal, y se hallaban siempre en situación que dificultaba la autoprotección o la huida.

En suma, no cabe hablar de escaso elemento coaccionador de la víctima ni de menor antijuridicidad del hecho, o disminución de la magnitud en el ataque personal, nociones o las que la doctrina legal - vgr. STS de 20 de diciembre de 2019 - anuda la modalidad privilegiada.

SEXTO.-El último motivo, también por infracción de ley, opone que el artículo 242.3º del Código Penal fue indebidamente aplicado, pues siendo su esencia el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, tal advertencia legal correspondería al empleo material de esos instrumentos, no a la mera exhibición, a lo que se une, en el supuesto de autos, la falta de constancia fáctica de las características del instrumento, si era real o simulado.

Ponderando el plus de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta en la ejecución del robo violento, el legislador ha querido atribuir una sanción más intensa cuando medie el uso de arma u otro medio igualmente peligroso, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren, situaciones acreedoras de un desvalor más intenso de la acción. A la vez, consolidada doctrina legal declara que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a los efectos de aplicar la agravante específica, y que por exhibición debe entenderse tanto la muestra del arma como el gesto de descubrirla parcialmente, en actitud reveladora del propósito de que la víctima la vea, incluso si no se empuña con gesto amenazador; si a la ostentación se une palabras o advertencias, anuncios tales como que se causará la muerte si no se entrega el dinero, ninguna duda cabe de la aplicabilidad del subtipo agravado - vid. SSTS de 10 de febrero y 28 de octubre de 1998 -. Las sentencias de 11 de diciembre de 2000, 1 de septiembre y 3 de octubre de 2003 insisten en que la mera exhibición ya constituye uso, siempre que exista adecuado reflejo en el factum.

En el caso de méritos el relato histórico alude a la exhibición, e incluso más, en tanto se describe actos de aproximación y contacto físico de los instrumentos sobre el cuerpo de las víctimas en los hechos 4º y 5º, dirección del objeto hacia el cuerpo, hecho 1º, y manejo conminatorio, hechos 2º y 3º. Independientemente de esto la constancia fáctica colma la descripción típica pues sin ambigüedades se menciona un cuchillo, hechos 3º y 5º, un objeto punzante, tipo cristal puntiagudo, hecho 1º, o un cristal puntiagudo, hecho 4º, y una botella de cristal, hecho 2º, elementos en los que carece de sentido la distinción entre 'real' y 'simulado' a que quiere acogerse el recurrente, más propia de otras categorías como las armas de fuego, sobre las cuales existe copiosa doctrina legal ahora inaplicable.

SÉPTIMO.-En otro orden de cosas observamos que la sentencia contiene un error en la determinación de la pena. La efectividad de la tutela judicial solicitada por el recurrente, el principio de legalidad a que está sometida nuestra actuación y la evidente voluntad impugnativa que late en el recurso, aunque no trata específicamente esta cuestión, exige que la abordemos.

La Sala de instancia optó por aplicar el régimen legal del artículo 76 del Código Penal. No trataremos ahora la cuestión relativa a si ese aspecto ha de quedar diferido a fase de ejecución de sentencia, pero resulta evidente en todo caso que conforme a la disciplina legal la acumulación jurídica practicada es errónea, pues acude al segundo inciso del párrafo 1 del meritado artículo 76 orillando que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo. En definitiva, toda vez que fueron individualizadas cinco penas privativas de libertad con duración de cuatro años y tres meses cada una de ellas, el máximo de cumplimiento es de doce años y nueves meses de prisión, no veinte años como equivocadamente concluye la sentencia, y en ese sentido cumple modificar la resolución; además la pena accesoria es la que correspondería de no haberse llevado a cabo la acumulación, pues los principios de legalidad y acusatorio así lo imponen.

OCTAVO.-Las costas de esta instancia serán declaradas de oficio ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación entablado por Marcos contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2022, dictada por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento abreviado nº 20/2022, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular de la pena impuesta, y por acumulación jurídica imponemos a Marcos las penas de doce años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a acudir a los locales abiertos al público de 'General Óptica S.A.' por tiempo de catorce años.

Confirmamos la sentencia en los restantes extremos, sobre responsabilidad civil, costas y medidas cautelares.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.