Sentencia Penal Nº 375/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 21/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE Sección Primera 001

Rollo: 21 /2011

Órgano Procedencia: Jdo.1a.Inst. e Instrucción nº 2 de Albacete

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO nº 1 /2011

SENTENCIA Nº 375

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.:

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En ALBACETE, a dieciséis de diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2011 , procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Albacete y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO por el delito de violación en grado de tentativa contra: 1) Evelio , con NIE nº NUM000 , nacido en Zouaoua (Marruecos) el día 01/01/1980, hijo de Abdel Salam y de Rahma, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Albacete, detenido el 13 de julio de 2010 en prisión provisional desde el 15 de julio de 2.010 estando representado por el Procurador Don Antonio Navarro Lozano y defendido por el Letrado Don José Luis López Collado 2) Jaime , con NIE nº NUM003 , nacido en Old Mrah (Marruecos) el 01/01/1981, hijo de Mohamed y de Milouda, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Albacete. Detenido el 13 de julio de 2.010, en prisión provisional desde el 15 de julio de 2010 estando representado por el Procurador Don Domingo Rodriguez-Romera Botija y defendido por el Letrado Don Javier González García 3) Ricardo , con NIE nº NUM004 , nacido en Od Arif (Marruecos) el día 10/03/1983, hijo de Marti y de Yubida, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 de Albacete, detenido el día 13 de julio de 2010, en prisión provisional desde el 15 de julio de 2010 estando representado por la Procuradora Doña Elvira Sánchez García y defendido por el Letrado Don José Román Naharro Giménez. Siendo parte acusadora Amparo estando representada por la Procuradora Caridad Díez Valero y defendida por la Letrado María Estrella Toribio Maldonado y el Ministerio Fiscal en la persona del Ilmo Sr. Don Juan Rios Pintado, y como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de Febrero de 2011 el instructor acordó transformar en Procedimiento Sumario 1/2011 las Diligencias Previas practicadas hasta entonces, con el nº 2192/2010, para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo por auto de fecha 24 de Febrero de 2011 acordó el procesamiento de los acusados Ricardo , Jaime y Evelio . Por auto de fecha 22 de Junio de 2011 se acordó la apertura del juicio oral contra los acusados Ricardo , Jaime y Evelio habiéndose celebrado el juicio los días 29 y 30 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.2° del Código Penal y una falta de lesiones del artículo 617.1° siendo responsables en concepto de autores de los dos delitos y de la falta los tres acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando imponer a cada uno de los acusados, por cada uno de los dos delitos de agresión sexual, la pena de 14 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta por el delito y la pena de 40 días de multa a razón de 12 euros de cuota diaria por la falta y costas proporcionales procediendo igualmente imponer a los tres procesados la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de 10 años y que los acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria a Amparo en la cantidad de 270 euros por las lesiones y días de sanidad y en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales, siendo de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

TERCERO.- La acusación particular en nombre de Amparo en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como constitutivos de 2 delitos de violación por cada uno de los procesados, delitos previstos y penados en el artículo 178, 179 y 180.1, con aplicación de la circunstancia 2a del Código Penal siendo responsables en concepto de autores los procesados 1) Evelio a título de autor de una violación y a título de cooperador necesario de otro delito de violación (artículo 27 y 28 del Código Penal ) 2) Jaime a título de cooperador necesario de dos delitos de violación (artículo 27 y 28 del Código Penal ) y 3) Ricardo a titulo de autor de una violación y a título de cooperador necesario de otro delito de violación (artículo 28 y 28 del Código Penal ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer a cada uno de los procesados: A Evelio : A titulo de autor de una violación del artículo 179 del Código Penal , con aplicación del artículo 180 1, 2a a la pena de 14 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. A título de cooperador necesario en la comisión de la otra violación del artículo 179 del Código Penal , a la pena de 9 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. A Jaime : A título de cooperador necesario en dos delitos de violación del artículo 179 del Código Penal , a la pena de 9 años de prisión por cada delito, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. A Ricardo : A título de autor de una violación del artículo 179 del Código Penal , con aplicación del artículo 180.1, 2a a la pena de 14 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y a título de cooperador necesario en la comisión de la otra violación del artículo 179 del Código Penal , a la pena de 9 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y así mismo, y en virtud de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal en relación a las medidas contenidas en el artículo 48 del mismo cuerpo legal, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de prohibición de residir en Albacete y prohibición de aproximación y de comunicación respecto de doña Amparo en cualquiera de sus formas a una distancia no inferior a 500 metros por un período de 25 años posterior al cumplimiento de prisión y en el orden civil Evelio , Jaime Y Ricardo indemnizarán conjunta y solidariamente a doña Amparo , por las lesiones sufridas en 600 € y por daños morales sufridos en la cantidad de 18.000 €, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La defensa de Evelio en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido.

QUINTO.- La defensa de Jaime en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido y en todo caso la aplicación de la atenuante de embriaguez del artículo 21.2º del CP en cualquier delito que se le imputara a su representado.

SEXTO.- La defensa de Ricardo , en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio solicitó la absolución de su defendido y en todo caso la aplicación de la atenuante de embriaguez del artículo 21.2º del CP en cualquier delito que se le imputara a su representado.

Hechos

A) El pasado día 13 de julio de 2010 sobre las 04:00 horas, doña Amparo se encontraba en las inmediaciones de la Estación de Autobuses ejerciendo la prostitución, cuando se aproximó un vehículo de color oscuro, ocupado por los procesados Evelio , Jaime Y Ricardo , mayores de edad y sin antecedentes penales. El conductor del vehículo Ricardo solicitó sus servicios sexuales, subiéndose ésta al vehículo, en su parte trasera derecha (detrás del copiloto). El conductor era el procesado Ricardo , el copiloto Jaime y el ocupante del asiento trasero izquierdo el procesado Evelio . Acto seguido, una vez acordado el precio (40€) Ricardo manifestó que iban a comprar primero sustancias estupefacientes (cocaína y hachís) a casa de un amigo que vivía por la feria a lo que aquella se opuso diciéndole que se limitara a mantener relaciones sexuales. En ese momento doña Amparo se percató que la quería engañar y para tranquilizarla Ricardo sacó su cartera, le enseñó su billetera y le hizo entrega de un billete de 50€, por lo que doña Amparo confió y permaneció en el vehículo.

B) Ricardo en lugar de dirigirse hacia el sitio donde ella había indicado (carretera Ayora) continuaron en dirección a la carretera de Murcia, percatándose doña Amparo que la situación era muy peligrosa, intentó bajarse del vehículo, una vez pasaron la gasolinera que hay en la carretera, concretamente en un aparcamiento de camiones.

C) El procesado Evelio ocupante del asiento trasero izquierdo le impidió bajase sujetándole por la camiseta que se rompió. Inmediatamente se paró el vehículo y el procesado Jaime copiloto del vehículo salió, la agarró por la fuerza y la arrojó fuera del vehículo, tirándola hacia una cuneta, cayendo por el desnivel de la misma.

D) Una vez allí, mientras Evelio permanecía vigilando junto al coche aparcado en la cuneta Ricardo y Jaime la emprendieron a golpes contra su víctima, agrediéndola con puñetazos por la cara y en el cuerpo a fin de someterla y evitar que opusiera la resistencia que estaba haciendo

E) A continuación la tumbaron en el suelo y la pusieron boca arriba siendo sujetada por la cabeza por Jaime , mientras que Ricardo , a la vez que le sujetaba las piernas se puso encima de ella quitándole el dinero y las bragas sin que se haya acreditado que consiguiera penetrarla vaginalmente ni eyaculase, pues la policía se presentó inmediatamente en el lugar al ser alertada por los gritos de auxilio que ella dio procediendo los agentes a detener a Evelio que se encontraba junto al coche y a perseguir a Ricardo y Jaime que emprendieron la huida a través del campo y localizando y deteniendo poco después a Jaime que se había ocultado en una parcela próxima y al día siguiente a Ricardo que había conseguido huir.

F) Como consecuencia de los hechos doña Amparo sufrió lesiones consistentes en excoriaciones alargadas ("uñadas") dispuesta en hombro derecho, cara interna de brazo derecho, cara posterior del hombro izquierdo, región pectoral izquierda, región dorsal lado izquierdo, excoriaciones de menor tamaño, también compatible con estigmas ungueales en región frontal lado derecho, malar izquierda, labio superior lado izquierdo, cara posterior de brazo izquierdo y región dorsal derecha y escoriación facial malar derecha. Para su sanidad precisó 8 días, de los cuales 1 días fue impeditivo para su actividad habitual.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa siendo autor Ricardo conforme a los artículos 178, 179 ,180.1, con aplicación de la circunstancia 2a, 16 y 62 del CP y autor a título de cooperador necesario Jaime y cómplice Evelio del delito previsto y penado en el artículo 178, 179, 16 y 62 del CP .

1.1. Aunque dogmáticamente no sería imprescindible diferenciar la autoría conjunta de la cooperación necesaria y, de hecho, el Código Penal español les atribuye generalmente las mismas consecuencias penológicas lo cierto es que se trata de conceptos diferentes.

La coautoría supone una ejecución conjunta del hecho con aportaciones especialmente relevantes de todos los coautores al resultado final. Como recordaba la STS núm. 382/2001, de 13 marzo ( RJ 2001, 1353), «la doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta ( sentencias de 14 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 10345] , núm. 1179/1998 , 14 de abril de 1999 [ RJ 1999, 4848] , núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6209] , núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000 [ RJ 2000, 7462] , núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000 [ RJ 2000, 8254], núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ) como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas». En la coautoría cada uno de los intervinientes como autores tiene el dominio funcional del hecho.

La cooperación necesaria, por el contrario, tiene un carácter subordinado a la acción del autor, pues se trata en todo caso de la contribución al hecho de otro, con cuya ejecución se coopera. De forma necesaria, equiparado generalmente al autor, si es muy relevante en función de su contenido en relación con el hecho. Y en otro caso, como complicidad. Pero el cooperador necesario, al igual que el cómplice, no tiene el dominio del hecho, por más que su contribución sea importante para la ejecución.

La agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28 . Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos.

Sin embargo, si la cooperación es siempre contribución al hecho de otro, su existencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el cooperador, de manera que en estos casos la aplicación de la dicha agravación al cooperador puede infringir el "non bis in idem" en cuanto que se tiene en cuenta su acción para considerarlo cooperador necesario y además, para considerarlo agravado. En definitiva, no cabe la cooperación si no existen al menos dos personas en el hecho, lo que impide en este caso y así lo ha tenido en cuenta la acusación particular apreciar la agravación del artículo 180. 1, circunstancia 2a del CP respecto a Jaime .

En efecto, en el caso de Jaime si bien se ha acreditado que este aportó esfuerzo físico en el intento de la agresión sexual llevada a cabo por Ricardo sujetando a Amparo por la cabeza no se ha determinado que realizara actos directamente encaminados a la penetración de Amparo , por lo que su acción fue de mera cooperación sujetándola para que Ricardo pudiera penetrarla y solo reúne los requisitos para considerarlo cooperador necesario al intento de violación llevado a cabo por Ricardo .

En el caso de Evelio tampoco se ha acreditado que este aportase colaboración material directa para la consumación de la agresión llevada a cabo, pues aunque es obvio que estuvo mirando y oyendo lo que ocurría sin mostrar oposición alguna únicamente cabe deducir que estuvo vigilando ya que cuando llegó la dotación policial se encontraba fuera del vehículo y por ello su contribución ha de estimarse de menor relevancia sin que su cooperación pueda estimarse necesaria para la contribución al resultado desde el punto de vista causal aunque no inocua por lo que, conforme a la doctrina expuesta, ha de reputarse su actuación de simple complicidad en el delito intentado de violación.

SEGUNDO.- Del delito de violación en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 178, 179 y 180. 1 con aplicación de la circunstancia 2a del Código Penal es autor Ricardo siendo autor Jaime de un delito de violación en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 178, 179 C.P . a título de cooperador necesario y Evelio a título de cómplice.

2.1.La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que el Tribunal Supremo se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra puede ser valorado conjuntamente con los demás.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo.

En el caso de autos la testigo ha mantenido en lo sustancial su relato desde que fue contratada para prestar sus servicios sexuales (aceptando que se subió sin reparo al vehículo pese a que solo iba a mantener relación sexual con Ricardo y colocándose en el asiento trasero junto a Evelio mientras que Ricardo que era quien había concertado su contratación para un acto sexual conducía el vehículo y Jaime ocupaba el asiento del copiloto) hasta que el conductor se introdujo en la carretera en dirección a Murcia momento en que mostró su disconformidad pese a lo cual aceptó recibir la cantidad de 50 euros. En cambio ha modificado determinados detalles de su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración en lo que respecta al modo en que se desarrollaron los hechos una vez que al llegar el vehículo a la altura de la gasolinera y Lonja municipal decidió pedir auxilio e intentó bajarse del vehículo. Es obvio que tanto Amparo Ricardo y Jaime descendieron del vehículo y que Amparo , Ricardo y Jaime se introdujeron en la zona de campo lo que se acredita por la descripción de una zona aplastada de vegetación que se aprecia en las fotografías acompañadas en la inspección ocular realizada por la policía (véase folios 52 a 57) que apreció y que Ricardo y Jaime llegaron a golpear y sujetar a Amparo que continuaba gritando y pidiendo auxilio cayendo esta por el desnivel existente de aproximadamente dos metros entre la cuneta y la zona de rastrojo del campo y que existió un forcejeo que se acredita por el tipo de lesiones (excoriaciones alargadas ("uñadas") dispuesta en hombro derecho, cara interna de brazo derecho, cara posterior del hombro izquierdo, región pectoral izquierda, región dorsal lado izquierdo, excoriaciones de menor tamaño, también compatible con estigmas ungueales en región frontal lado derecho, malar izquierda, labio superior lado izquierdo, cara posterior de brazo izquierdo y región dorsal derecha y escoriación facial malar) y que incluso llegaron a tumbar y a quitar las bragas a Ricardo ya que existía una zona de aproximadamente de dos metros aplastada de vegetación junto a la arqueta en la que se encontraron unas bragas negras que pertenecían a Ricardo y tres sandalias (pertenecientes a Ricardo y Jaime ) que estos perdieron al salir huyendo al advertir la presencia de la policía. No resulta clara ni precisa en cambio a juicio de la Sala la versión de Ricardo de que tanto los acusados Ricardo y Evelio , ayudados sucesivamente por Jaime , llegaron efectivamente a penetrarla por vía vaginal ni tampoco ni siquiera en cuanto a que se consumase una violación por Ricardo , ayudado por Jaime .

Relata Amparo en el juicio oral que primero la penetró Ricardo y después lo hizo Evelio mientras Ricardo vigilaba en ambos casos la tenia sujeta por la cabeza Jaime , pero no ha de pasar desapercibido que los gritos de auxilio se iniciaron a la altura de la Lonja municipal y fueron continuados y repetidos ya que fueron oídos por los vecinos de la parcela existente a unos 50 metros y por el empleado de la Lonja municipal que inmediatamente avisó a la policía acudiendo inmediatamente una dotación policial que se encontraba cerca del Hospital General junto al inicio de la Carretera de Murcia y que pudo tardar en recorrer la distancia existente dos o tres minutos máximo, por lo que materialmente no hubo tiempo para la secuencia de hechos que relata Amparo (penetración por Ricardo y después por Evelio mientras que Ricardo subió entonces a la carretera para vigilar) ya que para subir y bajar existe un desnivel de dos metros y la policía se presentó inmediatamente encontrando a Evelio en estado aparentemente tranquilo en la carretera junto al vehículo mientras que Ricardo estaba en la zona de campo y emprendió la huida. Difiere esta versión de Amparo del primer relato ante la policía (folios 41 a 43) en la que llegó a decir que no puede precisar quienes la penetraron toda vez que se turnaron para sujetarla y penetrarla (folio 42) siendo todo rápido y confuso.. y que es posible que la penetraran los tres aunque cree que a uno de ellos no le dió tiempo a hacerlo siendo este individuo el primero que fue detenido por la policía. Si esta declaración en sede policial se pone en relación con el hecho de que Evelio fue el primero que fue detenido y que ni siquiera intentó huir es obvio que resulta contradictoria esta primera declaración con la versión ofrecida en el acto del juicio oral de que Evelio también la penetró o intentó hacerlo después de que lo hiciera Ricardo , por lo que no es posible aceptar como cierto este extremo de la declaración de Amparo .

Tampoco puede pasar desapercibido: 1) Que pese a narrar Amparo una agresión violenta entre las lesiones que presenta la víctima y que anteriormente se han descrito no existe ningún desgarro en la zona vaginal. 2) Que los análisis de ADN referidos a muestras de lavado vaginal y otras prendas resultaron negativos respectos a los tres acusados. 3) Ciertamente resultó positivo respecto a Jaime el análisis de sangre existente los restos de recorte de uñas de la mano izquierda Amparo pero Amparo manifiesta que este no la penetró y por ello tales restos solo serían indicativo de que hubo un forcejeo para sujetarla.

En definitiva la Sala en base al resultado de las pruebas practicadas únicamente considera acreditado la existencia de actos encaminados a la comisión de un delito de violación en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 178, 179 y 180.1 con aplicación de la circunstancia 2a del Código Penal del que es autor Ricardo siendo también autor Jaime del delito de violación en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 178, 179 C.P . a título de cooperador necesario y Evelio a título de cómplice.

2.2. El derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria, pero siempre que concurran ciertos requisitos.

En cuanto a los indicios es necesario, en primer lugar, que estén plenamente acreditados, en segundo lugar, que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, en tercer lugar que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, en cuarto y último lugar que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 12 julio 1996 RJ 6015 ; 16 diciembre 1997RJ 1123 ). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano " ( SSTS 18 octubre 1995 RJ 7556 ; 19 enero 1996 RJ 4 )".

Pues bien en el caso que enjuiciamos concurren todos y cada uno de los requisitos a los que se acaba de aludir, de modo que ni falta prueba de cargo ni se está ante conjeturas, bien al contrario de los indicios existentes se deduce sin género de duda el ánimo tendencial referido que da lugar, junto con los demás elementos necesarios al efecto, a la aparición del delito de violación en grado de tentativa. Existen claros indicios acreditativos del ánimo lúbrico de los acusados como son la actuación previa de los acusados ya que previamente Ricardo contrató los servicios sexuales de Amparo y está aceptó subiéndose en el vehículo que conducía surgiendo las discrepancias en el momento en que esta consideró que se dirigía a un lugar desconocido para ella y que a su entender podía dar lugar a que los acusados pudieran llegar a un lugar donde poder llevar a cabo intenciones lúbricas no pactadas con mayor facilidad, dadas las características del lugar. En segundo lugar, el violento comportamiento de los acusados Jaime y Ricardo empujando y golpeando a Amparo una vez que esta manifestó su intención de apearse del vehículo y empezó a gritar solicitando auxilio ya que los actos que realizaron sobre Amparo que se objetivan con otras lesiones que esta presentaba (lesiones consistentes en excoriaciones alargadas ("uñadas") dispuesta en hombro derecho, cara interna de brazo derecho, cara posterior del hombro izquierdo, región pectoral izquierda, región dorsal lado izquierdo, excoriaciones de menor tamaño, también compatible con estigmas ungueales en región frontal lado derecho, malar izquierda, labio superior lado izquierdo, cara posterior de brazo izquierdo y región dorsal derecha y escoriación facial malar derecha) son claramente indicativos de que no pretendían simplemente recuperar los 50 euros que previamente Ricardo le había entregado sino además de recuperar el dinero Ricardo , ayudado por Jaime , intentó satisfacer sus deseos sexuales, pues ambos se abalanzaron sobre ella y le propinaron golpes para dejarla indefensa intentando taparle la boca para que evitara que siguiera pidiendo auxilio y forcejearon con ella para inmovilizarla sujetando Jaime a Amparo por la cabeza y colocándose Ricardo encima de la víctima a quien tiró al suelo desistiendo y marchándose ambos del lugar solamente cuando comprobaron que una dotación policial se dirigía hacia el lugar. En tercer lugar, el hecho de que la víctima estuviera despojada de sus bragas tras el incidente, tal como afirmó la propia Amparo y depusieron los policías que acudieron en su auxilio, es otro indicio que, valorado conjuntamente con los restantes, permiten llegar a la Sala a la convicción indubitada de que los actos realizados por los acusados Ricardo y Jaime además de causar lesiones para someter a la víctima se encaminaron a satisfacer el deseo sexual de Ricardo que intentó una penetración por vía vaginal cesando en tal intento al presentarse la policía en el lugar de los hechos.

TERCERO.-

3.1. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

3.2 Se alega por las defensas de Ricardo y Jaime que debería apreciarse en los referidos acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 del C.P. al haber cometido los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas

Ha de rechazarse la apreciación de la referida atenuante ya que el hecho de que los acusados hubiera consumido alcohol la noche en que ejecutaron la acción delictiva no sería de por sí suficiente para apreciar la referida atenuante. Pues el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado ( SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 y 577/2008 , de 1-12 ( RJ 2009, 1534)) que el consumo de alcohol, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de alcohol, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar una circunstancia atenuante es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo sin que la simple ingesta alcohólica pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; y 315/2011, de 6-4 ( RJ 2011, 3465)).

En el caso concreto no consta probado en modo alguno que la capacidad de comprensión de la ilicitud de la conducta estuviera limitada de forma relevante en ninguno de los acusados ni tampoco que se hallaran en un estado psicofísico que les impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

Así pues, ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos padecieran debido a la ingesta de alcohol una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional, aspecto que tiene relevancia a la hora de operar la atenuante genérica que postulan las referidas defensas.

CUARTO.- El art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el " peligro inherente al intento " y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 ( RCL 1973, 2255 ) estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1 ), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51 ), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ( RJ 2011 , 27); 301/2011, de 31-3 ; y 411/2011, de 10-5 ( RJ 2011, 3740)).

Centrados ya en el supuesto concreto la acción era adecuada ex ante para ejecutar el coito con la víctima vulnerando su libertad sexual, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico ya que el acusado Ricardo estuvo a punto de penetrarla vaginalmente.

En cuanto a la pena imponer se estiman adecuadas las siguientes:

1) A Ricardo : A) como autor de un delito de violación en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180. 1, con aplicación de la circunstancia 2a del Código Penal la pena de 7 años de prisión. B) como autor una falta de lesiones del artículo 617 .1° la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de seis euros y arresto personal subsidiario de un día por cada dos cuotas impagadas.

2) A Jaime : A) como autor de un delito de violación en grado de tentativa previstos y penados en los artículos 178, y 179 a la pena de 4 años de prisión. B) como autor una falta de lesiones del artículo 617 .1° la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de seis euros y arresto personal subsidiario de un día por cada dos cuotas impagadas.

3) A Evelio como cómplice de un delito de violación de violación en grado de tentativa previsto y penado en los artículo 178, 179 a la pena de 2 años de prisión .

A todos ellos las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así mismo, y en virtud de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal en relación a las medidas contenidas en el artículo 48 del mismo cuerpo legal, procede imponer a cada uno de los acusados la pena:

1) Prohibición de residir en Albacete.

2) Prohibición de aproximación y de comunicación respecto de

doña Amparo , en cualquiera de sus formas

a una distancia no inferior a 500 metros.

Todo ello por un período de 6 años posteriores al cumplimiento de prisión.

QUINTO.- Los acusados Ricardo y Jaime indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Amparo en la cantidad de 270 euros por las lesiones y días de sanidad. Asimismo Ricardo , Jaime como autores y Evelio como cómplice indemnizarán conforme previene el artículo 116.2 del CP cada uno dentro de su respectiva clase de forma conjunta y solidaria a Amparo en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales, siendo de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

SEXTO.- De conformidad al art. 123 del Código Penal procede imponer a los acusados el pago de costas incluidas las de la acusación particular.

SEPTIMO.- En función de la pena impuesta al acusado Evelio y del tiempo que lleva en prisión preventiva procede decretar su libertad debiendo señalar domicilio y prestar obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes ante este Tribunal y cuantas veces fuere llamado.

VISTOS , los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

1) A Ricardo : A) como autor de un delito de violación en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 178, 179 y 180. 1, con aplicación de la circunstancia 2a del Código Penal la pena de 7 años de prisión. B) como autor una falta de lesiones del artículo 617 .1° la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de seis euros y arresto personal subsidiario de un día por cada dos cuotas impagadas una falta de lesiones del artículo 617.1°

2) A Jaime : A) como autor de un delito de violación en grado de tentativa previstos y penados en el artículo 178, 179 como cooperador necesario la pena de 4 años de prisión . B) como autor una falta de lesiones del artículo 617 .1° la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de seis euros y arresto personal subsidiario de un día por cada dos cuotas impagadas.

3) A Evelio como cómplice de un delito de violación en grado de tentativa previstos y penados en el artículo 178 , 179 la pena de 2 años de prisión .

A todos ellos las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así mismo, y en virtud de lo establecido en el artículo 57 del Código Penal en relación a las medidas contenidas en el artículo 48 del mismo cuerpo legal, procede imponer a cada uno de los acusados la pena:

1) Prohibición de residir en Albacete.

2) Prohibición de aproximación y de comunicación respecto de

doña Amparo , en cualquiera de sus formas

a una distancia no inferior a 500 metros.

Todo ello por un período de 6 años posteriores al cumplimiento de prisión.

Los acusados Ricardo y Jaime indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Amparo en la cantidad de 270 euros por las lesiones y días de sanidad. Asimismo Ricardo , Jaime como autores y Evelio como cómplice indemnizarán conforme previene el artículo 116.2 del CP cada uno dentro de su respectiva clase de forma conjunta y solidaria a Amparo en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales siendo de aplicación los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Se imponen a los acusados proporcionalmente el pago de costas incluidas las de la acusación particular.

Se abona el tiempo sufrido en prisión preventiva.

Se decreta la libertad de Evelio debiéndose librar inmediatamente el correspondiente mandamiento al Centro Penitenciario debiendo señalar domicilio y prestar obligación apud acta de comparecer los días 1 y 15 de cada mes ante este Tribunal y cuantas veces fuere llamado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. D. JOSE GARCIA BLEDA, estándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala, de lo que certifico. Albacete a dieciséis de diciembre de dos mil once.