Sentencia Penal Nº 375/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 87/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 87/2015-E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 478/2014

JUZGADO DE LO PENAL 4 DE BARCELONA

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

En la ciudad de Barcelona, 30 de abril de 2015

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 87/2015-E, dimanante del Procedimiento Abreviado 478/2014 del Juzgado de lo Penal 4 de Barcelona, seguido por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones alimenticias contra Federico , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Felicisima y de Federico , ambos contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de enero de 2015 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Federico como autor responsable penalmente de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227. 1 y 3 del Código Penal , sin concurrir en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, multa que podrá hacer efectiva de una sola vez o en los plazos que se determinen en ejecución de sentencia y que en caso de impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, sí como también se le condena al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a Felicisima como legal representante de sus hijos Onesimo y Sara al pago de la suma restante de las mensualidades impagadas comprendidas entre julio de 2012 y diciembre de 2013, ambas inclusive, por importe de 300 euros cada una, a la que deberán añadirse las actualizaciones experimentadas por el IPC anualmente y el interés del art. 576 de la LEC , y de la que deberán detraerse las sumas que se hayan abonado a la perjudicada en el procedimiento de ejecución nº 1582/2012 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona. Comuníquese la presente resolución a la perjudicada'.

SEGUNDO: Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación la Procuradora Dña. Belén García Martínez, en representación de Felicisima y la Procuradora Dña. Beatriz de Miquel Balmes, en representación del acusado Federico . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal y al resto de partes. La representación procesal de Federico impugnó en escrito presentado el día 10 de marzo de 2015 el recurso de Felicisima ; la representación procesal de Felicisima impugnó el recurso de Federico ; el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación de Felicisima y se opuso al presentado por Federico .

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, donde se recibieron el pasado día 8 de abril de 2015, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y se señaló el día 17 de abril de 2015 para la deliberación y fallo del recurso, tras lo quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el parecer unánime del Tribunal,

Se aceptan los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia con exclusión de la expresión 'hasta diciembre de 2013', que se sustituye por 'hasta octubre de 2014'.

Fundamentos

PRIMERO: Recurso de Federico .

El recurso se funda en el error en la valoración de las pruebas. Considera el apelante que se produjo un reconocimiento expreso por ambas partes litigantes respecto a una alteración 'de facto' del régimen de visitas establecido en la resolución judicial y que no se puede desconocer tan trascendental hecho que produjo un cambio sustancial, en tanto el padre apelante ha tenido consigo, a su cargo y manutención, a sus dos hijos menores de edad la mitad de cada mes, una semana cada uno de los progenitores, en definitiva, y concluye que no es absurdo deducir que un cambio de esas características implica también no tener que pagar pensión, pues ésta es consustancial a que los menores estén a cargo de uno solo de los progenitores, pues si cada uno se hace cargo de ellos alternativamente deja de existir tal obligación. Ambos han reconocido que existió el acuerdo verbal, y, por tanto, el acusado actuó en la creencia de que estaba cumpliendo con lo acordado y no era consciente de que estaba incumpliendo, por lo que no concurre el elemento doloso en la conducta del acusado, por lo que no cabe entenderse cometido el delito previsto en el art. 227 del Código Penal .

En segundo lugar, considera que se ha aplicado indebidamente el art. 227 del Código Penal . Reitera los argumentos antes expuestos con relación a la existencia del acuerdo entre los progenitores para modificar el régimen de estancia de los menores, y que ese acuerdo, aceptado por ambos, fue el que motivó la creencia de que actuaba correctamente dejando de pagar las pensiones establecidas judicialmente, por lo que no existiendo tal obligación, por la voluntad de ambos progenitores, no puede considerarse que exista voluntad de incumplimiento.

En definitiva, la cuestión planteada por el apelante se centra en que, acreditado el acuerdo para modificar el régimen de visitas, la decisión del acusado, ahora apelante, de dejar de pagar las pensiones se realizó cumpliendo con lo acordado verbalmente con la madre de los menores, sin que existiera intención alguna de incumplir lo establecido en la resolución judicial con relación a la pensión que entendía modificado por el acuerdo entre las partes que modificaba el régimen de visitas establecido.

Para la correcta resolución de la apelación planteada por el condenado en la instancia, es preciso señalar con carácter previo que la naturaleza, contenido y presupuesto del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227.1º, del Código Penal se describen en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 , que contempla como elementos esenciales del mismo los siguientes: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación; B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; y C) 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'( STS 13 de febrero de 2001 )

Con relación a la existencia de resolución judicial firme en proceso de familia que establecía la obligación del apelante de abonar a la esposa en concepto de pensión de alimentos a favor de los dos hijos la cantidad de 300 euros, sentencia de 24 de febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia 7 de Badalona . En el convenio aprobado por la sentencia citada se establecía un régimen de visitas a favor del padre que comprendía, entre otras, tres visitas intersemanales, los lunes, miércoles y viernes, días en que recogería a los menores a la salid del colegio y permanecerían con él hasta el día siguiente por la mañana. En la sentencia se concluye, con fundamento en la declaración en calidad de testigo de la querellante, que el pacto verbal alcanzado para modificar el régimen de visitas y sustituirlo por estancias semanales alternas con cada uno de los progenitores, no afectó al resto de pactos establecidos en el convenio aprobado judicialmente. Y, examinada la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, tanto el resultado de la testifical antes citada, como la declaración del apelante y la documental, no puede sino sostenerse que el acuerdo verbal alcanzado sólo afectó a la modificación del régimen de visitas, y no al resto del contenido del convenio aprobado en la resolución judicial.

La inferencia relativa a la inexistencia del elemento subjetivo del delito, en la que se funda el recurso de apelación, debe realizarse por el Juzgador de instancia con fundamento en el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y, de las mismas, no puede alcanzarse otra conclusión que la que, razonadamente, se expone en la sentencia. Pretender que la modificación del régimen de visitas que pactaron verbalmente los progenitores supuso que el apelante considerara que también había sido modificada, y suprimida, la pensión establecida en la resolución judicial supone una afirmación carente de prueba alguna. Ni siquiera se ha aportado comunicación entre ambos progenitores en tal sentido, propuesta del apelante, dirigida a la Sra. Felicisima , tras acordar la modificación de los periodos de visitas.a Tampoco, como no se niega, demanda de modificación de medidas. Añadir que, conforme resulta de una simple comparación entre el régimen de visitas inicialmente establecido y el posteriormente acordado, los periodos que los menores están con cada uno de sus progenitores, en ambos regímenes, resultan sustancialmente idénticos.

El recurso, por lo expuesto, debe desestimarse. Concurren, en la actuación del apelante, todos los elementos configuradores del delito por el que viene condenado.

SEGUNDO: Recurso de Felicisima .

Se impugna el contenido y alcance de la responsabilidad civil derivada del delito que se declara. En la sentencia se condena a Federico indemnizar a la recurrente al pago de las mensuales impagadas, desde la fecha de inicio del impago y hasta la de interposición de la querella, con las debidas actualizaciones. Considera la parte apelante que el cómputo de la responsabilidad civil en debe contraerse a la fecha de interposición del último escrito de acusación, y cita, en fundamento de sus pretensiones, sentencias de esta Sección de 12-07-2007 y 25-03- 2013, así como otras que extienden la responsabilidad civil a los impagos producidos hasta la fecha de la sentencia. Solicita, en definitiva, que se revoque la sentencia de forma parcial y que se fije la indemnización en los términos antes citados, por las cantidades impagadas hasta el mes de octubre de 2014, mes en que se presentó el último de los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones, en concreto el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular ejercitada por la recurrente. El Ministerio Fiscal se adhiere a este recurso, como ya se recogió en los antecedentes de hecho de esta resolución.

La determinación del alcance de la responsabilidad civil, en el delito de impago de pensiones previsto en el art. 227 del Código Penal deriva de lo dispuesto en el pfo. 3 del citado precepto. El legislador ha querido en este concreto y específico tipo penal, con la inclusión del párrafo tercero, que la reparación del daño se decrete en la jurisdicción penal respecto de aquellos periodos de impago objeto de enjuiciamiento y que en el día del juicio no se haya acreditado su completo pago, con independencia de que se esté ejecutando ante la jurisdicción de familia el pago de las prestaciones, con los posibles efectos posteriores que tal declaración pueda tener en fase de ejecución incluso a efectos de suspensión de la ejecución conforme al art. 81.3º del Código Penal . Los hechos objeto de enjuiciamiento son los que fueron fijados por las partes acusadoras en sus respectivos escritos de acusación, y respecto de los que se procedió a dictar auto de apertura de juicio oral, hechos que no fueron modificados en el acto del juicio oral, en el que todas las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, y la reparación del perjuicio causado por el hecho delictivo que fue objeto de acusación, y finalmente de condena, deberá abarcar, todos los perjuicios producidos hasta la fecha que fue objeto de imputación, en tanto los perjuicios seguían produciéndose.

En el relato de hechos probados de la sentencia se recoge como periodo de tiempo en el que se han producido los impagos desde el mes de julio de 2012 y hasta diciembre de 2013, y ello pese a que fueron objeto de acusación periodos posteriores a esa fecha, que es la de presentación de la querella, como es de ver en el escrito de acusación provisional del Fiscal que fue elevado a definitivo en el acto del juicio, folio 78, donde se establece 'que no ha abonado cantidad alguna desde el mes de junio de 2012' y en el escrito de la acusación particular, igualmente elevado a definitivo, en el que se recoge, folio 104, que 'el acusado... incumplió sistemáticamente su obligación, llevando en la actualidad un total de 28 meses sin pagar ni en todo ni en parte la meritada pensión'.

En la sentencia impugnada sólo se declara probado el impago de las pensiones comprendidas entre el mes de julio de 2012 y el mes de diciembre de 2013 y, se sostiene, fundamento jurídico quinto, que es el único periodo de impago acreditado que el acusado reconoció no haber pagado. La sentencia, por lo expuesto, impone como límite a la responsabilidad civil el mes de diciembre de 2013 con fundamento en la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en tanto que el recurrente fundamenta su pretensión en el error en la valoración de las pruebas, citando al efecto la declaración del propio acusado en el acto del juicio oral. En el acto del juicio oral, el acusado reconoció no haber realizado pago alguno desde el mes de julio de 2012, desde el momento en que se modificó el sistema de visitas intersemanales, como fue objeto de acusación y como debe declararse probado, modificando en el sentido expuesto el relato fáctico, tanto para determinar la responsabilidad civil derivada del ilícito objeto de enjuiciamiento, como, al propio tiempo, para precisar, a efectos de cosa juzgada, el ámbito de los hechos que fueron enjuiciados en la presente causa. El recurso debe estimarse.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en primera instancia y en esta alzada ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de Federico , y estimando íntegramente el recurso interpuesto por la representación de Felicisima , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Penal 4 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado 478-14 de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar al acusado a indemnizar a Felicisima en la suma resultante de las mensualidades impagadas comprendidas entre Julio de 2012 y Octubre de 2014, ambas inclusive, por importe de 300 euros cada una, a la que deberán añadirse las actualizaciones experimentadas por el IPC anualmente, y el interés del art. 576 de la LEC y de la que deberán detraerse las sumas que ya se hayan abonado a la perjudicada en el procedimiento de ejecución 1582/2012 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Badalona. Mantenemos íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por la presente resolución. Declaramos de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.