Sentencia Penal Nº 375/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 397/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.080.00.1-2017/0005011
Procedimiento Abreviado 397/2018
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 446/2017
Ilmos. Sres.:
Doña Carmen Compaired Plo
Doña María del Rosario Esteban Meilán
Don Valentín Sanz Altozano (Ponente)
SENTENCIA Nº 375/2018
En Madrid, a 21 de mayo de 2018.
La Sección Segunda de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados
más arriba indicados, ha visto en juicio oral y público celebrado el día 10 de mayo de 2018, la causa seguida
con el número 397/20118 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido con el número
446/2017 del Juzgado Mixto número 8 de DIRECCION000 por el supuesto delito de abuso sexual, contra
Bruno , nacional de Honduras, en situación legal en España, con pasaporte NUM000 , nacido el día NUM001
de 1986, hijo de Cesar y de Inocencia , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y
cuya situación económica es de ignorada solvencia; ha sido representado en este proceso por la Procuradora
Doña Mónica Reyes López de Callejón y defendido por la Letrada Doña Sandra Johanna Saavedra Arias.
Por el Ministerio Fiscal ha intervenido el Ilmo. Sr. Don Salvador Ortolá Fayos, habiendo sido designado
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , interesando la condena de Bruno , en concepto de autor, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que por el acusado se indemnizara a la víctima en la cantidad de 3.000 € por daño moral con aplicación de lo dispuesto en el artículo 876 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- En igual trámite, la Letrada del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 3.00 horas de la madrugada del día 22 de julio de 2017, cuando Imanol , de 14 años de edad, en cuanto nacido el día NUM002 de 2002, circulaba con su bicicleta por la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), fue parado por Bruno , anteriormente circunstanciado, quien tras preguntarle si tenía fuego, inició una conversación en el curso de la cual le invitó a una bebida que él bajaría de su domicilio. Tras aceptar Imanol , le dijo que era mejor que subieran los dos a la vivienda para no despertar a la abuela con la que convivía. Una vez en su interior, le ofreció un refresco de naranja y se sentaron en su dormitorio frente a la televisión. Mientras continuaban con la charla, Bruno , con ánimo libidinoso, se fue acercando hacia donde estaba Imanol , tocándole en las piernas cada vez más cerca de los genitales hasta que le puso la mano en el pene por encima del pantalón y le dijo 'tranquilo, no te va a doler', momento en que Imanol le dio un manotazo y se fue.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de lo declarado por el Sr. Bruno y lo manifestado por el menor, siendo también especialmente relevante lo afirmado por los funcionarios de Policía que intervinieron poco después de que sucedieran los hechos objeto de enjuiciamiento.

Es sabido que en los delitos que se producen en un ámbito privado o en un contexto de clandestinidad o reserva, en cuanto no dejan vestigios ni se cometen en presencia de testigos, la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba ( artículo 741 LECRIM ).

Según criterio jurisprudencial reiterado, para valorar la declaración de la supuesta víctima de un hecho punible, especialmente cuando es la única o principal prueba de cargo, tal y como acontece en este caso, se debe analizar el testimonio con cautela a fin de comprobar si concurren un conjunto de presupuestos, que, sin ser en todo caso inexcusables, permiten valorar la fuerza incriminatoria y verosimilitud de tal testimonio. Así, se debe comprobar que no existan circunstancias que permitan presumir o constatar que la víctima pueda prestar una declaración desviada por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio. Se debe examinar la verosimilitud de la versión ofrecida por el supuesto ofendido mediante un análisis racional de su testimonio incriminatorio a la luz de la experiencia, para lo que es precisa la existencia de una cierta corroboración de los datos que aporte mediante la acreditación de hechos periféricos relacionados con el hecho objeto de acusación y que sirvan para su comprobación objetiva. Por último, es preciso valorar también la consistencia de la declaración analizando si ha sido firme y persistente a lo largo de todo el proceso y si se ha producido sin incertidumbres relevantes.

En el presente caso, la declaración de la víctima nos merece todo crédito por su firmeza, vehemencia y reiteración en el mismo preciso relato, repetido siempre sin dudas, ambigüedades ni contradicciones. El menor efectuó la misma narración tanto en dependencias policiales, a través de su padre, como en el juzgado de Instrucción, reiterándola con total seguridad en el acto del Juicio oral. Destaca igualmente la riqueza y calidad del testimonio, en el que abundan los detalles, muchos de ellos inusuales, describiendo con precisión cada una de las distintas acciones realizadas por el acusado.

De otro lado, no existe ninguna relación previa, conflicto o circunstancia que permita sospechar siquiera que el ofendido, por medio de su padre, presentó la denuncia y afirmó reiteradamente su versión de lo ocurrido con intención de perjudicar al acusado, por odio, venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio.

Excluimos la posibilidad de que se trate de una actuación mendaz no sólo por las expresadas características de la manifestación efectuada por Imanol , sino por la evidente inexistencia de cualquier otro interés, como el económico, del que se pudiera vislumbrar otra finalidad distinta de la de denunciar unos hechos que consideraba delictivos. No se aprecia, pues, razón alguna que permita considerar la presencia de algún motivo espurio en la conducta del menor.

Por último, este Tribunal valora las siguientes corroboraciones periféricas: Todo el relato realizado por el menor resultó reconocido por el acusado, con la única excepción del tocamiento denunciado que el Sr. Bruno se limitó a negar.

No existe indicio alguno en autos de las supuestas lesiones que, según el acusado, presentaba el menor, razón por la que, según su versión, le había invitado a subir a su domicilio. Se trata de un dato esencial para dotar de verosimilitud al relato defendido por el Sr. Bruno y que, sin embargo, ni siquiera se ha intentado probar. Por el contrario, el menor negó tal posibilidad y ninguno de los policías intervinientes apreció lesión alguna en este.

Los Policías Locales con carnés profesionales NUM003 y NUM004 , que estuvieron con el menor poco después de que se produjeran los hechos y antes de que se formalizara la denuncia, declararon que este les dijo que el acusado le había tocado el pene.

Los Policías Locales titulares de los carnés profesionales NUM005 y NUM006 declararon que el detenido les dijo que 'se lo había intentado follar'. Añadió que pensaba que era con su consentimiento.

Debe recordarse a este respecto que la Jurisprudencia admite la posibilidad de tomar en consideración como información válida, la que los agentes de Policía ofrecen, por vía testifical, en juicio, sobre manifestaciones espontáneas efectuadas por un detenido. La Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2006 dice al respecto: 'El derecho a no declarar, que el recurrente había expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como dijimos en la Sentencia 25/2005, de 21 de enero , las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social' .

Así lo entiende de antiguo el Tribunal Constitucional (Sentencia 229/91, de 28 de noviembre) y la Sala II del Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de septiembre de 1992 ; 3 de marzo de 1993 y 18 de febrero de 1994 ), concediendo valor probatorio a sus testimonios, debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto la STS 395/2008, de 27 de junio , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a lo dispuesto en los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de abuso sexual a menor de 16 años, tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal del Código Penal vigente en la fecha de autos.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo tiene establecido (por todas la sentencia de fecha 14 de junio de 2016 ) que ' El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual. ' No obstante lo anterior, la doctrina jurisprudencial ya ha excluido la necesidad de concurrencia del ánimo libidinoso en el delito del artículo 183.1 del Código Penal , siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción (así la STS nº 547/2016 de 22/6/16 ).

En el supuesto de autos, por lo expuesto en el anterior fundamento, es patente la concurrencia de todos los requisitos enunciados, incluida la presencia del ya innecesario ánimo libidinoso, pues está acreditado el tocamiento impúdico, con clara significación sexual y ánimo lúbrico, realizado por el acusado en los genitales del menor de dieciséis años.

Este Tribunal considera acreditado el conocimiento que tenía el acusado sobre la edad del menor cuando se realizaron los actos sexuales descritos. Tal convicción resulta tanto de lo afirmado por este tanto en su exploración en el Juzgado de Instrucción y en el acto del Juicio Oral, como de las características fisonómicas que ha podido apreciar durante el plenario, pudiendo comprobar que, a pesar del transcurso de más de nueve meses desde la fecha en que sucedieron los hechos, presenta una aspecto marcadamente 'aniñado', de tal forma que representa la edad que tiene pues sus facciones y su envergadura son las propias de su edad, por lo que es lógico inferir que el día de autos su fisonomía no se correspondería con la de una persona mayor de 14 años de edad.



TERCERO.- Del delito expresado debe responder el acusado como autor material, según previene el artículo 28 del Código Penal , al haber ejecutado personalmente los hechos punibles.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- En orden a la penalidad, estando sancionado el delito enjuiciado previsto en el art. 183.1 del Código Penal con pena de prisión de dos a seis años y no concurriendo circunstancias agravantes ni atenuantes, de conformidad con el art. 66 del Código Penal , la Sala estima que procede aplicar la pena mínima de dos años de prisión, en atención a la menor gravedad del hecho.

Por aplicación del art. 56 del mismo texto legal , en consideración a la duración de la pena de prisión impuesta que impide la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta, acordamos imponer, de oficio y en beneficio del reo, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente, en razón a lo establecido en el art.

116 del Código Penal , que en su título V Libro I (artículos 109 a 122) establece los criterios que han de seguirse para establecer la responsabilidad civil que ordinariamente se deriva de la comisión de infracciones penales.

El principio general se fija en el artículo 109 que dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'.

La Sala entiende que procede la indemnización de 1.000 euros por daños morales y no la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 3.000 euros, porque de la prueba practicada no resulta acreditado que el menor haya sufrido una sintomatología clínicamente significativa, ni siquiera mínima el mismo día de los hechos. En la exploración realizada en el Juzgado de Instrucción el día 22 de julio de 2017 el menor expresó que 'contar este tema no le supone mayor problema' y que 'si hay un juicio dentro de un tiempo no tendría problema en ir a contarlo', lo que efectivamente realizó con absoluta normalidad en el plenario.

Ahora bien, pese a la ausencia de práctica de prueba en relación con esta concreta circunstancia, resulta indiscutible que este tipo de conductas siempre producen daño moral en las víctimas. Como se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2.004 , la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión o abuso sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento.

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º del Código Penal lo establece de forma expresa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002 recuerda que ' cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.' Por lo tanto, ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2002 establece que: ' cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones '.

Por último, también debe tenerse en cuenta que para ser indemnizado por daños morales no tiene por qué existir una alteración psicológica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2001 . En el presente caso, entendemos adecuada y proporcional la suma de 1.000 euros en atención a la propia naturaleza de los hechos realizados sobre la persona del menor, que en el día de autos tenía 14 años de edad, pues tienen la suficiente entidad como para deducir qué actos de estas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios.

En base a lo expuesto, y teniendo en cuenta el carácter y naturaleza del abuso sufrido, considera este Tribunal procedente la indemnización a que se ha hecho referencia, con la que se trata de reparar el daño moral producido por el delito cometido. La cantidad expresada devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 127 del Código Penal procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bruno como autor responsable de un delito consumado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

SE LE CONDENA IGUALMENTE AL ABONO DE LAS COSTAS CAUSADAS.

En la esfera civil, deberá indemnizar a Imanol en la cantidad de 1.000 € (MIL EUROS) en concepto de daño moral. Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la forma dispuesta en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.