Sentencia Penal Nº 375/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 889/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000889/2018
NIG: 3501741220160000245
Resolución:Sentencia 000375/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000060/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Encausado: Pedro Francisco ; Abogado: Carmen Gloria Gonzalez Montelongo; Procurador: Víctor
Manuel Mesa Cabrera
Denunciante: Adolfo
Denunciante: Agapito
Apelante: Alejandro ; Abogado: Jorge Muro Ibañez; Procurador: Sara Magnifico
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de octubre de 2018.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Sara Magnífico, actuando en nombre y
representación de D. Alejandro , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Jorge Muro Ibáñez; contra la sentencia
de fecha 16 de julio de 2018 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario,
Procedimiento Abreviado nº 60/2017, que ha dado lugar al Rollo de Sala 889/2018; en la que aparece como
parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'QUE ABSUELVO al acusado D.

Pedro Francisco de los delitos de robo con violencia y lesiones por los que venía siendo acusado.

QUE CONDENO al acusado D. Alejandro como autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad,a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

QUE CONDENO al acusado D. Alejandro como autor de un delito leve de LESIONES, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de MULTA DE DOS MESES con una CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, cuantía ésta que se establece en la mitad inferior prevista legalmente, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El condenado deberá indemnizar a D. Adolfo en la cantidad de 245 euros por las lesiones causadas al mismo y en 125 euros por el teléfono móvil sustraído y no reintegrado y a D. Agapito en la cantidad de 50 euros en concepto de las gafas de sol sustraídas y no reintegradas, todo ello con aplicación de los intereses legales conforme al art. 576 LEC.

Todo ello con declaración de las costas procesales de oficio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa. '

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 21 de septiembre de 2018, en la que tuvieron entrada el día 25, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 26, designándose ponente en virtud de diligencia de 2 de octubre conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del 3 de octubre se fijó el 11 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: 'Que sobre las 06.00 horas del 10 de enero de 2016, en la c/ García Escámez de Puerto del Rosario, hubo una discusión en términos no suficientemente aclarados entre el acusado Alejandro y los hermanos Agapito y Adolfo durante la cual con ánimo de menoscabar la integridad física de Adolfo le golpeó en diferentes partes del cuerpo, sustrayendo inmediatamente después, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, varios objetos propiedad de los perjudicados, habiendo siendo recuperados todos excepto un teléfono móvil Iphone 4 propiedad de Adolfo y unas gafas de sol marca Gucci, propiedad de Agapito .

Los objetos sustraídos y no reintegrados han sido valorados en 175 euros, siendo el valor de las gafas de sol de 50 euros y del teléfono móvil de 125 euros.

Como consecuencia de la agresión, Adolfo sufrió erosiones en miembros superficiales, contusión preorbitaria izquierda, erosión en puente de nariz y tumefacción de la misma. Ha precisado para su curación siete días durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, no requiriendo además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico alguno.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la calificación jurídica de los hechos probados; y por error en la valoración de las pruebas con infracción de la presunción de inocencia.

Necesariamente hemos de alterar el orden sistemático de los motivos de impugnación, pues el relacionado con la indebida apreciación del delito de robo con fuerza en las cosas exige analizar el juicio de adecuación de los hechos probados al delito apreciado, de tal forma que ello ha de acontecer necesariamente una vez que se resuelvan los motivos encaminados a discutir esos hechos probados.

Y dicho esto, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de dicha prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión.

En tal sentido, tiene en cuenta las manifestaciones de los perjudicados, pero también la de los acusados que admiten el encuentro y el subsiguiente incidente, por más que uno de éstos haya quedado absuelto, singularmente porque las víctimas no le atribuyen participación en la agresión. Por más que se discuta esa prueba, es lo cierto que las manifestaciones de los perjudicados sí resultan contundentes más allá de las diferencias de percepción en relación al mismo suceso que en contra de lo sostenido por la parte que recurre, no suponen incorporar un elemento de subjetividad a la prueba, pues una cosa es que justamente siendo la percepción sustancialmente subjetiva sea razonablemente admisible que existan diferencias en lo que se relata por parte de dos testigos frente a un mismo acontecimiento, y otra muy distinta señalar que la condena se sustente en una mera apreciación subjetiva cuando quién debe alcanzar una determinada convicción es quién juzga. Desde esta perspectiva es de notar como los perjudicados de nada conocían a los acusados, y al margen de que efectivamente no se pueda fijar con cierta precisión el origen del incidente, que parece estar relacionado con un intento frustrado de compra de estupefaciente, es lo cierto que en el aspecto sustancial del hecho atribuido relacionado con la agresión y la subsiguiente sustracción, la prueba de cargo practicada es contundente, señalando sin lugar a dudas los dos testigos perjudicados al acusado-apelante como quién entra en el vehículo aprovechándose de la agresión que profiriere para sustraer determinados efectos, reconociendo incluso uno de los acusados, el absuelto, que tuviere en su poder alguno de ellos, por más que haya señalado que se limitase a recogerlos del suelo, si bien significativamente señalando a uno de los policías que se le habían caído al otro acusado.

Por ello no se aprecia ni mucho menos la errónea valoración de las pruebas denunciada.



SEGUNDO.- En cuanto a la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que 'la presunción de inocencia en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.' Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Por tanto, en abstracto ninguna infracción de la presunción de inocencia cabe aducir en relación a la aptitud que tales medios probatorios han tenido en el caso sometido a la consideración de esta Sala para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo un debate distinto el que también abre la parte apelante en relación a la valoración que de dicha prueba ha realizado el Juzgador de instancia.

Por tanto, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

A partir de aquí poco o nada cabe añadir, pues dada las funciones de revisión que corresponden a esta Sala, solo cabe verificar que ha habido prueba de cargo suficiente para sustentar la condena, practicada en el acto del plenario con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, cumpliendo la juzgadora de instancia con su deber de motivación, sin que se adviertan errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios que deban conducir a distinta consideración.



TERCERO.- Y en relación a la subsidiaria pretensión de error en la calificación jurídica, por haberse producido la sustracción de forma sobrevenida al hecho violento sin que existiera ex antes una finalidad apropiatoria que habría surgido después, por más que efectivamente se han dado algunos pronunciamientos en la Sala Segunda que podrían dar acomodo a dicha tesis -caso de la STS 583/2012, de 10 de julio-, no es esta la tesis mayoritaria y la que en definitiva se ha impuesto dentro de dicha Sala. Ejemplo de ello es la reciente STS 328/2018, de 4 de julio que de forma amplia aborda la cuestión poniendo de manifiesto las distintas posturas, si bien resaltando la funcionalidad entre el hecho violento o intimidatorio y el acto de sustracción, considerando suficiente que aunque no exista un dolo inicial de desapoderamiento, si surge de forma inmediata y consecutivo al hecho violento aprovechándose de las consecuencias de éste para ejecutar el acto depredatorio, se debe apreciar delito de robo con violencia o intimidación y no hurto, y además la relación entre éste y el resultado lesivo ha de ser el propio del concurso real.

Y así se señala por la Sala Segunda que 'La sentencia de instancia excluyó el delito de robo argumentando en sede de fundamentación jurídica que: no ha resultado debidamente acreditado que el uso de la violencia física empleada por el acusado se encuentre en relación de medio a fin con el acto de apoderamiento patrimonial, en particular la sustracción de una colección de relojes, propiedad de la víctima.

Tampoco que el propósito inicial en su conducta fuera el depredatorio.

A lo que añadió que se carece de elementos de juicio que permitan estimar acreditado que el apoderamiento de tales efectos precisara el empleo de la violencia desplegada, al desconocerse las concretas circunstancias en las que se sucedieron los hechos, no cabiendo presumir la relación causal entre uno y otro delito. (Donde el verbo precisar se utiliza, sin duda, en la acepción del RAE según la que equivale a necesitar una cosa para un fin determinado: Es decir la exclusión del robo no se fundó en la configuración de la premisa fáctica sino de la dogmática según la cual el delito de robo exige esa relación medio a fin prediseñada ya en la estrategia del delincuente desde que comienza su actividad delictiva.

Se daba así respuesta denegatoria a la pretensión de la acusación particular (y del Ministerio Fiscal en la instancia) reiterada en esta casación, que seguía la doctrina jurisprudencial que estimamos mayoritaria, en relación al sentido del término legal y jurisprudencial de 'emplear violencia' en la modalidad de robo con violencia según expone en el motivo que examinamos. La tesis del recurso se resume así: aun cuando la violencia sobre la víctima del ataque personal no se iniciara con el propósito de obtención de lucro a su costa, el aprovechamiento de aquella confiere a la sustracción la tipicidad de violenta característica del robo.

Queda pues excluido del debate toda referencia a elementos fácticos. Incluidos los constituidos por los elementos subjetivos del delito. No se discute la secuencia histórica de los comportamientos. Tampoco que el autor decidiera voluntariamente el ejercicio de la violencia que culminó con la muerte de la víctima. Tampoco que, cuando tomó para sí los objetos, lo hizo con propósito de ilícito lucro.

La cuestión que se suscita es la calificación jurídica de este comportamiento cuando la decisión de sustraer se adopta en momento posterior a la decisión de la conducta violenta que resulta así previa a la sustracción .

3.- Como citaba la acusación particular recurrente, en nuestra STS nº 399/2016 de 10 de mayo dijimos: Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo 'empleando violencia o intimidación en las personas'. Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos'. Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se 'utiliza' su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar: Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Los hechos probados son inequívocos: el acusado aprovechó el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear.

Aunque alguna sentencia posterior parecía matizar ese discurso como en la 128/2018 de 20 de marzo , en la que pese a confirmar la condena por robo en la instancia, la mayoría consideró necesario matizar que ello se debía a una consideración fáctica ausente en la sentencia de la instancia: el hecho notorio de que los peregrinos extranjeros, como era la víctima, llevaban consigo dinero.

Quien ahora redacta este Fundamento Jurídico consideró que tal razonamiento 'obiter dicta' se apartaba de la doctrina jurisprudencial mayoritaria. Por ello formuló entonces un voto particular. Se decía allí: 'No comparto que la tesis que exige esa prelación de la finalidad de sustracción lucrativa su prelación respecto del uso de la violencia. Tuve ocasión de exponerlo así como ponente de la STS 399/2016 de 10 de mayo '. Entendió esta Sala en dicha sentencia que: Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo 'empleando ....violencia o intimidación en las personas'. Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación 'cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos'. Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.

El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado.

Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se 'utiliza' su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar: Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio.

Los hechos probados son inequívocos: el acusado aprovechó el momento, es decir la circunstancia, subsiguiente a su acto violento, haciendo que tal situación fuese útil para la sustracción. Y eso es precisamente lo que, conforme al Diccionario de la Real Academia, significa emplear.

Más contundente, si cabe, fue la STS 315/2011, de 16 de abril , dictada por la Sala, en la que se integraba quien de la ahora mayoría es ponente. Se recurría alegando que no cabe subsumir la conducta en el robo con intimidación al no constar si la acción depredadora fue anterior o posterior al fallecimiento de las víctimas, pues en el caso de que fuera posterior habría que descartar la intimidación y a ello se respondió con tanta contundencia como inequivocidad con esta tesis: El argumento carece también de todo sustento razonable, pues aunque no hubiera intimidación previa siempre concurriría, en cambio, la violencia física como procedimiento idóneo para someter brutalmente en este caso- la voluntad de las víctimas y valerse así de las agresiones físicas para, una vez que quedaron inertes, apoderarse de sus bienes. Por lo tanto, cuando menos el acusado se valió de su comportamiento violento previo para apoderarse de los bienes ajenos sin posibilidad de resistencia alguna de sus titulares: En la misma línea cabe citar otras como la STS nº 912/2009 de 23 de septiembre y las allí citadas: Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

En la STS 1172/98, de 13 de octubre , se considera que 'el apoderamiento del bolso de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como consecuencia de la agresión'.

Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en sentencia de 6 de mayo de 1996 , en la que se declaró que, 'perviviendo de manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento'.

Y la STS 1313/2004 , en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró: 'Es evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada, a la vez, para la comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo'.

Doctrina reiterada también, en un caso de agresión sexual, por la STS 956/2006, de 10-10 , con cita de la STS 1438/2005. de 20-11 : 'lo que diferencia al hurto del robo es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble'.

Esa doctrina, pese a que la mayoría de la que aquí discrepo parece considerarla exponente de una de las sometidas a 'viva discusión', es, a mi parecer, la hegemónica en nuestra Jurisprudencia. Así lo ponía de relieve el escrito de recurso formulado por el Ministerio Fiscal que dio lugar a esa nuestra sentencia cuando citó las sentencias 384/1996 de 6 de mayo ; 966/2001 de 29 de mayo ; 1172/1998 de 13 de octubre ; 1352/2011 de 12 de diciembre ; 768/2012 de 11 de octubre , para concluir su brillante informe afirmando, a modo de corolario, que 'la violencia o intimidación calificativa del robo, no es necesaria que se conecte de manera inmediata y sin solución de continuidad con el apoderamiento, sino que es suficiente con que éste se presente tanto antes, como durante o después de la aprehensión de la cosa. Perviviendo de una manera patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación domo delito de robo cuando dicha situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento'.

4.- La cuestión que dejamos delimitada más arriba, al mostrarse la discrepancia entre quienes conformamos los que suscribimos esta sentencia de casación, fue objeto de debate en Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que adoptó el siguiente acuerdo: 'Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento.' Se rechazó en dicho Pleno no jurisdiccional que debiera diferenciarse si la violencia precedente había determinado (como en el caso de homicidio), o no, la total neutralización de la víctima. Lo que en la derrotada tesis implicaría, si la víctima de la violencia fallece antes de la sustracción, que ésta ya no se lleva a cabo 'contra' su inexistente, por imposible, defensa debiendo ser calificada de mero hurto.

No cabe decir que el Código Penal construya el tipo penal del robo diferenciándolo del hurto a partir de dos diversas preposiciones, 'contra' y 'sin', respectivamente, referidas a la voluntad del desapoderado. En efecto el Código Penal no utiliza la preposición 'contra' cuando define el comportamiento que tipifica como robo. No es posible identificar entre las descripciones del robo ninguna referencia a la supuesta diferenciación entre supuestos en los que la violencia haya neutralizado la capacidad de defensa de quien la sufre (que sería constitutivo de hurto) respecto de otros en los que solamente ha minorado, únicos en los que podría hablarse de sustracciones 'contra' la voluntad de la víctima (que sería constitutivo de robo).

No se exige que recaiga aquélla sobre el perjudicado por el desapoderamiento, ya que habrá robo si la violencia se lleva a cabo sobre los que persiguen al autor. Y esto en cualquier caso y no ya solo en el caso, antes de subtipo agravado, en que la violencia se ejerza con armas (artículo 242.3) sino en todo caso, aunque no se utilicen armas (actual artículo 237, tras la reforma de 2015). De ahí que tampoco hace una exigencia típica de la coetaneidad de la sustracción y la violencia. Incluso admite que ésta pueda ser posterior.

En resumen, lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Eso sí, como se deriva del artículo 237 del Código Penaly subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilita aquélla.

Por lo que concierne al elemento subjetivo del dolo es claro que el mismo ha de predicarse tanto de la violencia como de la sustracción y, cabe añadir, debe abarcar en lo cognitivo la funcionalidad del comportamiento violento y sus efectos para el objetivo patrimonial y en lo volitivo la decisión de rentabilizar esa utilidad. Pero esa referencia subjetiva en nada debe reconducirse necesariamente a la exigencia de presencia de ambas ya en un momento anterior a la violencia. Así se exigió en ocasiones, en lo que se ha dado en denominar concepción una 'instrumental' de la violencia, requiriendo, como elemento del tipo, el cronológico de la concurrencia del doble dolo (de violencia y de sustracción) antes ya de dar comienzo a la violencia.

Olvidando así que tan 'instrumental' es la actuación violenta para el robo cuando se programa antes de cometer el desapoderamiento como cuando se aprovecha la utilidad de sus efectos aunque el dolo de sustraer surja ex post, al adquirir consciencia de aquellos efectos.

Lo que excluye la 'responsabilidad objetiva' que pudiera considerarse reprochable en los denominados tipos complejos de robo con violencia del artículo 501 del Código Penal prodemocrático. Entonces podía ser suficiente que el resultado de la violencia en las personas que la sufrían bastaba que acaeciera 'con ocasión' del delito patrimonial. Lo que es inaceptable en la configuración exigida en la doctrina que se impuso por mayoritaria en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo.

Obviamente, por otra parte, en caso de dolo sobrevenido a la actividad violenta se excluye la relación que se requiere para establecer entre uno y otro delito la relación concursal medial del artículo 77.1 del Código Penal . Ambos delitos se penarán como concurso real.' En atención a esta doctrina, acogiéndose en los hechos probados el ánimo de lucro aunque la sustracción acontezca después de la agresión sin que se haya indicado que el dolo de desapoderamiento fuere anterior, pero siendo en todo caso inmediato, cuando una de las víctimas quedase en el suelo semiinconsciente y el otro paralizado, hemos de considerar plenamente ajustada a la calificación típica dada por la sentencia estos hechos al patentizarse la sustracción aprovechándose el sujeto activo de las consecuencias ventajosas derivadas de la previa agresión.

Se rechaza por ello también este motivo de recurso.



CUARTO.- En materia de costas procesales, desestimándose el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2018 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, SE CONFIRMA la misma con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art.

847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.