Sentencia Penal Nº 375/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 548/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000548/2018
NIG: 3803843220150013523
Resolución:Sentencia 000375/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000260/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo 104/18
Denunciante: Luis Alberto
Apelante: Teodora ; Abogado: Isabel Gloria Pereyra Leon; Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez
Apelante: Zaira ; Abogado: Isabel Maria Vilar Davi; Procurador: Marta Maria Ripolles Molowny
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González.
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Alvarez ( ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de noviembre de 2018
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. El Rey, el rollo nº 548/2018 del procedimiento abreviado
nº 260/2016 proveniente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de
la una y como apelante D. Teodora , que actuó representada por la procuradora Elvia Gonzalez Alvarez y
asistida por la letrada Isabel Pereyra León y Zaira , que actuó representada por la procuradora Marta Ripollés
Molowny y asistida por la letrada Isabel María Vilar Daví y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 6, resolviendo en el referido juicio, con fecha 15 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Teodora , por el delito de robo continuado, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual plazo, así como las costas procesales.

A Zaira por el delito de receptación la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual plazo, así como las costas procesales.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad Teodora , deberá indemnizar al perjudicado Luis Alberto en la cuantía en que se tase por perito judicial en ejecución de sentencia por el importe de lo sustraído, con aplicación del art. 576 LEC .'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos ' En fecha no concretada pero en todo caso entre el 17 de julio de 2013 y el 17 de julio de 2015, la acusada Teodora , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales y con domicilio en la CALLE000 NUM001 , piso NUM002 , de esta capital, guiada siempre por un mismo propósito de ilícito enriquecimiento y conocedora de que el dueño del piso NUM003 , Luis Alberto , se hallaba ausente y la vivienda deshabitada, aprovechó esta circunstancia para introducirse en varias ocasiones en dicha vivienda, trepando por el tubo de desagüe del patio interior hasta una de las ventanas del piso por la que se introdujo. Por este procedimiento y en sucesivas ocasiones, la acusada se apoderó de todo el mobiliario y de los electrodomésticos que había en la vivienda (cuya relación figura en el folio 2 de las actuaciones), procediendo a sacarlos por la puerta principal, cuya cerradura violentó desde dentro, causando desperfectos no tasados.

Parte de estos efectos fueron vendidos con posterioridad-en fecha que no consta- por la acusada a la también acusada Zaira , con DNI nº NUM004 , mayor de edad, sin antecedentes penales, que los adquirió con pleno conocimiento de su ilícita procedencia. Concretamente adquirió un horno, una campana extractora y una nevera pagando por ello la cantidad de 600 euros, y aunque fueron localizados en julio de 2015 Luis Alberto no los aceptó por estar deteriorados por el uso.

Los efectos sustraídos no han sido tasados pericialmente, pero su valor supera con notoriedad los 400 euros.'.



TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones, que se recibieron el 28 de mayo de 2018 , formándose el correspondiente rollo que se registró con número 548/2018 y dado el correspondiente trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada que deberán ser sustituidos por los siguientes: Luis Alberto es el titular dominical de un piso, sito en la CALLE000 , NUM001 , NUM003 de Santa Cruz de Tenerife. El día 17 de julio de 2015 entró en la vivienda, tras varios años sin hacerlo, ya que la había tenido arrendada y luego quedó desocupada y comprobó que le faltaban diversos muebles y electrodomésticos, sin que quedara determinado el momento exacto de la sustracción.

No quedó probado que Teodora participara en la sustracción de esos bienes ni que Zaira , que estaba en posesión de algunos de esos efectos, los consiguiera con pleno conocimiento de su ilícita procedencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife las dos condenadas en la misma. Por un lado, Teodora que fue condenada como autora de un delito de robo continuado a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por otro, Zaira que fue condenada como autora de un delito de receptación a la pena de 9 meses de prisión.



SEGUNDO.- La representación procesal de Teodora alega como motivo para fundar su recurso que el juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

Sostiene que hay en la narración supuestos inexactos que levantan serias dudas sobre la autoría de su patrocinada. No hubo prueba directa sino que el juzgador se apoyó en la declaración de la otra acusada que declaró que le había comprado a Teodora los muebles, una testigo que no presenció los hechos y unos limitados datos indiciarios que eran insuficientes para llegar a la inferencia de la autoría. Por ello consideraba que no había prueba para desvirtuar la presunción de inocencia de su patrocinada.

En relación con la presunción de inocencia debe recordarse que ' comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas I) de cargo, II) válidas, III) revestidas de las necesarias garantías, IV) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y V) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de 'suposiciones' frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales. demás de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y, III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La 'suficiencia' de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.

Observando la resolución apelada, comprobamos que el juzgador de instancia basó su fallo condenatorio en el testimonio de la coacusada Zaira al considerar que había quedado corroborado por otros datos. Señaló que '[...] las manifestaciones de la coacusada están corroboradas por tres líneas confluyentes: i) por una parte en folio 37-38 de los autos obra el atestado ratificado en el acto del juicio oral por el agente de la guardia civil NUM005 en el que se señala que en el domicilio del perjudicado faltaban los electrodomésticos cuya sustracción ha denunciado el perjudicado y que la acusada Zaira admite haber comprado a la coacusada Teodora , hechos corroroborados por las declaraciones de los testigos Bernarda e Claudia , quien pese a declarar en el acto de la vista que no recordaba si los electrodomésticos estaban en casa de Teodora , manifestó qen sede policial conocer que los electrodomésticos estaban en casa de Teodora la cual los había sustraído de casa del perjudicado vendiendo parte de los mismos a la acusada Zaira ii) de otra y no menos imprtante, las manifestaciones de la coimputada y que son corroboradas por esas otras pruebas de mayor calado'.

Pero revisada la grabación entiende la Sala que ese material probatorio no es suficiente para la convicción de la autoría de un delito de robo con fuerza. Debe comenzarse por destacar que no quedó determinado el momento de la sustracción puesto que el denunciante declaró que no entraba en su vivienda desde hacía al menos tres años. Que cuando llegó no pudo entrar en la casa porque le habían cambiado la cerradura, lo que encaja con la narración de Bernarda quien reconoció haber vivido de ocupa en esa vivienda, hecho que se puso de manifiesto por todos los que depusieron en el plenario y destaca también el magistrado a quo en la sentencia. Por su parte Zaira manifestó en el acto del juicio que ella tenía en su domicilio muebles pero que se los había comprado a Teodora y que le dijo que eran de su propiedad y los vendía porque no los necesitaba porque se iba de la vivienda pero no comparte la Sala que esta declaración puede servir como prueba de cargo ya que no quedó corroborada o confirmada por suficientes datos externos. El enjuiciador considera como elementos corroboradores de esa declaración las manifestaciones de Bernarda y de Claudia , obviando que ambas también tuvieron disponibilidad sobre los muebles ya que reconocieron haber ocupado y pernoctado en el piso donde se produjo la sustracción.

Bernarda dijo que cuando ocupó la vivienda los muebles ya no estaban y que fue Rosalia , la hermana de Teodora , la que le dijo que había sido esta la que los había robado. Es decir que lo que declaró Bernarda sobre la autoría de la sustracción es porque se lo manifestó una tercera persona, lo que la convierte en una testigo de referencia al no contarse con la declaración de Rosalia que podría haber sido citada para declarar.

El Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. . La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 ) , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ).

Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992). El Tribunal Supremo tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr .), tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsi del diaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; y 415/2017, de 8-6 ).

Entiendo por ello la Sala que esas manifestaciones no sirven como dato corroborador de la declaración de Zaira En cuanto a la declaración de Claudia debe destacarse que, además de tratarse de otra persona que tuvo disponibilidad sobre los enseres ya que también estuvo en el piso ocupado, dijo que no recordaba lo que había dicho en sede policial. Se le dio lectura a lo que manifestó en aquel momento y manifestó que recordaba que vio muebles en casa de Teodora pero no sabía cuáles pero no aclaró nada más.

Con todo ello entiende la Sala que el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad en la medida que se trata de una declaración de una coacusada y las testificales no son concluyentes, lo que lleva a la estimación del recurso de apelación por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia .



TERCERO.- La representación procesal de Zaira alega como primer motivo de su recurso que se ha producido una infracción del artículo 298 del Código Penal . Destacó que la sentencia carecía de razonamiento alguno aplicado al caso concreto, relativo a la razón por la que entendía que concurrían los elementos del tipo penal ni cuál era la prueba indiciaria aplicada para entender que concurría el tipo penal y su elemento subjetivo, afirmaciones que esta Sala debe compartir.

Señala el magistrado a quo en relación con el delito del artículo 298 del Código Penal que podía aplicarse lo argumentado respecto de Teodora para Zaira por cuanto si bien manifestó que creía que los bienes adquiridos eran de Teodora , 'tenía pleno conocimiento de la situación del piso (que estaba ocupado), además del hecho de que la testigo Luis Alberto declaró en sede policial que los mismos se los había llevado Zaira '.

Sin embargo entiende la Sala que aún partiendo del hecho reconocido por Zaira de que estaba en posesión de un horno, una campana extractora y una nevera de la vivienda de Luis Alberto , la inferencia y declaración como hecho probado de que Zaira los adquirió de Teodora , sabiendo que eran sustraídos y que pagó la cantidad de 600 euros por ellos entiende la Sala que es endeble y además no está debidamente explicado.

Bernarda declaró que no sabía nada de cómo habían llegado los electrodomésticos a casa de Zaira y precisó que fue Rosalia la que le dijo que Zaira se los había llevado Es decir lo que dijo fue porque se lo comentó Rosalia pero no porque ella conociera esos hechos de primera mano. Como ya se analizó se trata de un testimonio de referencia demasiado endeble para inferir que Rosalia sabía de la ajenidad de los muebles y que Teodora los había sustraído de la vivienda dado que la acusada negó saber este dato, lo cual nos lleva a la estimación del recurso en lo que también respecta a Zaira , sin que sea preciso entrar en la segunda alegación que era por error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr . procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Teodora y por Zaira contra la referida sentencia, fechada el 15 de enero de 2018 dictada por el de Juzgado de Lo Penal nº 6 en el procedimiento abreviado 260/2016 de Santa Cruz de Tenerife, procede REVOCARLA y en consecuencia, ABSOLVER A AMBAS del delito de robo con fuerza y delito de receptación por el que, respectivamente, cada una de ellas había sido condenada con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona y declaración de oficio de las costas procesales por él causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.