Sentencia Penal Nº 376/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 12/2010 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

GRANADA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMUÑECAR.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 23/08.-

ROLLO Nº 12/2010.-

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

-SENTENCIA NUM. 376-

ILMOS. SRES:

D. José Juan Sáenz Soubrier.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

D. Pedro Ramos Almenara

En la ciudad de Granada, a treintiuno de mayo de dos mil doce.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almuñécar con el núm. 23/2008 por falsedad y estafa, entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal, de la otra la acusada Almudena , nacida en Cacín (Granada) el día NUM000 de 1954 en Granada, hija de , con DNI: NUM001 , con domicilio en Almuñécar (Granada) CALLE000 nº NUM002 , NUM006 NUM003 - NUM004 NUM005 , con instrucción, sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que consta no estuvo privada, representada por el procurador don Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el letrado don Raúl Cantarero Malagón, y como acusación particular doña Pura , r epresentados por la procuradora doña Carmen Muñoz Cardona y defendido por el letrado don Ángel Rafael Pérez Mesa, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Pedro Ramos Almenara . -

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: La acusada Almudena , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 9 de diciembre de 2004, con animo de ilícito beneficio y abusando de la amistad que mantenía con Pura , mediante un montaje gráfico, imitó la firma de doña Pura en un contrato de apertura de cuenta personal de la entidad Caja Rural de Granada, figurando como titular doña Pura , sin consentimiento ni autorización de ésta, y como persona autorizada la acusada.

En el mes de marzo de 2005, la acusada facilitó a una editorial como cuenta de cargo para una suscripción de una revista del National Geographic , la de Pura que mantenía en el BBVA, en donde se cargaron dos cuotas de 18 euros hasta que Pura al darse cuenta ordenó al Banco el 13 de mayo de 2005, que no fuesen atendidos mas cargos.

Con fecha 18 de marzo de 2005 la acusada logró ampliar el crédito disponible que doña Pura tenia con el Banco Cetelem por importe de 1.588 euros y que fue transferido a la cuenta de la Caja Rural, y a donde también transfirió 350 euros desde otra cuenta que Pura tenia en Caja Sur, haciendo suyas estas cantidades, y habiendo ordenado también el 7 de marzo una transferencia de 376,11 euros con cargo a Cetelem y a favor de Talleres Europa Almuñécar para la reparación de un vehículo de otra persona.

No ha quedado acreditado quien concertó el préstamo con la entidad FinConsum Credistar, ni por tanto si fue la acusada la que ordenó cargar en la cuenta de Pura de Caja Granada el importe de la cuota de amortización de 156,45 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relación con el articulo 390-3 del Código Penal , y de un delito continuado de estafa del articulo 248-1º en relación con el articulo 250-7 º y 74 del Código Penal , y reputando responsable de dichos delitos en concepto de autora a la acusada Almudena , conforme a los artículos 27 y 28 del C.P . , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiese la pena de UN AÑO de prisión y MULTA de seis meses con una cuota diaria de 6 euros , con responsabilidad personal en caso de impago por el delito de falsedad, y la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prision y MULTA de once meses, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal en caso de impago; privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a Pura en la cuantía de las cantidades estafadas y que se determinará en ejecución de sentencia, incrementadas con los intereses procesales del articulo 576-1 de la LEC .

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de falsedad en documento mercantil del articulo 392 en relación con el articulo 390-1-3 del C.Penal y un delito continuado de estafa del articulo 248-1º en relación con el articulo 250-7 º y 74 del C.Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autora conforme al articulo 27 y 28 del Código Penal a la acusada Almudena , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó la imposición de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA de NUEVE meses con una cuota diaria de 10 euros por cada uno de los delitos de falsedad, con responsabilidad personal en caso de impago, y la pena de CUATRO AÑOS de prisión y MULTA de DOCE meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal en caso de impago, accesorias y costas.

En concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a doña Pura en la cuantía de las cantidades estafadas y que se determinará en ejecución de sentencia, debiendo incrementarse las cantidades con los intereses procésales establecidos en el articulo 576-1 de la LEC . Y además la cantidad de 30.000 euros por daños morales y perjuicios ocasionados.

CUARTO.- La defensa de la acusada solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de falsedad en documento Mercantil tipificado en el artículo 392 en relación con el articulo 390-1-3º del Código Penal , y un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248-1 , 249 , 250-7 º y 74 del Código Penal , al concurrir los elementos típicos de las infracciones mencionadas.

SEGUNDO.- Los delitos de estafa y falsedad afectan a bienes jurídicos perfectamente diferenciados, el primero ataca el patrimonio y el segundo se contrae a la realidad y fehaciencia del tráfico jurídico- mercantil, lo que permite su incardinación en la figura del concurso instrumental, convirtiéndose la actividad falsaria en medio necesario para cometer la estafa en la mayoría de las veces.

La falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, ya realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, ya tomando alguna parte en la ejecución, ya participando idealmente en la misma, ya auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios.

Los requisitos de dicho tipo penal son:

a) Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el art. 390 del CP .

b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercute en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo.

c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad. La Sentencia del mismo Tribunal de 21- 11-1995, destacó que, aparte de la tipicidad formal, la falsedad documental comporta antijuridicidad material, consistente en la lesión o al menos puesta en peligro de los bienes jurídicos que subyacen bajo el documento, y según la Sentencia de 3 de abril de 1996 , es preciso que la falsedad conlleve una perturbación de la función probatoria del documento.

Concurren en la conducta de la acusada Almudena , todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación de los referidos preceptos, en orden al delito de falsedad, es decir, el elemento objetivo y material propio de toda falsedad, cual es la mutación de la verdad por uno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390; en el presente caso, la "mutatio veritatis" recae sobre extremos esenciales cual es suponer en el acto la intervención de otra persona en el documento, y que tiene, en consecuencia, entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico mercantil, con virtud para trastocar sus efectos normales y, por fin, el presupuesto subjetivo o dolo falsario, propósito de preconstitución probatoria -no correspondiente con la realidad- con la finalidad específica de causar perjuicio a tercero ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1987 , 24 de junio de 1988 , 23 de marzo de 1990 , 25 de mayo de 1991 y 6 de octubre de 1993 , entre muchas otras); entendiendo la Jurisprudencia (STS 6- 10-99) que son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades; son documentos mercantiles: los talones bancarios, las letras de cambio, las letras simuladas, las letras de favor o de complacencia desprovistas de toda razón causal, los pagarés, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, lo son también aquellas representaciones graficas que acrediten la celebración de contratos u operaciones mercantiles, ya que todo lo que afecta al tráfico bancario, ya sea en operaciones de activo y pasivo, tiene carácter mercantil. es decir, cualquier instrumento en virtud del cual se proceda a extraer cantidades de las cuentas bancarias.

Con todo, entendemos que a la vista de la prueba practicada solo ha existido un delito de falsedad en documento mercantil atribuible a la acusada.

Ha quedado plenamente probado a tenor de la testifical de acusada y victima, así como la pericial obrante en la causa a los folios 110 a 140, que la acusada o bien otra persona por su encargo fue la que efectuó las falsificación de los documentos precisos para aperturar una libreta de ahorro de la Caja Rural de Granada, a nombre de doña Pura como titular y ella como autorizada, fijando como domicilio el suyo en CALLE000 NUM003 NUM004 - NUM005 bloque NUM003 de Almuñécar, para así controlar las comunicaciones de la entidad ella misma y no doña Pura .

Al folio 58 de las actuaciones consta la declaración de la acusada de que la denunciante consintió las apertura de la cuenta de la Rural, lo que ha sido desmentida por ésta, además de la pericial que indica que doña Pura no firmó contrato alguno siendo falsa su firma, habiéndose hallado coincidencias entre algunos caracteres de las firmas falsas y homólogos de la muestra de Almudena ; por lo que junto a que ella ha sido la beneficiaria de las transacciones efectuadas con esta libreta de ahorro, no nos cabe duda alguna para reivindicar la autoria del delito de falsedad cometido por Almudena .

TERCERO.- Ha quedado igualmente acreditado que tras la apertura de esta cuenta, la acusada prevaliéndose de la confianza que tenia con Maria Dolores, y mediante otros artificios, logró una suscripción anual en el mes de marzo de 2005, de una revista de National Geographic, facilitando a la editorial como cuenta de cargo para los pagos de las cuotas mensuales una cuenta que Pura mantenía en el BBVA, y en donde se cargaron dos cuotas de 18 euros, pero al tener conocimiento Pura de esos pagos, ordenó al Banco el 13 de mayo de 2005, que no fuesen atendidos mas cargos.

De igual manera y sin que se sepa el ardid empleado, con fecha 18 de marzo de 2005, la acusada consiguió que fuera ampliado el crédito disponible que Pura tenia en el Banco Cetelem hasta la cantidad de 1.588 euros que fueron transferidos a la cuenta de la Caja Rural, y a donde también se habían transferido otros 350 euros desde otra cuenta que Pura tenia en Caja Sur. Apoderándose la acusada de estas cantidades.

Dijo doña Pura en el plenario que le vino un extracto con la factura de un coche que le habían descontado de un taller y al darse cuenta se lo dijo a Almudena , factura que según los datos que consta en las actuaciones asciende a 376,11 euros (folio 39) y pagada con cargo de Cetelem.

Al preguntarle la Fiscal a doña Pura por el préstamo de Finconsum Credistar, manifestó que se asombró cuando le comunicaron que le habían ampliado el crédito a 1800 y pico euros (sic) porque ella no había pedido nada, y llamó a Cetelem y le dijeron que había hecho una ampliación; y esto se lo comentó a la acusada la cual, le lloró para que le dejase el dinero, le dijo que se habría equivocado en la cuenta de la tarjeta, que le diera el dinero y ella le pagaría la cuota todos los meses, y le dio tanta lastima que se lo dejó, y la acusada le dijo que la llamaría para darle una cuenta para ingresarle el dinero, y cuando le dio el numero de la cuenta era de la Rural y se lo ingresó, y entonces se percató que la acusada le había abierto una cuenta en la Rural.

Y con estas manifestaciones, dejando a salvo los lapsus de cantidades y entidad, según la documental obrante en las actuaciones , la cantidad concedida por el Banco Cetelem fue de 1588 euros y los ingresos procedentes de éste en la Caja Rural son por esta cantidad y consta transferencia de Pura , el 1-4-2005, y reintegro en efectivo el mismo día de 1.476 euros; pero de la cantidad atribuida como préstamo de FINCOSUM credistar, solo consta en el adeudo por domiciliaciones de 156,45 euros de Caja Granada, sin quedar acreditado pese a éste cargo, de quien ha dispuesto de ese crédito.

Del modo relatado la acusada consiguió apoderarse de las cantidades antes indicadas, a tenor de las pruebas practicas en el plenario, consistentes tanto en las manifestaciones de la acusada, como la testifical de victima y hermana, así como la pericial de los agentes de la Guardia Civil, extrayéndose en consecuencia que con la impostura y asechanza a la buena fe, mediante aquellos mecanismos aptos para engañar, se obtuvo un beneficio, que fue correlativo al perjuicio que ha irrogado a la victima.

CUARTO.- Los requisitos exigidos para entender realizada la figura delictiva de la estafa son:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno, elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio, como acontece en el supuesto enjuiciado.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendido, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente. Es obvio que el montaje aquí empleado cumple sobradamente esta exigencia.

3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder a ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

Viniendo agravada la estafa si concurre alguna de las circunstancias previstas en el articulo 250 del C.Penal ; en el presente caso por abusar de las relaciones personales existentes entre victima y defraudador (250-7º).

QUINTO.- El delito continuado exige para su apreciación que se hayan cometido varias acciones u omisiones, que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza y que el autor actúe en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

Un sector doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que estaremos ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal.

Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho.

En el presente caso no cabe duda que la acusada ha efectuado varias acciones independientes que no implican una unidad natural, por lo que nos encontramos ante un delito continuado, al existir una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permite afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales, que aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo, y que por aplicación del artículo 74 del Código Penal , vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión.

En el presente caso como ya se indicó, se pone de manifiesto que la conducta de la acusada Almudena , se desarrolló en varios actos y en varias actuaciones separadas e independientes, aunque concebidas con el mismo propósito o finalidad, por lo que hay que apreciar la continuidad delictiva en esta infracción.

SEXTO.- Como se ha ido comentando de ambos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor la acusada Almudena , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, según ha quedado acreditado en el plenario con la actividad probatoria suficiente para haber enervado la presunción de inocencia que asiste a todo acusado.

SEPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer por el delito de falsedad no concurriendo circunstancia alguna, entendemos adecuada la imposición de la pena en su minima extensión esto es SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES con la cuota también cercana al mínimo DE CUATRO EUROS DIARIOS, atendidas las circunstancias personales de la acusada asi como los escasos medios económicos de los que parece disponer la acusada, segun las manifestacones afectuadas en el plenario.

Respecto del delito de estafa a tenor del articulo 250-7,º la pena a imponer, al no darse otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, oscilaría entre UNO a seis años de prisión y multa de SEIS a doce meses. Pero en el presente caso tratándose de un plan preconcebido o aprovechando aquellas ocasiones, de que dispuso la acusada, realizó varias acciones, lo que constituye según el articulo 74 del Código Penal un delito continuado, que será castigado con la pena señalada para la infracción mas grave, que se impondrá en su mitad superior..

Ahora bien el apartado 2 del indicado artículo establece que si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

En el presente caso pese a que se han efectuado cuatro acciones constitutivas de delito de estafa:

- facilitar a una editorial como cuenta de cargo la el BBVA de Pura , en donde se cargaron dos cuotas de 18 euros ( 36 euros ).

- ampliar el crédito disponible que doña Pura tenia con el Banco Cetelem por importe de 1.588 euros y que fue transferido a la cuenta de la Caja Rural, de donde los tomó.

-transferir 350 euros desde otra cuenta que Pura tenia en Caja Sur, haciendo suya esa cantidad

- ordenar una transferencia de 376,11 euros con cargo a Cetelem y a favor de Talleres Europa Almuñécar para la reparación de un vehículo.

La cantidad apropiada asciende a 2.349,68 euros, cantidad que no se estima excesiva para exasperar en demasía la pena; por ello el Tribunal atendiendo a las circunstancias personales, culturales y económicas de la acusada considera adecuada la imposición de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION Y OCHO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 EUROS.

La cuota de multa se ha fijado de acuerdo con las exigencias del art. 50 del Código Penal , ante la inexistencia en las actuaciones de datos de naturaleza económica de la acusada que pudiera justificar una cuota superior, y que al ser prácticamente el mínimo legal no se exige una especial motivación, quedando sujeta a tenor del articulo 53 del Código Penal a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil, además de la cantidad apropiada por la acusada de 2.349,68 euros, consideramos adecuada fijar como perjuicios morales y materiales derivados de aquellos delitos la cantidad de 600 euros, cantidades que se incrementaran con los intereses procesales establecidos en el articulo 576.1 de la LEC .

OCTAVO.- De conformidad a lo previsto en el art. 123 del C. Penal y 240 de la LECr . procederá imponer a la acusada las costas procesales causadas, debiendo incluirse las de la acusación particular.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y condenamos a la acusada Almudena , en concepto de autora de un delito de falsedad en documento mercantil ya definido y un delito continuado de estafa, también definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES con la cuota DE CUATRO EUROS DIARIOS, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de falsedad y UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION Y OCHO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 4 EUROS, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito continuado de estafa

Se ha de imponer las costas procesales incluidas las de la acusación particular a la acusada al haber sido condenada.

En cuanto a la responsabilidad civil, la acusada deber indemnizar a doña Pura , en la cantidad de 2.949,68 euros por todos los conceptos, cantidad que se incrementará con los intereses procesales establecidos en el articulo 576.1 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por esta causa, debiendo satisfacer la multa en el plazo de octavo día, quedando sujeta a tenor del articulo 53 del Código Penal a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el termino de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la L.E.Cr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.