Sentencia Penal Nº 376/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 271/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 271/2012-RP

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

Proc. Origen: DPA 465/11

SENTENCIA nº 376/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Doña Ana Mª Ferrer García

Magistradas:

Doña Lourdes Casado López (Ponente)

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a 18 de octubre de 2012

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 465/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido contra Bienvenido por un delito de estafa, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el condenado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 30 de abril de 2012 . Siendo parte en el presente recurso el apelante Bienvenido , representado por la Procuradora D. ª M. ª Teresa Fernández Tejedor y asistido por el Letrado D. Gonzalo Pérez Vives y, como apelado el Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso.

Ha sido ponente la Magistrada D. ª Lourdes Casado López quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2012 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Bienvenido como autora responsable criminalmente de un delito de estafa, en la modalidad de doble venta ,prevenida en el artículo 251,2 del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad de la atenuante de reparación del daño del artículo 21,5 de dicho texto legal ,imponiéndole la pena de un año de prisión , con aplicación de lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena ,condenándole igualmente a indemnizar a Leandro con la cantidad De 13630 euros con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de las costas procesales .'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

'El día 5 de Marzo de 2003, Bienvenido ,nacido el NUM000 -43 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales , en calidad de representante de la mercantil BCE Inmob y Asesores Financieros, celebró un contrato de compraventa en documento privado con Leandro respecto al inmueble sito en la AVENIDA000 número NUM002 , NUM003 ' NUM004 de Madrid ,fijando el precio de 183.308,70 euros , entregando en ese acto ,como señal del precio , Leandro la cantidad de 3000 euros en efectivo y mediante un cheque 15330,87 euros más en haciendo constar que era en concepto de arras penitenciales , estipulando un plazo de 45 días desde la referida fecha para escriturar públicamente la venta .

Bienvenido informó al comprador que la vivienda procedía de la herencia de una familiar , su tía María Luisa , y que había otros coherederos .

Con fecha 6 de Abril de 2004 , se vendió por los coherederos el citado inmueble a la mercantil Velilla FM SA .

El 11 de Mayo de 2004 , Bienvenido reconoció la deuda ante Leandro por el dinero recibido, devolviéndole en ese acto 600 euros , y después le ha reintegrado otros 4600 euros .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado Bienvenido , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 18 de octubre de 2012 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos, salvo la eliminación del párrafo segundo que contiene el siguiente texto literal:

' con fecha 6 de abril de 2004, se vendió por los coherederos el citado inmueble a la mercantil Velilla FM SA. '

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de su recurso, alega la defensa del condenado, ruptura del principio acusatorio y de congruencia, con causación de indefensión a Bienvenido . Pues al acusado se le imputó un delito de estafa en la modalidad de venta de cosa ajena previsto en el artículo 251.1 CP , delito del que la sentencia argumenta no puede ser condenado, al no concurrir los presupuestos de dicho tipo penal y sin embargo es condenado por un delito de estafa en su modalidad de doble venta, previsto en el artículo 251.2º CP . Entendiendo la parte recurrente la inexistencia de homogeneidad entre ambos tipos penales.

Lo que se viene a plantear es que la condena recaída finalmente no es congruente con la acusación sostenida. La divergencia afectaría al derecho a ser informado de la acusación. La pretensión acusatoria ejercitada por el Ministerio Público se refería a delito de estafa en su modalidad de venta de cosa ajena. Sin embargo se le ha condenado por un delito de doble venta.

Esta Sala entiende que el cambio de tipo penal menoscaba de forma no admisible el derecho a ser informado de la acusación consagrado por el artículo 24 CE .

En efecto como ha declarado el TS en reciente Sentencia de 24 de septiembre de 2012 , 'el Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse. Asimismo ha precisado que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos. El debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F.J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F.J. 5).

Principio acusatorio y derecho a la defensa que están estrechamente entrelazados. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J. 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3); de manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia » ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

Ese derecho prohíbe que en la sentencia se introduzcan sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. También juega ese derecho cuando, como en el caso de autos, el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación.

Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica.

En opinión del recurrente, la condena por el delito de estafa en su modalidad de doble venta supuso un cambio del título de imputación conculcatorio del derecho a ser informado de la acusación. La parte pasiva no ha podido defenderse frente a esa nueva imputación que aparece por primera vez en la sentencia y que no estaba contenida en la pretensión sostenida por la acusación: estamos ante una mutación del título condenatorio prohibida por el derecho de defensa.

En materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones apriorísticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasión de rebatir el acusado.

En el supuesto actual la Juzgadora de la instancia estima que nos encontramos ante delitos homogéneos, que se contienen en el mismo precepto, si bien en distintos párrafos, pues se trata de dos modalidades de estafa, pero añade: 'hacen referencia a los mismos hechos, los cuales fueron sometidos a contradicción durante el juicio'

Esta Sala no comparte dicho criterio, pues nos encontramos ante dos tipos penales, que aún cuando se encuentran en el mismo artículo, en apartados distintos, que prevén la misma pena, no se trata de delitos homogéneos, por que sus elementos tanto objetivos como subjetivos son diferentes.

Y así en el párrafo primero del artículo 251 se contiene lo que se ha venido en denominar 'estafa impropia' en la que por un fingimiento del sujeto activo se consigue que el sujeto pasivo acepte una enajenación por quien cree que es titular del bien y como consecuencia del engaño provocado, realice una disposición patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero ( STS de 3 de abril de 2000 ).

Mientras que son elementos del tipo previsto en el número 2º de dicho precepto los siguientes. A) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido trasferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero ( STS de 27 de enero de 1999 );

Es decir que el primero implica la atribución de una falsa facultad de disposición sobre el bien, mientras que el segundo supone la ocultación de un elemento esencial de la cosa objeto de contrato o negocio jurídico para adoptar la decisión sobre su compra que crea un error en el sujeto pasivo del delito.

La sentencia añade unos hechos, los relativos a la segunda venta de la vivienda objeto del procedimiento, sita en la AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 de Madrid, que no fueron objeto de acusación, debatiéndose en el acto del juicio oral, si el acusado, Bienvenido , tenía la libre disponibilidad o no de la citada vivienda, llegando la juzgadora de la instancia, en un razonamiento extenso, pormenorizado y minucioso a la conclusión que no concurrían los elementos del delito objeto de acusación ( art. 251.1º CP ), pues el acusado en ningún momento se atribuyó la titularidad del bien, sino que expuso su condición de coheredero, copropietario, circunstancia conocida en todo momento por el inicial comprador, Leandro .

Si concurren o no los elementos del delito de estafa en su modalidad de doble venta, excede de los hechos objeto de acusación y de los términos del debate del acto del juicio oral.

De ningún modo puede aceptarse la subsunción que se hace en la sentencia recurrida , por una parte porque la calificación jurídica se construye sobre unos hechos de los que en ningún momento se acusó a Bienvenido , incurriendo así la sentencia en una evidente incongruencia y de otra porque los elementos subjetivos que conforman la acción típica del delito del artículo 251.2º CP aplicado, son singulares y específicos respecto del tipo penal previsto en el párrafo primero de dicho precepto, del que se acusaba, que no los contempla, por lo que la hetereogenidad entre ambos injustos es incuestionable.

Es por ello que entendiendo que no nos encontramos ante delitos homogéneos, que se ha producido una alteración de los hechos objeto de imputación, pues la conducta engañosa imputada por la acusación pública y la declarada probada por la sentencia no son idénticas; esta Sala estima que se ha producido , vulneración del principio acusatorio, que ha producido indefensión.

La estimación del primer motivo de recurso, conlleva la innecesariedad de entrar a analizar el resto de motivos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso, que han de ser declaradas de oficio al resultar estimado el recurso planteado ( art. 240 LECr ), por lo que se declaran de oficio las causadas en ambas instancias vista la definitiva absolución del acusado alcanzada.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bienvenido , debemos REVOCAR y REVOCAMOSla sentencia de fecha 30 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , en su causa de Procedimiento Abreviado nº 465/11, y en su consecuencia debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Bienvenido del delito de estafa del artículo 251.2 del que resultó condenado en la instancia , declarándose de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, en fecha 19

de octubre de 2012, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.