Sentencia Penal Nº 376/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 76/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 76/2014-D

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1237/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE RUBI

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmas. Señorías.

DON. EDUARDO NAVARRO BLASCO

DON. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ

DOÑA. MARIA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil quince.

VISTA, en nombre de SM. el Rey, en juicio oral y público ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 76/2014-D, Diligencias Previas nº 1237/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Rubí, por el delito de ESTAFA, y CONCURSO PUNIBLE contra el acusado Luis mayor de edad, hijo de Secundino y de Julieta , natural de Nadór (Marruecos) con DNI NUM000 , vecino de Esplugues de Llobregat, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dña. Victoria Morales Frasnedo y defendido por la letrada Dña. Cristina Cano Guiot. Las responsables civiles subsidiarias DEGESTION SL y GESTALZAMORA SL representada por la procuradora Dña. Victoria Morales Frasnedo, y asistida de la letrada Dña. Cristina Cano Guiot; siendo parte el Ministerio Fiscal, y Acusación Particular Alejandro y la mercantil FACHADAS Y CUBIERTAS VENTILADAS SL, representada por la procuradora Dña. Carmen Romera Hernández y asistido del letrado Don. Luís López y Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de abril de 2015 se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248.1 , 249 , y 250.1.5º del CP . Considerando responsable en concepto de autor al acusado Luis . Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses multa a razón de una cuota diaria de 20 euros y costas de conformidad con el art. 123 CP .

RESPONSABILIDAD CIVIL.-

El acusado, y las sociedades DEGESTION SL y GESTALZAMORA SL indemnizarán a FACHADAS Y CUBIERTAS VENTILADAS SL en el importe defraudado, con aplicación de los intereses legales.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos: A) Un delito de estafa previsto en los artículos 248 , 249 , y 250.5 del CP .

B) Un delito de concurso punible previsto en el artículo 260 del CP .

Considerando autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas solicitó se le impusiera por el delito A) la pena de 6 años de prisión, multa de 12 meses a razón de 20 euros diarios, accesorias y costas incluidas la de esta acusación particular y por el delito B) la pena de 3 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 20 euros, accesorias y costas incluidas las de esta acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado, así como las sociedades DEGESTION SL y GESTALZAMORA SL en calidad de responsables civiles subsidiarias indemnizarán a la mercantil FACHADAS Y CUBIERTAS VENTILADAS SL, en la cantidad de 271.993,35 euros mas el interés legal de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

CUARTO.- La defensa del acusado Luis interesó su libre absolución. En idéntico sentido solicito la exoneración de petición de responsabilidad civil respecto de las mercantiles DEGESTION SL y GESTALZAMORA SL, a las que también representa y defiende.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales actuando como administrador único de las mercantiles DEGESTION SL y GESTALZAMORA SL, ambas con domicilio en la carretera de Rubí número 40,4º-3º de la localidad de San Cugat del Vallés, celebró un primer contrato en fecha 18 de febrero de 2008 con Alejandro , en su condición de administrador de de la sociedad FACHADAS Y CUBIERTAS VENTILADAS SL, y que tenía por objeto la realización y ejecución de fachadas ventiladas en la obra sita en Avenida Electricidad 1-21, Polígono CAN'ALZAMORA de Rubí, obra que estaba llevando a cabo la mercantil GESTALZAMORA SL.

El día 25 de febrero de 2008, el acusado con el conocimiento de Alejandro , procedieron a suscribir un nuevo contrato, en el que manteniéndose los mismos términos del anterior, solo se modifico la empresa contratante que se sustituyo por otra sociedad DEGESTION SL, también administrada por el acusado.

En pago de los servicios prestados que ascendían a un total de 267.630,99 euros, el acusado emitió los siguientes tres pagares:

1º) un primer pagaré emitido el día 8 de septiembre de 2008 por DEGESTION SL, que asciende a la cantidad de 82.194,11 euros y con fecha de vencimiento 20 de diciembre de 2008.

2º) un segundo pagaré de fecha 10 de octubre de 2008, por DEGESTION SL, que asciende a la cantidad de 61.085,91 euros, y con fecha de vencimiento de 20 de enero de 2009.

3º) y un tercer pagaré de fecha 14 de noviembre de 2008 por DEGESTION SL que asciende a la cantidad de 124.350,97 euros, y con fecha de vencimiento 20 de febrero de 2009.

Ninguno de los pagares librados fueron atendidos a las fechas de sus vencimientos.

El acusado en fecha 18 de diciembre de 2008, solicitó el concurso voluntario de la sociedad DEGESTION SL y mediante auto de fecha 31 de marzo de 2009 el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona declaró el concurso voluntario de la reseñada mercantil, donde se incorporó a la masa el crédito sostenido por la mercantil FACHADAS Y CUBIERTAS VENTILADAS SL.

Fundamentos

PRIMERO.- De inicio, es dable precisar que, para que se produzca la condena por la comisión de cualquier ilícito penal es necesario que se enerve el derecho a la presunción de inocencia, con la aportación de pruebas de cargo suficientes y válidas para destruir dicho principio, y así, conviene recordar que, Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la STS de fecha 23 de marzo del año 1999 ) ha venido estableciendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado y que el mismo constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable.

SEGUNDO.- con base en tales pautas jurisprudenciales, tras la realización de la prueba practicada en el acto del juicio, no permite acreditar a criterio de este Tribunal, más allá de toda duda razonable, la existencia de un engaño que, como requisito esencial requiere para su apreciación el delito de estafa por el que viene imputado el acusado, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, y que deriva, esencialmente, de la confección de un segundo contrato a sabiendas de que la empresa DEGESTION SL, a través del acusado como administrador único por la que se sustituyo, la inicial contratante GESTALZAMORA SL, conocedor de su situación de insolvencia, no abonaría la ejecución de las obras de fachadas y cubiertas que había suscrito ocasionando un grave perjuicio económico para la empresa FACHADAS Y CUBIERTAS VENTILADAS SL.

Básicamente, las dos acusaciones sostienen, además, que la emisión de los pagarés se realizó cuando el acusado solicitó el concurso voluntario de la sociedad DEGESTION SL, concretamente un mes después de la emisión del último de los pagares.

Expuestas de forma resumida las acusaciones, frente a dicha tesis, que solicitan la condena por los delitos de estafa y de concurso punible (solo la acusación particular), debemos valorar que la prueba practicada no nos permite alcanzar la convicción suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio por las siguientes razones:

I. Obra en las actuaciones al folio 55(documento 4 aportado con la querella) el presupuesto de la obra presentado por la mercantil FACHADAS ascendente a 304.551,39 euros. El saldo que a finales de 2007 presentaba la mercantil DEGESTION según se desprende del informe emitido por los Administradores Concursales y que también consta en el Registro Mercantil (folios 140 y 314) era de 231.762,04 euros, y por tanto, en la fecha del contrato 25 de febrero de 2008, la empresa DEGESTION disponía de saldo positivo suficiente para hacer frente a la obra que se le había encargado a FACHADAS. Dicho dato objetivo, resulta significativo, pues elimina el engaño antecedente requisito necesario para considerar la comisión del delito de estafa, que se le imputa por ambas acusaciones.

Se ha debatido en el juicio oral, que la razón para sustituir a la empresa GESTALZAMORA, inicial contratante del primer contrato por DEGESTION, obedece a una maniobra torticera por parte del acusado, quien ya pensaba incumplir con la obligación de abono del encargo de obra, pues la empresa DEGESTION carecía de solvencia, pues bien ya hemos dejado expuesto que dicha empresa contaba con saldo positivo a finales de 2007 y por tanto a principios de 2008, cuando se firmó el segundo contrato, tenía fondos, pero es que además cabe otra explicación que justificaría dicho cambio de empresa. Así la testigo comparecida en el acto del juicio oral Flora , en consonancia con su declaración judicial obrante al folio 324, manifestó que en su condición de arquitecto técnico encargada de la promoción inmobiliaria del grupo DEGESTION, conocía la obra de Rubí y a la empresa GESTALZAMORA, como una de las integrantes del grupo DEGESTION, que ella llevo la negociación con la empresa FACHADAS, y que le consta que el cambio de nombre obedecía a que la empresa DEGESTION podía emitir pagarés a 90 días, cosa que por el volumen de trabajo no podía hacerlo GESTALZAMORA. Siguiendo esa línea argumental, el propio acusado declaró que la modificación del nuevo contrato, el motivo era que en la aseguradora le dijeron que debía ser una empresa mas solvente. Y en ese mismo sentido el testigo Alejandro , administrador de FACHADAS, manifestó que trabajaban con la aseguradora CREDITO Y CAUCION y que los informes que le dieron no eran malos, y que por tanto, no tenían inconveniente en cambiar el contrato. Debemos pues colegir que la propia empresa FACHADAS comprobó el estado de solvencia de la empresa DEGESTION y por tanto, accedió al cambio de contrato.

En consecuencia con lo que antecede, la explicación ofrecida para justificar el cambio en el contrato, cabe dentro de lo factible y por tanto, no podemos determinar con firmeza la existencia del engaño como elemento nuclear de la estafa.

En otro orden de exposición, y dentro de la misma imputación por el delito de estafa agravada prevista en el artículo 250.5 del CP , se imputa por las acusaciones el hecho de que la emisión de los pagares, por el acusado, concretamente un mes después del último que lo fue en fecha 14 de noviembre de 2008, la empresa DEGESTION presentó concurso voluntario de acreedores, por lo que se le generó un perjuicio económico a la empresa FACHADAS.

No se puede obviar tal dato, que se recoge en nuestro relato fáctico, pues efectivamente los pagarés no fueron atendidos en las fechas de sus vencimientos, pero ello per se no comporta el delito de estafa, primero por cuanto, dicha fase sería posterior a la fecha de la contratación y por tanto, al no existir engaño inicial, su reclamación de pago, se correspondería con la fase de agotamiento del delito, y su reclamación a ventilarse en sede civil, y segundo, por cuanto, el acusado, ya ha declarado que pensaban atender el pago con la venta de la propia promoción inmobiliaria, y que por razones de la crisis del sector inmobiliario, que ya estaba instalada en esos años, cayeron los beneficios y se dejaron de vender pisos y oficinas, hubo un descenso importante de las existencias pues de seis millones de euros, pasaron a uno y medio, y por ese mismo motivo todas las empresas del grupo DEGESTION al no vender tuvieron que presentar el concurso voluntario de acreedores. Tales explicaciones vienen avaladas por el informe pericial de los administradores concursales, comparecidos en el juicio oral, pues efectivamente destacaron que se produjo un paron del sector inmobiliario, las empresas filiales no cobraron y no pagaban a su vez a la matriz (DEGESTION) añadiendo que la burbuja inmobiliaria comenzó a finales de 2008, y hubo un importante descenso de ingresos entre el 2007 y el 2008 tal y como se recoge en el folio 17 de su informe (folio 140).

Las explicaciones ofrecidas sobre la imposibilidad de atender los pagares, entra dentro de lo razonable, y por tanto, no habiendo presentado las acusaciones otras pruebas que contrarresten lo expuesto, se introduce en el Tribunal una duda razonable que debe primar para permitir aplicar el apotegma jurídico in dubio pro reo que se traduce en el dictado un fallo absolutorio por el imputado delito de estafa agravada propuesto por las acusaciones.

II. En cuanto a la calificación de concurso punible previsto en el artículo 260 del CP , que sostiene la acusación particular, no concurren en el presente supuesto, los requisitos establecidos en dicho tipo penal. Establece el artículo 260 que 'El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre'. De la prueba practicada en el acto del juicio oral, no se desprende que el acusado haya realizado maniobras fraudulentas para agravar la situación de insolvencia de la empresa DEGESTION SL. Para ello contamos con el informe emitido por los peritos Administradores Concursales D. Bernabe , y D. Fausto , quienes tras ratificar su informe obrante a los folios 124 y siguientes así como a los folios 460 y siguientes atinentes a su informe de calificación del concurso de DEGESTION, se establece que el CONCURSO ES FORTUITO. Ya conoce el Tribunal, la doctrina emanada del Tribunal Supremo que establece que la calificación del concurso, no vincula a la jurisdicción penal( STS 1342/2001 de 29 de junio )pero ello no implica que no podamos como haremos, valorar la prueba pericial de los reseñados peritos quienes de forma conjunta y coincidente manifestaron que el concurso de la empresa DEGESTION SL, fue archivado hace dos meses y su calificación fue de fortuita, calificación que fue sometida al Ministerio Fiscal, y a los acreedores entre los que se encuentra la acusación particular(folio 399), sin que haya habido oposición por ninguno de ellos. Las razones del concurso ya han quedado esbozadas en el razonamiento precedente pero básicamente hacen alusión a la enorme crisis del sector inmobiliario conocida a nivel social como la 'burbuja inmobiliaria' generada básicamente a finales del año 2007 y 2008, con un descenso importante de ingresos por la evidencia de que no se vendían ni viviendas ni oficinas y ello generó que la empresa matriz en este caso DEGESTION al no cobrar de sus filiales, ella tampoco gozaba de solvencia para hacer frente a los acreedores, lo que motivó la presentación del concurso voluntario.

Por cuanto antecede, no habiendo aportado la acusación particular prueba que invalide la valorada en el acto del juicio oral, es lo procedente dictar un fallo absolutorio con todos los pronunciamientos favorables, incluidas las costas que se declaran de oficio.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis de los delitos de estafa y de concurso punible por los que venía siendo acusado así como procede ABSOLVER también a las mercantiles DEGESTION SL Y GESTALZAMORA SL, en su condición de responsables civiles subsidiarias, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.