Sentencia Penal Nº 376/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 802/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00376/2018
-
C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFI
Modelo: SE0200
N.I.G.: 47186 43 2 2017 0003112
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000802 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2018
Delito: CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente: TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL, LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª , ,
Recurrido: Olegario
Procurador/a: D/Dª RAUL GARCIA URBON
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
ILMOS. SR. MAGISTRADOS:
D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO
D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA
DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO
En VALLADOLID, a 21 de diciembre de 2018.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública,
el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid, por delito de elusión
de cuotas de la Seguridad Social, seguido contra Olegario , defendido por el Letrado Don Carlos Rodríguez-

Monsalve Garrigós, y representado por el Procurador Don Raúl García Urbón, siendo partes, como apelante,
el Ministerio Fiscal, y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendida y representada por el Letrado
de la Administración de la Seguridad Social, y como apelado, el citado acusado, actuando como Ponente el
Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid con fecha 26.09.18 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Se declara expresamente, de acuerdo con la prueba practicada, que Olegario es administrador único de las sociedades LOMER NEXUS, constituida el 11 de marzo de 2008, cuyo objeto social es el de los servicios de mantenimiento y limpieza de todo tipo de construcciones, LOMER VACATIO, constituida el 13 de octubre de 2005, que se ocupa de la conserjería y control de accesos y servicios auxiliares empresariales, LOMER ACCESOS, creada el 11 de marzo de 2008 que se dedica a conserjería, control de accesos y servicios auxiliares, y LOUCIR, constituida el 2 de abril de 2013, que se encarga de servicios de conserjería, accesos, de limpieza, hostelería y obras de reforma y mantenimiento de locales y pisos.

En el curso de sus actividades societarias ha ido generando deuda por impago de cotizaciones sociales cuyo principal sería para Lomer Nexus de 2013 a diciembre de 2015 de 24314 €, para Loucir 67245,97 € de los que 9357,94 derivan de Lomer y el resto, en el periodo 2013 a abril de 2017 alcanza 57888,03, para Lomer Accesos ascendería a 73818,37 € en el periodo 2010 a mayo de 2017, y para LOMER vacatio SL, en el periodo 2007 a septiembre de 2010, mantendría una deuda de 16025,88 en concepto de principal, y a título particular Olegario tiene una deuda de 23234,03 €, de los que 15084,42 € es anterior a abril de 2013, sin determinarse, y derivada de LOMER NEXUS y 8149 de 2011 a 2017 como cuota de autónomo.

No se ha acreditado que el acusado haya realizado una sucesión de empresas con ánimo defraudatorio o elusivo de sus obligaciones de cotización de Seguridad Social, ha dado de alta a todos sus trabajadores en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, ha presentado los boletines mensuales de cotización sin que se haya advertido omisión alguna o información consciente errónea para engañar a la TGSS y ha reconocido en todo momento la deuda liquidada, solicitando aplazamientos de pago e informando de la existencia de deudores de sus sociedades con los que la TGSS podría rebajar, o liquidar, las cuotas pendientes de pago, sin que se haya acreditado mecanismo alguno defraudador o elusivo tendente a ocultar bienes de las sociedades o dificultar la liquidación correspondiente de las cuotas societarias.'

SEGUNDO. - La expresada sentencia, en su parte dispositiva dice así: 'Absolviendo a Olegario del delito de elusión de cuotas de la Seguridad Social por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio de las costas causadas'.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, y la Tesorería General de la Seguridad Social, recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose solicitado pruebas en segunda instancia, y al estimar que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO. - Lo primero que ha de indicarse al abordar este asunto es que la presente causa fue incoada tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, por la que se modificaron, entre otros, los artículos 792, y se añadió el art. 790.2, párrafo 3º de la citada Ley.

El artículo 790.2, párrafo 3º de la LECrim dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' .

En consonancia con tal precepto, el actual art. 792.2 de la Ley Procesal dispone que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2' .

Lo único que se puede solicitar (y en su caso conceder) es la nulidad de la sentencia por alguno de los argumentos antes expuestos: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, y las partes acusadoras tendrían que ofrecer cuáles son los hechos que se deberían remover de la resolución recurrida, así como explicar cuáles son los que hechos que se deberían incluir en la nueva declaración de hechos probados, todo ello exclusivamente en atención a los argumentos antes expuestos.

Esta nueva configuración legal del recurso de apelación, cuando lo que se discute (como sucede en este caso) es la valoración de la prueba que ha sido efectuada por el Juzgador de instancia, condiciona de una manera relevante las posibilidades de que se pueda anular la Sentencia dictada en primera instancia, máxime si como sucede en este caso, lo que se discute es la concurrencia o no de un determinado elemento subjetivo del delito.



SEGUNDO. - Seguidamente esta Sala considera oportuno efectuar una referencia general al delito que aquí se plantea, de elusión del pago de cuotas de la Seguridad Social.

El artículo 307 del Código Penal , en su redacción actual tras la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, que entró en vigor el día 17 de enero de 2013, en sus dos primeros puntos indica lo siguiente: '1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales'.

Dado que la causa se ha seguido también por periodos de tiempo incluidos en la redacción anterior del precepto, hemos de indicar que el artículo 307, en su redacción vigente hasta el 16 de enero de 2013 era la siguiente: '1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.

Las penas señaladas en el párrafo anterior se aplicarán en su mitad superior cuando la defraudación se cometa concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación atendiendo al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará a lo defraudado en cada liquidación, devolución o deducción, refiriéndose al año natural el importe de lo defraudado cuando aquéllas correspondan a un período inferior a doce meses' .

La protección penal de la Seguridad Social constituye uno de los objetivos destacados de la política criminal penal del Estado social y democrático de Derecho, hasta el punto que es difícil imaginar elemento alguno más importante en la política social de un Estado moderno.

De ahí que la Constitución Española considere la Seguridad Social como un sistema trascendente para el modelo social español y reconozca textualmente en su art. 41 que: 'Los poderes públicos mantendrán un régimen púbico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo'.

La necesidad de la intervención penal en esta materia se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto y, en especial, a la competitividad de las empresas, así como a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional puede afirmarse que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal , con el que comparte Título, el XIV del Libreo II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación.

El bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales ( STS de 18 de noviembre de 1997 ).

El sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : 'El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad'.

Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo primero CP ), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica (que es el supuesto más frecuente, como así sucede en nuestro caso).

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de 'cuotas' en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir tanto la cuota empresarial como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina 'conceptos de recaudación conjunta', que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

Por su parte la STS 523/2006, de 19 de mayo de 2006 , incluyó también en el objeto material los recargos de mora, apremio e intereses.

Con independencia del análisis de la acción típica (que la analizaremos más adelante, dado que es la clave de lo que se discute en este procedimiento), el legislador también incluye en el precepto una condición objetiva de punibilidad. Ello se debe a que el legislador sigue considerando, por razones de política criminal, que la defraudación a la Seguridad Social, al igual que sucede en materia tributaria, solo merece una pena cuando la cantidad defraudada supere unas determinadas barreras cuantitativas que, en la redacción actual del Código Penal, tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre (antes citada) se señalan en un importe superior a los 50.000 € durante cuatro años naturales, frente a la cifra de 120.000 € en un único año natural, que se contemplaba en la redacción anterior a la citada reforma.

Este dato es relevante en esta causa, pues en la Sentencia recurrida se da por acreditado que, sin perjuicio de analizar y tener en cuenta el resto de las deudas a la Seguridad Social del resto de las empresas, la única conducta que reuniría los elementos objetivos del tipo de manera incontestable, al generarse después de enero de 2013 y superar los 50.000 € en el periodo de cuatro años, sería la de la empresa LOUCIR, S.L.



TERCERO. - De esta manera llegamos a la cuestión relativa a la acción típica, la cual consiste en la elusión del pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta, en la obtención indebida de devoluciones de las cuotas y disfrute indebido de deducciones.

Por lo que aquí nos interesa, es de analizar la primera de ellas, la elusión del pago de las cuotas.

Esta primera modalidad de la conducta típica se constituye sobre el núcleo de lo que se entiende por 'elusión'.

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012, la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y no en no pagar.

Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas.

Sin embargo, el legislador actual ha optado por considerar que la mera presentación de los documentos de cotización no impide la consideración de su impago como fraudulento, y para ello ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que ' la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos '.

A la vista de esta nueva regulación, es objeto de debate la cuestión relativa a si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal , o si es necesario, además, que se dificulte la actividad inspectora de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

El primero de los criterios es sostenido en la STS nº 523/2006, de 19 de mayo de 2006 , al entender que cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión, por lo que esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua.

El segundo de los criterios es el sostenido en la STS nº 1333/04, de 19 de noviembre de 2004 , y es el seguido por el Juzgador de instancia en su Sentencia. Dice la citada STS: 'Conviene analizar aquí la conducta prevista como delito en este art. 307.

Utiliza el verbo eludir. Aquí habla de defraudación 'para eludir' el pago de las cuotas correspondientes.

En el art. 305, respecto del paralelo delito fiscal, nos dice defraudar 'eludiendo el pago de tributos'.

Entendemos que son términos diferentes que expresan la misma idea, la que tiene este verbo (eludir) en nuestro lenguaje según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: 'huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio'. En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no haber la declaración debida (omisión).

También se usa el verbo defraudar, palabra que viene del latín 'defraudare' que a su vez procede de 'fraus, fraudis' que significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño.

El referido diccionario oficial, en sus dos primeras acepciones, únicas que aquí nos interesan, nos dice que defraudar es: 1) Privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho'. 2) 'Eludir o burlar el pago de los impuestos'.

Si nos acogemos a este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir.

Si tomamos el primero, que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice, el término defraudar nos lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos.

En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social'. (el subrayado es nuestro).

Por ello el Juzgador de instancia, siguiendo este criterio, indica en su Sentencia, que 'se exige alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

La exigencia de fraude reclama, por tanto, la presencia de una determinada modalidad de acción u omisión, de una conducta engañosa, dirigida a que la Tesorería General de la Seguridad Social desconozca los hechos que fundamentan el origen y la cuantía de la deuda, bien sea total o parcialmente.

El simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar, evidente en quien de propósito declara mal o torticeramente, pudiendo darse también en quien no declara, equivaliendo por tanto el fraude a efectos punitivos en desfigurar las bases tributarias o de cotización a la seguridad social con el fin de eludir la obligación de satisfacer determinados impuestos o el pago de las cuotas de la seguridad social; el que simplemente no paga, pero ha reconocido la deuda, comete una infracción administrativa pero nunca un delito' .

Entendemos que este es el criterio seguido por la STS de 5 de octubre de 2017 , y de 11 de diciembre de 2017 (Ponente Sr. Palomo del Arco).

En esta última se hace alusión a que es preciso que se cumplan tanto los requisitos objetivos como subjetivos del tipo, y con relación a la cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2015 (que también es citada por el Ministerio Fiscal en su recurso), relativa al fraude al impuesto del valor añadido, en la que se dice -por el allí recurrente- que se considera fraude cualquier omisión o acción intencionada de que tenga por efecto la disminución ilegal de los recursos de la Unión, indica el TS en su sentencia que 'La cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de septiembre de 2015, dictada en el asunto Taricco y otros, es un mero trasunto del art, 1 del Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea , relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado en Luxemburgo el 26 de julio de 1995 (DO C 316, p. 48),...; el apartado 41 de la referida sentencia, en consonancia con el texto de la norma, si bien con el subrayado y negritas ahora añadido, dice: El concepto de 'fraude' se define en el artículo 1 del Convenio PIF como 'cualquier acción u omisión intencionada relativa [...] a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de [la Unión] o de los presupuestos administrados por [la Unión] o por su cuenta''.

Por lo tanto, compartimos con el Juzgador de instancia que el concepto de fraude no se identifica con el mero 'no pagar', siendo necesario que se haya efectuado una 'maniobra', en los términos que antes hemos indicado.



CUARTO. - El Juzgador de instancia en su Sentencia declara como probados unos hechos que, en esencia, son los siguientes: El acusado Olegario es el administrador único de las siguientes sociedades: - LOMER VACATIO, S.L., que fue constituida el día 13 de octubre de 2005, cuyo objeto social es la labor de consejería y control de accesos y servicios auxiliares empresariales.

- LOMER NEXUS, S.L., que fue constituida el día 11 de marzo de 2008, cuyo objeto social es el de los servicios de mantenimiento y limpieza de todo tipo de construcciones.

- LOMER ACCESOS SEGURIDAD, S.L., que fue constituida el día 11 de marzo de 2008, cuyo objeto social es la labor de consejería, control de accesos y servicios auxiliares.

- LOUCIR, S.L., que fue constituida el día 2 de abril de 2013, cuyo objeto social es el de los servicios de consejería, accesos, de limpieza, hostelería y obras de reforma y mantenimiento de locales y pisos.

En el curso de sus actividades societarias, el acusado, en las distintas empresas, ha ido generando deuda por impago de las cotizaciones sociales (folio 179 y 180): - LOMER NEXUS, S.L., para el periodo comprendido entre el año 2013 y diciembre de 2015, 24.314 € de principal (aunque no se refleje en la Sentencia, en concepto de recargo son 4.992,69 € y en concepto de intereses son 4.087,63 €, en total 33.394,52 €).

- LOUCIR, S.L., para el periodo comprendido entre el año 2013 y abril de 2017, 67.245,97 € de principal (en concepto de recargo son 14.867,60 € y en concepto de intereses son 8.213,59 €, en total 90.327,16 €), si bien es de hacer constar que de esa deuda, una parte es derivada de LOMER NEXUS, S.L., por lo que como deuda originaria en el periodo comprendido entre el año 2014 y abril de 2017 sería, 57.888,03 € de principal (en concepto de recargo son 12.996,00 €, y en concepto de intereses son 6.199,33 €, que hacen un total de 77.083,36 €).

- LOMER ACCESOS SEGURIDAD, S.L., para el periodo comprendido entre el año 2010 y mayo de 2017, 73.818,37 € de principal (en concepto de recargo son 15.215,42 € y en concepto de intereses son 7.540,90 €, en total 96.574,69 €).

- LOMER VACATIO, S.L., para el periodo comprendido entre el año 2007 y septiembre de 2010, 16.025,88 € de principal (en concepto de recargo son 3.205,19 € y en concepto de intereses son 6.206,11 €, en total 25.437,18 €).

- Don Olegario , como cuota de autónomo (deuda del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, para el periodo comprendido entre el año 2011 y el año 2017, 8.149,61 € de principal (en concepto de recargo son 1.629,90 € y en concepto de intereses son 1.567,98 €, en total 11.347,49 €).

Se declara probado que no se ha acreditado que el acusado haya realizado una sucesión de empresas con ánimo defraudatorio o elusivo de sus obligaciones de cotización de Seguridad Social.

Que sí ha dado de alta a todos sus trabajadores en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

Que ha presentado los boletines mensuales de cotización, sin que se haya advertido omisión alguna o información consciente errónea para engañar a la TGSS.

Que el acusado ha reconocido en todo momento la deuda liquidada, solicitando aplazamientos de pago e informando de la existencia de deudores de sus sociedades, con los que la TGSS podría rebajar, o liquidar, las cuotas pendientes de pago.

No se ha acreditado mecanismo alguno defraudador o elusivo, tendente a ocultar bienes de las sociedades o dificultar la liquidación correspondiente de las cuotas societarias.



QUINTO. - El Juzgador de instancia en su Sentencia explica las razones por las que da por probados los hechos que antes hemos relatado.

En primer lugar, excluye del enjuiciamiento todas aquellas cantidades defraudadas que sean anteriores a la redacción actual, que entró en vigor el día 17 de enero de 2013.

Ello se debe a que la liquidación de la Tesorería General de la Seguridad Social ha basado su denuncia, asumida por las acusaciones, sin haber procedido a la discriminación de los periodos de cotización, anteriores al 17 de enero de 2013 y posteriores a tal fecha, haciendo una mezcla de las obligaciones de las sociedades referidas a los dos periodos de tiempo.

Dada la diferencia de la cuantía de la defraudación aplicable en una y otra normativa (120.000 € en un caso, 50.000 € en otro), y el plazo temporal durante el que dicha elusión puede cometerse acumuladamente (un año en un caso, cuatro años en el otro), ello provoca que, en beneficio del reo, se excluyan las cantidades que se encuentran 'a caballo' entre una y otra legislación.

Por otra parte, en relación con la alegación efectuada por las acusaciones de que el acusado ha procedido a realizar una 'sucesión de empresas', concretamente entre dos de ellas, pretendiendo extraer de dicha actividad empresarial la voluntad de eludir el pago de las cotizaciones sociales mediante la ocultación de su patrimonio, el Juzgador de instancia considera en cambio que ello no se ha generado a la TGSS en su actuación de recaudación y embargo, pues en nada ha afectado para tal fin el que se hayan creado varias empresas, en las que todo el personal trabajador aparece dado de alta, se han presentado las hojas de cotización mensual, no consta que ningún bien patrimonial haya salido de una sociedad hacia otra para perjudicar embargos o pagos, como demostración de un plan sistemático de impago predeterminado.

Se afirma que no consta que las sociedades del acusado carezcan de bienes materiales realizables en todo momento, no solo cuando las cuotas sociales se dejan de abonar, sino también cuando en épocas de solvencia económica las mismas sí se satisfacen con regularidad, por lo que la 'sucesión de empresas' a la que alude la TGSS, y no discutida por el acusado que se ha producido entre la sociedad LOMER NEXUS, S.L.

y LOUCIR S.L., entiende el Juzgador de instancia que no implica ninguna maniobra defraudadora o elusiva para la Seguridad Social, porque con ella no se transmite, no se genera, ni se aumenta la dificultad, creada o impuesta por el acusado, para que resulte imposible o más gravoso a la Administración obtener el pago de las cuotas generadas. (Algunas de estas afirmaciones son negadas por la TGSS la cual afirma que no tiene bienes a nombre de las sociedades, ni siquiera los que están afectos a la explotación de la actividad propia de las mercantiles, los llamados bienes productivos; y que lo que se crearon fueron empresas absolutamente despatrimonializadas, ni su sede ni sus vehículos ni sus herramientas, son titularidad de la empresa).

Se explica que las acusaciones sitúan el centro de su acción contra el acusado en el hecho de que éste tenga en activo cuatro sociedades mercantiles cuya situación económica, con la Ley Concursal en la mano, obligaría a solicitar la declaración de concurso de acreedores, recordando que tanto el deudor como los acreedores están legitimados para solicitarla (véanse los artículos 3 de la Ley Concursal y 123 del Reglamento General de Recaudación ), es decir, que la TGSS, como acreedor, también podría haber solicitado la declaración del concurso (necesario) de acreedores, estimando que de tal hecho no se deduce una voluntad defraudadora o elusiva, estimando que nada tiene que ver la infracción de índole administrativa, civil o mercantil, con la responsabilidad penal que aquí se analiza.

De igual manera se indica que en las cuatro sociedades administradas por el acusado como administrador único, los objetos sociales de todas las sociedades previas han sido asumidos por LOUCIR, S.L.

(como se ha visto en los hechos probados), constituida claramente después que las demás, el día 2 de abril de 2013, estimando que nada irregular se deduce de esta sucesiva creación de empresas, explicando que los técnicos de la Seguridad Social declararon en el Juicio Oral que todos los TC1 y TC2 de dichas sociedades han sido presentados en tiempo y son reales en su contenido.

El dato más relevante utilizado por las acusaciones para demostrar el ánimo elusivo se concreta en la transmisión de empleados; aunque la acusación particular habla de 30, realmente fueron 15, de LOMER NEXUS, S.L. a LOUCIR, S.L., explicando el Juzgador de instancia que, dado el objeto social y la dedicación a la actividad de limpieza, la sucesión de empresas y el mantenimiento de los concursos adjudicados, exige legalmente, por el Convenio Colectivo en esta materia, la subrogación de los empleados de la empresa inicial a la sucesora, con el particular añadido, no negado por la Administración de la Seguridad Social, de que dicha subrogación se ha hecho respetando todos los derechos y condiciones laborales de los trabajadores, incluida su antigüedad.

(Este tema es explicado por la defensa del acusado de manera más extensa. El Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Valladolid, para los años 2012, 2013 y 2014, en su artículo 30 trata específicamente de la Subrogación (y en similares términos sucede con el Sector de la Vigilancia y Seguridad), de tal manera que la Subrogación se configura como un elemento constitutivo de dichos convenios, y ello tiene su explicación, dado que el trabajador es 'afecto' al puesto de trabajo y no a la empresa: es decir, que (por ejemplo) un/una trabajador/a de limpieza o un/a vigilante de seguridad, se encuentra afecto a la Comunidad de Propietarios donde desarrolla su trabajo o a la Consejería donde presta sus servicios, y si la Comunidad de Propietarios o la Consejería cambia de empresa de limpieza o de empresa de vigilancia, la nueva empresa que es la que va a prestar ahora sus servicios, Subroga a los trabajadores, con todos sus derechos y pasan a prestar sus servicios para la nueva empresa.

Aunque no consta acreditado en la causa, esto es lo que dicen que pasó con los trabajadores que en ese año pasaron de una empresa a otra de LOMER).



SEXTO. - Por el Ministerio Fiscal se indica en su recurso que la Sentencia del TS 657/2017, de 5 de octubre de 2017 (ya citada, Ponente Sr. Palomo del Arco), establece unos parámetros para medir la defraudación, debiendo estarse en cada supuesto al caso concreto.

Así esta Sentencia indica los siguientes: 'a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo.

b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.

c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales; y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo.

d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial'.

Trasladando estos criterios al caso analizado, el Ministerio Fiscal expone cuáles son a su juicio, los indicios de la existencia de la conducta engañosa en el acusado, defraudatoria, elusiva para con las deudas que tenía con la Seguridad Social.

De igual manera por la Tesorería General de la Seguridad Social se exponen cuáles son, a su entender, los indicios que considera que concurren para apreciar la existencia de la defraudación.

De todos ellos hemos de destacar el argumento relativo a que el acusado fue creando distintas sociedades que dejaban importantes deudas con la Seguridad Social, y las sustituía por otras que sí pudieran cerrar contratos con clientes.

Este argumento no ha sido desarrollado suficientemente, ni explicado en la causa, y parece referirse a que en los supuestos de licitación para la adjudicación de contratos que ofrecen las Administraciones Públicas, en los pliegos de contratación se exige que la empresa que opta a la licitación esté al corriente del pago de las cuotas a la Seguridad Social, requisito que quizá se obviaba con la creación de empresas sucesivas.

SEPTIMO. - Pero en este punto hemos de regresar a lo que se dispone en el artículo 790.2, párrafo 3º de la LECrim , y con la fundamentación contenida en la Sentencia recurrida estimamos que no es posible afirmar que nos encontramos ante una insuficiencia o una falta de racionalidad en la motivación fáctica, que se haya producido el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sino más bien que las acusaciones han efectuado una valoración distinta de las pruebas practicadas y que como consecuencia de ello han llegado a unas conclusiones también distintas de las sostenidas por el Juzgador de instancia en su Sentencia (que podrían ser compartidas o no en esta alzada), pero hemos de recordar que ya no cabe la revocación de la Sentencia, sólo cabe la nulidad en los estrechos términos que prevé la ley.

Es muy difícil que esas inferencias judiciales (dirigidas a determinar la concurrencia de un determinado elemento subjetivo del delito, como en este caso es el relativo al ánimo de defraudar), explicadas y razonadas por el Juzgador de instancia en su sentencia con los argumentos que aquí hemos analizado, en un asunto como éste, puedan ser rebatidas en el ya reducido cauce del artículo 790.2, párrafo 3º de la LECrim .

NOVENO. - Por todo ello, el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado y confirmada la resolución recurrida.

DÉCIMO. - En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose temeridad ni mala fe en las partes recurrentes (siendo además una de ellas el Ministerio Fiscal), se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS, mencionada resolución en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que conforme al art. 847.1. 2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Y una vez que sea firme, remítase la presente resolución al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo y reportado que sea, archívese este rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.