Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 376/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 221/2020 de 25 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: PLANCHAT TERUEL, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 376/2021
Núm. Cendoj: 08019370082021100283
Núm. Ecli: ES:APB:2021:8133
Núm. Roj: SAP B 8133:2021
Encabezamiento
Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s interpuesto/s por las representaciones procesales de Guadalupe y de Rebeca contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día catorce de octubre de dos mil veinte por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Guadalupe como autor en concepto de autora penalmente responsable de un delito imprudente de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301.1 en relación con el . 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de una multa de de 11.984,50 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 dias , y al pago de las costas procesales. Que debo condenar y condeno a Rebeca como autor en concepto de autora penalmente responsable de un delito imprudente de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301.1 en relación con el . 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de una multa de 4.379 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días, y al pago de las costas procesales'.
SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.
TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
Hechos
SE MODIFICA el relato de hechos probados que se contiene en la Sentencia recurrida, que expresará:
SEGUNDO.- Recabada toda esa información, Guadalupe fue citada para acudir a las dependencias policiales el 15 de noviembre de 2018, en las que compareció. En la declaración que prestó, encabezada como denunciante y constando en la misma que quedaba advertida de los derechos que le asistían en la calidad en que declaraba, reiteró detalladamente cuanta información había suministrado con anterioridad, precisando que todas las operaciones las había realizado en la misma fecha, 9 de mayo, siguiendo las indicaciones de Jose Ramón siendo éste quien le proporcionó el número de cuenta bancaria NUM002 de la mencionada Rebeca.
Fundamentos
PRIMERO.- Se modifican los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida mediante los siguientes.
SEGUNDO.- Evidentes razones sistemáticas imponen el examen en primer lugar del motivo de apelación articulado como principal por la representación procesal de Guadalupe, que sostiene nulidad de actuaciones por infracción del derecho de defensa aduciendo, en síntesis, que tras la inicial comparecencia de aquella el 28/5/2018 en la que venía a manifestar que el anterior día 9 de dicho mes le había sido bloqueada la cuenta bancaria, ofreciendo la información que es de ver en el
En tal sentido, este Tribunal que cuenta con el valioso auxilio de la videograbación, puede advertir que el testimonio del funcionario nº NUM003 (el primero en declarar, a minutos 22'30' y ss. del video 1) confirma que recogió la denuncia, se hicieron las comprobaciones ulteriores (precisando que 'todo es a partir de ella') llevadas a cabo por el equipo de investigación, que en ningún momento se le informó que cuanto manifestaba podía ser hecho delictivo que le pudiere ser imputado ('siendo tenida inicialmente como víctima') y, en suma, que su información fue determinante de la investigación.
Con anterioridad a entrar en el fondo de los alegatos de dicha parte procesal, considera conveniente este Tribunal abundar en la tacha de extemporaneidad que alega el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, pues no puede dejar de efectuar una recapitulación preliminar sobre el momento procesal en que ha sido esgrimida la cuestión.
El curso procesal en una causa criminal consiste en una sucesión de actos llamados a gozar de plena eficacia hasta que, en su caso, medie una resolución que les prive de ella. Nuestro ordenamiento jurídico ( art. 240.2L.O.P.J.) reconoce impulso para la declaración de nulidad tanto
Durante la fase de instrucción, a falta de momento concreto donde pueda suscitarse y discutirse, cabría articularse en distintos momentos. La cuestión de nulidad de un medio de prueba amparada en la vulneración de un derecho fundamental puede plantearse en trámite previsto en el art. 786 de la L.E.Crim. (precisamente aquel momento en que repara el Ministerio Público), no constituye un veto a la posibilidad de resolver como cuestión anticipada al plenario. De manera reiterada ha mantenido el Tribunal Constitucional, no cabe reconocer un derecho a la reparación inmediata de los derechos fundamentales lesionados en el curso de un proceso, excepto, claro está, en aquellos supuestos en los que la infracción genere un indeseable efecto indefensión que prive a la parte de posibilidades reales de alegación y de interferencia razonable en los procesos de toma de decisiones que le afecten - STC 353/2006 153/97, 247/94 '... cuando se establece un trámite en una cierta fase del procedimiento no cabe practicarlo en otro momento y así ocurre en el abreviado, donde al comienzo del juicio oral aparece configurada una audiencia preliminar en la que cualquiera de las partes tendrá la oportunidad de exponer cuanto estime oportuno acerca de una serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual vulneración de un derecho fundamental'- o cuando se trate de un supuesto de nulidad excepcionalmente grave y de evidente, e indiscutible, identificación y apreciación y cuya no reparación inmediata puede suponer la prolongación de la lesión del derecho fundamental sustantivo', y concluyendo en que 'lo anterior permite, en materia de nulidades probatorias, afirmar que en el modelo vigente, el momento procesal alegatorio oportuno es el trámite que se ubica en la audiencia previa prevista en el artículo 786LECrim, para el procedimiento abreviado. Ahora bien, también como hemos adelantado, no se trata de un momento procesal único y preclusivo, sino que ante las más graves infracciones de derechos fundamentales, ante la burda, grosera y aparente vulneración de tales derechos fundamentales, nada impide su reparación por parte del juzgador conocedor de la causa, y por tanto de dicha vulneración, con anterioridad a dicho trámite de cuestiones previas, antesala del juicio oral'.
La presente causa criminal se ha sustanciado por el cauce de las Diligencias previas. Uno de los momentos de suscitar la nulidad lo sería por vía de recurso en la que acaso sea la resolución judicial de mayor trascendencia, aquella la que acuerda la transformación en Procedimiento abreviado pues es en la misma cuando se declara concluida la instrucción de la causa (con las consecuencias que ello comporta, esto es, que la acotación objetiva y subjetiva del proceso se produce en ese instante, sin que a partir del mismo quepa integrar en el mismo ni hechos distintos ni personas diferentes a las que ha intervenido como encausadas) y, a la par, en la medida en que viene en descartar cualesquiera de las demás alternativas que ofrece el art. 779L.E.Crim. supone una valoración jurídica sobre los hechos y sobre los sujetos. En esto último, en cuanto que valorativa de indicios y que hace que, por la apreciación judicial afirmativa de aquellos, se ofrezcan a las partes acusadoras del proceso (quienes optan por los que estiman aptos para constituir una infracción penal), nada impide que uno o varios de ellos se encuentren contaminados por quebranto de derecho fundamental. Es evidente que la disidencia formulada en ese momento procesal obligará tanto al Juez de instrucción a pronunciarse sobre ello (de pretenderse en primer término la reforma) y, llegado el caso, a la Audiencia Provincial por vía del recurso de apelación con lo que, consecuentemente, en tales supuestos puede propiciarse que el órgano llamado a enjuiciamiento tenga pronunciamiento anticipado sobre la cuestión (con el efecto añadido de la cosa juzgada formal, de acuerdo con la noción que proporciona el art. 207.3L.E.C.: 'Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas').
Es obvio que no existe tampoco obstáculo a que en trámite de conclusiones provisionales pueda también alegarse, toda vez que ya existe entonces conocimiento pleno de los medios probatorios propuestos por la parte o partes activas del proceso, pero en cualquier caso no es ocioso recordar que el carácter subsidiario de la antes citada Ley procesal civil respecto de la penal determine reparar en que el art. 287.1L.E.C. (norma pionera del tratamiento de la ilicitud probatoria) sí establece, con acierto indudable y además con carácter imperativo ('habrá'), la denuncia inmediata de la hipotética vulneración ('alegarlo de inmediato'). Mediante la aludida previsión legal se evita en muy buena medida la pendencia indefinida del debate sobre la ilicitud probatoria, pues permite expulsarla del proceso caso de ser estimada la objeción y se concilia con los postulados básicos de la
Momento procesal indudablemente apto es el denominado turno de intervenciones o cuestiones previas, donde expresamente se menciona en el art. 786.2L.E.Crim. (que experimentó un ensanchamiento patente y sustancial tras la Ley 38/2002) la 'vulneración de algún derecho fundamental', precepto del que ya la doctrina legal en la STS de 27 de octubre de 2003 (citada de nuevo en la STS de 20 de abril de 2010) estableció que 'no se pueden homologar las cuestiones previas del procedimiento abreviado, con los artículos de previo y especial pronunciamiento del procedimiento ordinario, ya que en este último trámite nos encontramos en la fase intermedia. La estimación de alguno de ellos (prescripción, cosa juzgada y amnistía o indulto), da lugar al sobreseimiento libre, que evitaría abrir el juicio oral, equiparándose a una sentencia absolutoria. En el Procedimiento Abreviado, las cuestiones previas, tienen como objetivo fundamental depurar o sanear el procedimiento, despejando el debate final que se circunscribe, a cuestiones que no hayan sido descartadas en resolución previa o por acuerdo previo, sucintamente reflejado en el acta del juicio oral y posteriormente motivado en la sentencia. Una vez que se ha procedido a esta tarea, sea cual sea la decisión adoptada, en el supuesto de que la estimación de alguna cuestión previa, lleve aparejada, como consecuencia, la absolución de alguno o de la totalidad de los acusados, se debe proceder a completar los ritos y formalidades previstas para el juicio oral, sin descartar el derecho a la última palabra de los acusados y dictar una sentencia acorde con lo anteriormente resuelto. Contra el fallo o parte dispositiva de esta sentencia, se abre el recurso de casación, cuando la resolución ha sido dictada por la Audiencia Provincial, en primera y única instancia'.
Cabe entonces interrogarse si este último señalado momento procesal se erige como momento de preclusión. Entiende este Tribunal que no es así y que cabe esgrimir en fase de recurso. Puede objetarse que con ello se perpetúa hasta el máximo el debate, máxime cuando el momento en que se sostiene que se ha producido la vulneración de derecho fundamental (como es aquí el caso) es muy anterior, pero no puede tampoco pasarse por alto que el pronunciamiento objeto de recurso puede sustentarse en aquello que cabe considerar como prueba ilícita, lo que permite su exclusión por el órgano de segundo grado (de tratarse de recurso ordinario, como el presente) y, por otro lado, no impide la contradicción pues ésta viene impuesta por el obligado traslado de aquel a las demás partes para formular alegaciones ( art. 790.5L.E.Crim.).
TERCERO.- Sentado lo anterior, mediante una redacción que ha salvado intacta todas y cada una de las numerosas reformas legislativas desde 1985, el art. 11,1 LOPJ en su segundo inciso establece literalmente lo siguiente: 'No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.
De sus propios términos parece desprenderse una tendencia claramente expansiva desde el momento en que la mención a la obtención directa o indirecta, en especial esta última, no podía desligarse del mandato de ineficacia de la prueba refleja. La primera duda que asalta al mandato general de ineficacia ('no surtirán efecto') es si viene referido a algún momento previo a su consideración como prueba (fase de instrucción de la causa), al momento en que se articula como tal (prohibición de admisión) o si el mandato se dirige al llamado a enjuiciar (prohibición de valoración). El tenor del precepto parece apuntar a esto último a modo de admonición al enjuiciamiento, de manera que no quepa en ningún caso, dado lo estricto de los términos, conceder eficacia demostrativa a tales pruebas a las que se niega que puedan conformar la convicción judicial (el 'efecto' a que se refiere la norma).
Si la mención a obtención de pruebas se tomase en su concreta literalidad deberían dejarse fuera todas aquellas diligencias de investigación que carecen de aquella condición, esto es, las diligencias de la fase de instrucción judicial. Esto entrañaría un contrasentido pues precisamente esas diligencias son las que posteriormente, al articularse y proponerse como medios de prueba, se erigen en los verdaderos vehículos de convicción. Es por ello que la noción de 'obtención' no deba circunscribirse al sentido estricto de prueba y deba hacerse sinónimo a la aportación de elementos de inculpación o de exculpación. También por esta razón carecería de todo fundamento que no comprendiese a cualquiera que sea el sujeto que desplegó esa actividad de aportación, sea funcionario público o sea particular.
En cualquier caso, y en atención a las consecuencias, es parecer pacífico que la sanción de ineficacia supone concluyentemente que la prueba ilícita no es subsanable ni puede convalidarse. Cuestión distinta, en la que no existiría obstáculo legal, es que pueda reobtenerse siempre y cuando en este proceso de nueva obtención se den las circunstancias, materiales y legales, necesarias.
La mención que la norma de referencia hace a la obtención directa o indirecta es la que indudablemente abre las puertas a la problemática del tratamiento de la prueba derivada o refleja que más adelante se abordará (toda vez que es el núcleo central del alegato de la parte recurrente), puesto que la prueba que directamente vulnera el derecho fundamental y desencadena el
El necesario sustrato de la ilicitud probatoria es el quebranto de derechos fundamentales, que aquí se invoca con apoyo en el art. 24.2CE (proceso con todas las garantías) donde el ámbito de exclusión se ensancha considerablemente desde el momento en que puede llegar a abarcar normas de Derecho adjetivo (aunque obviamente no todas, sino las que conecten con las garantías constitucionales del precepto últimamente citado).
En la presente causa no pueden perderse de vista los dos momentos que vienen referidos en la resultancia, aquel primero en el que Guadalupe acude a dependencias policiales a fin de informar de las vicisitudes acaecidas en su cuenta corriente (el 28 de mayo de 2018) y aquel segundo en el que habiéndose llevado a cabo las diligencias policiales de investigación, que podían apuntar a la existencia de algún injusto típico en el que tenerla como partícipe, es de nuevo convocada (15 de noviembre posterior) sin que se le tenga por advertida de tales circunstancias sino que se consigne que su cualidad como declarante es la denunciante (folios 11 y ss.), siendo que además se le hace ofrecimiento de acciones (folios 14 y 15), cuando lo nuevamente revelado podía comportar consecuencias de encausamiento, como precisamente así fue.
No resulta baladí reparar en la doctrina constitucional sobre la debida información de asistencia letrada, cuando la jurisprudencia de casación haciéndose eco de ella alude a 'evitar la autoinculpación por ignorancia' o, en igual sentido y entre otras, la STS de 9 de abril de 2007 que 'la íntima conexión que existe entre el derecho de defensa y el de asistencia letrada , derecho que tiene como finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción que impone a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido, en todo caso, en el inciso final del art. 24.1CE ( STC 47/1987 )'. Siendo que cabe recordar también que 'ha de recordarse, por una parte, que este Tribunal ha reconocido la especial proyección que tiene la exigencia de asistencia letrada en el proceso penal por la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en él se debaten y por la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse afectados ( SSTC 18/95 de 24.1, 233/98 de 1.12 , FJ. 3, 162/99 de 27.9, FJ. 3) y, por otra, que la exigencia de la asistencia letrada no tiene un alcance único ni un contenido unívoco en todos los supuestos en que está reconocida constitucionalmente, sino que está vinculada a la diferente función que como garantía constitucional ha de cumplir en cada uno de los dichos supuestos' ( STC nº 199/2003 de 10 de noviembre).
CUARTO.- Sentado lo anterior, debe recapitularse sobre el alcance de la vulneración o, dicho de otro modo, la problemática que se viene conociendo como 'efecto reflejo', puesto que evidentemente las aludidas declaraciones lastran no solamente la vertida posteriormente por Guadalupe ya a presencia judicial (de alcance ratificador como es de ver a folios 51 y 52), sino que implican además a la coacusada Rebeca.
En la doctrina del Tribunal Constitucional la STC nº 81/1998 de 2 de abril se consideró mayoritariamente como una sustancial variación, al alza, de la doctrina restrictiva del alcance reflejo de la prueba ilícita. A la vez supuso el punto de arranque de la inevitable cristalización de la conexión de la antijuridicidad, ya consolidada en la actualidad tanto en la doctrina constitucional como en la de casación, como terreno de aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado.
En la jurisprudencia de casación resulta obligada la cita de la STS de 25 de enero de 2007 por la trascendencia en señalar los motivos de desconexión. Establece la misma que: 'como decíamos en las SSTS 261/2006 de 14.3 (RJ 20068046) y 416/2005 de 31.3 (RJ 20053379) será preciso examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la STS 4.4.02 ( RJ 20025445) fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del TC 8/2000 de 17.1 ( RTC 20018) , y la de esta Sala 550/01 de 3.4 (RJ 20013342) , entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración: a) que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una 'conexión causal' entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación; c) por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando 'conexión de antijuridicidad', es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado'.
Las líneas maestras de esos razonamientos afloran claramente: distinción entre violación de derecho fundamental constitucionalmente reconocido (relevante a efectos de ilicitud) e irregularidad de carácter procesal (irrelevante a aquellos efectos aunque lo sea grave), preservación de las pruebas de origen independiente (a las que no les afecta el nexo natural de causalidad), preservación de las pruebas dependientes (afectas de nexo natural de causalidad) siempre que se advierta desconexión de antijuridicidad (de acuerdo con los parámetros de la doctrina constitucional).
Cabría añadir a lo allí sentado cuanto expresan otras resolución de casación, pero acaso sea relevante traer a colación, en el sentido que se viene apuntando, la STS de 4 de marzo de 2009 a fin de articular lo que podría tenerse como condiciones de independencia (esto es, de neutralización del efecto reflejo) que se corresponderían con: 'a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión'.
Como queda más arriba apuntado, las declaraciones sucesivas en dependencias policiales (muy singularmente la segunda de ellas, prestada como queda repetido el 15/11/2018) lastran decisivamente las posteriores, hallándose aquella segunda viciada paladinamente de indefensión por cuanto se viene expresando lo que, en definitiva, supone la estimación del recurso para decretar la libre absolución de Guadalupe y, por idénticos razonamientos al tratarse de vía refleja, igual pronunciamiento respecto de Rebeca.
QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que ESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Guadalupe y de Rebeca contra la Sentencia dictada con fecha catorce de octubre de dos mil veinte en el Procedimiento abreviado nº 265/19 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente dicha resolución para, en su lugar,
Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/.
PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior
Sentencia. Doy fe.
