Sentencia Penal Nº 377/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 20/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo : 20/11

Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 190/10

SENTENCIA núm. 377/11

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

En PALMA DE MALLORCA, a catorce de Diciembre de dos mil once.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 20/11, en trámite de APELACIÓN contra la Sentencia nº 477/10 de fecha 23/11/10 , seguida ante el Juzgado nº 3 de Palma de Mallorca, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/ En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno a D. Hugo , cuyas circunstancias personales ya constan como autor responsable de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo texto legal, a la pena de siete meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Dña. Joaquina , como representante de su hijo menor de edad, en la cantidad de 6.391,91 euros, en concepto de pensiones devengadas e impagadas desde agosto de 2008 hasta noviembre de 2010, ambos inclusive. Esta cantidad devengará los intereses legales del art. 576 LEC .

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que durante la tramitación de la causa los condenados estuvieron privados de libertad con carácter provisional, privación que no se ha producido en los presente autos."

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Hugo actuando como Procurador en su representación Nuria Chamorro Palacios, con asistencia Letrada de C. Cardona Ferragut; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal y Joaquina actuando como Procurador Dª Berta Jaime Monserrat, con asistencia Letrada de D. Maria Company Coll.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Joaquina .

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera , señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

I./ La resolución de instancia condena a Hugo por un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones económicas en favor de hijo.

En disconformidad con el pronunciamiento de instancia, su representación procesal ha interpuesto recurso de apelación que sustenta en el error en la valoración de la prueba, y, a tal fin, se remite a las declaraciones documentadas prestadas por su patrocinado, de las que se desprende no la voluntad de no querer pagar, sino la imposibilidad de hacerlo.; que por ello, se vio obligado a solicitar la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, estableciéndose ésta en la cantidad de 150 E, visiblemente inferior a los 229,99 que venía obligado a abonar. Por todo ello considera que el Juez "a quo" debió haber apreciado el estado de necesidad, bien de forma completa o incompleta, y por ello interesa de la Sala, bien que se declare exento de responsabilidad, o se le condene a la pena de 6 meses multa a razón de 3 E. día.

En el traslado del recurso, lo impugnaron el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª. Joaquina , quienes instaron la confirmación de la sentencia.

II./ La resolución de instancia (en síntesis) estima probado que el acusado, ya ejecutoriamente condenado por otro delito de abandono de familia, dejó de abonar la pensión alimenticia de su hijo desde agosto de 2008 hasta noviembre de 2010 inclusive, teniendo posibilidades económicas para afrontar el pago.

La parte recurrente, no cuestiona en esta alzada la concurrencia del tipo objetivo. Meramente discrepa de la concurrencia del tipo subjetivo, al haber inatendido el Juez "a quo" las declaraciones documentadas del acusado (a las que se remite), empero orillando que carecen de validez alguna dado que el acusado no compareció al acto plenario, razón por la cual indica el Juez "a quo" que el hoy recurrente ni siquiera pudo justificar -como desprende la documental practicada- que la percepción del subsidio por desempleo entre precisamente agosto de 2008 y agosto de 2009 le impidiera atender, siquiera parcialmente o de forma simbólica, a la prestación judicialmente establecida.

Tal modo de razonar es perfectamente homologable en esta alzada. A ello habría de aunarse que ni siquiera el recurrente ha atendido a aquella cantidad propiamente propuesta para atender a los alimentos del hijo minusválido en la contestación a la demanda de divorcio presentada por Dª Joaquina el 30 de julio de 2009 , y que finalizó con sentencia de 7 de abril de 2010 , con lo que, por acto propio, ya venía a reconocer unas posibilidades económicas -finalizada la situación de desempleo- que aquí contrariamente se niegan. Es por tanto indiferente aquí, acudir a la sentencia recaída en apelación, que sensiblemente incrementa la cuantía la pensión establecida en primer grado jurisdiccional, aportada por la parte recurrida al contestar al recurso y que no pudo aportar al acto plenario por ser de fecha posterior.

No existe error en la valoración probatoria, sin que sea menester adentrarse en mayores consideraciones teóricas. La parte únicamente pretende sustituir el criterio imparcial de instancia por el suyo propio.

III./ Múltiples podrían ser ahora las cuestiones abordar desde una perspectiva técnico-jurídica en orden a la potencial apreciación de una eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad, dado la estructura concreta del tipo por el que ha sido condenado el recurrente, en tanto el elemento subjetivo del tipo comporta descartar, precisamente, una situación de necesidad o, mas correctamente, la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Con todo, la STS de 10 marzo 2011 recuerda, con cita en abundante jurisprudencia, que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

A su luz, es meridianamente llana la inconcurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente desarrollados, una vez afirmada la posibilidad de atender siquiera parcialmente a la pensión mensual establecida en favor del hijo minusválido. Porque, sobre ello, ya de entrada, es imposible asumir que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar, a poco de atenderse a que el establecimiento de la pensión de constante referencia, responde en el orden civil al concepto de "alimentos" como prestación natural, genuina e intrínsecamente caracterizada por tender a cubrir las necesidades humanas más elementales o esenciales, descritas en el art. 142 del C.Civil , por lo que, en consecuencia, su propia naturaleza, mal se compadecería con la presunción de que su falta de abono pueda no generar merma trascendente en la vida de quienes tienen que recibirlos, a lo que seguiría que, con arreglo a lo prevenido en el art. 154 del mismo C. Civil , es obligación legal inexcusable del progenitor alimentar a sus hijos.

Quien ni siquiera un solo euro es capaz de destinar a los alimentos del hijo ( aquejado además de una seria minusvalía) cuando percibe conocidamente durante un año consecutivo la prestación por desempleo, y después asume hallarse en condiciones de abonar una determinada cantidad en el proceso de divorcio entablado por su mujer , pero que tampoco sufraga, no puede recabar para sí ni siquiera una eximente incompleta.

IV./ Que procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Chamorro Palacios, en representación de Hugo , contra la sentencia recaída en los autos de P.A. nº 190/10 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Palma, que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.