Sentencia Penal Nº 377/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 13/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ QUARTA (PENAL)

GIRONA

ROTLLE NÚM. 13/2013

PROCEDIMENT ABREUJAT NÚM. 4/2012

JUTJAT INSTRUCCIÓ NÚM. 7 de FIGUERES.

SENTÈNCIA NÚM. 377/13

PRESIDENT:

Sr. FRANCISCO ORTI PONTE.

MAGISTRATS:

Sr. JAVIER MARCA MATUTE.

Sra. Mª TERESA IGLESIAS i CARRERA.

Girona, 23 de maig de 2013

Hem vist, en judici oral i públic, el rotlle núm. 13/2013, que dimana del Procediment Abreujat número 4/2013 pel Jutjat d'Instrucció núm. 7 de Figueres per un delicte de trencament de condemna, un delicte de detenció il legal, dos delictes de lesions en l'àmbit de la violència contra la dona, un delicte de lesions en l'àmbit de la violència contra la dona, un delicte d'amenaces greus i una falta de danys contra Baldomero , amb DNI núm. NUM000 , nascut el NUM001 -1991 a Figueres, fill de Tomés i d'Isabel, amb domicili al c/ DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 de Figueres, en situació de presó provisional per aqueta causa des del 18 de novembre de 2012, representat pel/a procurador/a Sr/a. Triola i defensat pel/a lletrat/da Sr/a. Carlos Monguilod. Ha estat part acusadora el Ministeri Fiscal, i com Acusació Particular Mercedes , representada pel procurador Sr. Jucglà i assistida per la lletrada Sra. Meritxell Figueras Romans.

Ha estat designada ponent la Il lma. Magistrada Sra. Mª TERESA IGLESIAS i CARRERA.

Antecedentes

PRIMER.Aquestes actuacions es van incoar a rel de la denuncia presentada per Mercedes davant dels MMEE de Roses que van instruir el corresponent atestat per un presumpte delicte de trencament de condemna, un delicte de detenció il legal, dos delictes de lesions en l'àmbit de la violència contra la dona, un delicte de lesions en l'àmbit de la violència contra la dona, un delicte d'amenaces greus i una falta de danys.

SEGON.El Ministeri Fiscal en les seves conclusions definitives va qualificar els fets com de constitutius d'un delicte de trencament de condemna de l' art. 468-2 del CP , un delicte de detenció il legal de l' art. 163-1 del CP , dos delictes de lesions en l'àmbit de la violència contra la dona de l' art. 153-1 i 3 del CP , un delicte de lesions en l'àmbit de la violència contra la dona de l' art. 153-1 del CP , un delicte d'amenaces greus de l' art.169-2 del CP i una falta de danys de l' art. 625 del CP , amb la concurrència de la circumstància agreujant reincidència en el delicte de trencament de condemna i en els tres delictes de lesions de l' art. 153-1 i 3 del CP i la circumstancia agreujant de parentiu del art: 23 del CP en el delicte de detenció il legal i en el delicte d'amenaces, i va sol licitar que se l'imposés la pena de 1 any de presó pel primer delicte, 5 anys i 9 mesos de presó pel segon, amb inhabilitació especial pel dret al sufragi passiu durant el temps de la condemna i la prohibició d'apropament a la víctima d'acord amb els art. 48-2 i 57 del CP , a menys de 300 metres tant en vers la seva persona , com el seu domicili i lloc de treball, així com la prohibició de comunicar-se amb ella per qualsevol medi durant 7 anys; per cada un dels tres delictes de l' art. 153-1 i 3 del CP a 1 any de presó, tres anys de prohibició a la tinença i portament d'armes i, amb inhabilitació especial pel dret al sufragi passiu durant el temps de la condemna i la prohibició d'apropament a la víctima d'acord amb els art. 48-2 i 57 del CP , a menys de 300 metres tant en vers la seva persona, com al seu domicili i lloc de treball, així com la prohibició de comunicar-se amb ella per qualssevol medi durant 4 anys; i 20 dies de multa amb una quota diària de 10€ per la falta i al pagament de les costes. Pel que fa la responsabilitat civil l'acusat haurà d'indemnitzar Mercedes en 5.000€ per danys morals, en 380€ pels dies que van tardar en curar les lesions sofertes i en la quantitat que es determini en execució de sentencia pel valor del telèfon mòbil.

TERCER.L'Acusació Particular en les seves conclusions definitives va qualificar els fets igual que el Ministeri Fiscal.

QUART.La defensa de l'acusat en el mateix tràmit va elevar a definitives les seves conclusions, si bé va considerar els fets constitutius d'un delicte de trencament de condemna i va sol licitar que s'imposi a l'acusat una pena de 6 mesos de presó, per la resta d'acusacions va sol licitar la lliure absolució del seu defensat, amb tots els pronunciaments favorables, per considerar que els fets no son constitutius de delicte.

PRIMER.Es declara provat que Baldomero , major d'edat, amb DNI núm. NUM000 i amb antecedents penals, ja que havia estat condemnat per sentencia de ferma de 1 d'octubre de 2012 pel Jutjat núm. 7 de Figueres en els Diligencies Urgents núm. 150/12 com autor d'un delicte de trencament de condemna i per un delicte de lesions en l'àmbit de la violència de gènere, al que es va imposar com a pena accessòria la prohibició de comunicar-se i apropar-se a menys de 300 metres de Mercedes durant 3 anys.

Baldomero , amb ple coneixement de que no es podia apropar a Mercedes , de la que havia estat parella sentimental, en virtut de la sentència esmentada el dia 17 de novembre de 2012, cap a les 22,00 hores aproximadament, l'acusat i Mercedes havien quedat, a través del mòbil, per passar el cap de setmana junts, que es van trobar en un hort que hi ha a prop de casa l'acusat, ambdós van pujar al vehicle Peugeot matricula ....FFF i van abandonar l'hort en direcció Punta Falconera. Un cop en marxar, van iniciar una forta discussió per temes relacionats amb la gelosia mútua, durant la discussió ambdós es van agredir mútuament, recriminant-se els respectius comportaments en relació a altres persones.

Cap a les 4,00 hores del dia 18 de novembre es van dirigir amb el cotxe cap a la Urbanització Els Grec de Roses, continuant la discussió quan en un moment donat l'acusat va sortir del vehicle i va agafar el cric del cotxe amb el que va colpejar Mercedes a les cames. Tot seguit la va fer entrar al cotxe i van continuar circulant novament cap a punta Falconera, cap a la zona de les Pedreres i desprès a l'Almadrava, durant aquesta trajecte es van continuar agredint mútuament.

Finalment, cap a les 11,30 hores, el cotxe estava estacionat, amb les portes obertes i sense ningú dins, en la carretera que va del Far a Canyelles, Mercedes estava fora en un racó i en aquell moment va passar pel lloc un vehicle tot-terreny ocupat per un matrimoni, la Senyora va baixar del cotxe i va sentir una noia que demanava ajut, va preguntar que passava i llavors l'acusat li va dir que era una discussió de parella. En aquell moment Mercedes va anar corrents cap al vehicle d'aquests senyors i va pujar en el seu interior, mentre tant, el marit va trucar la Policia Local de Roses. Un cop Mercedes es trobava a l'interior del tot-terreny amb les portes tancades, l'acusat va creuar el seu vehicle davant de tot- terreny, tallant-li el pas, llavors l'acusat es va dirigir al conductor que estava dins el vehicle i li va dir que li trencaria el vidre sinó obria. L'acusat va obrir la porta i va agafar Mercedes per treure-la del vehicle, mentre li deia que l'estimava, en aquell moment va arribar la Policia Local de Roses al lloc, procedint a la detenció de l'inculpat.

A conseqüència d'aquest fets Mercedes va patir lesions consistents en hematoma amb contusió facial en la mandíbula dreta, múltiples hematomes en els braços, avantbraços i a les cames, erosions i signes de prensió lateral de la regió cervical, tardant en curar d'aquestes lesions 3 dies de baixa impeditius i 7 dies no impeditius, essent precisa una primera assistència facultativa.

El telèfon mòbil que duia Mercedes era propietat de l'acusat.

SEGON.-No ha quedat acreditat que l'acusat hagués fet entrar Mercedes per la força ni contra la seva voluntat en el vehicle de l'acusat, ni que l'hagués privat de la seva llibertat deambulatòria en cap moment.

TERCER.-Tampoc ha quedat acreditat que l'acusat amenacés Mercedes dient-li: 'si no eres mia no eres de nadie', ni que li digués:'eres una puta, zorra, tu madre era igual de puta que tu y tu hija serà igual, no mereces vivir', ni que li digués quan li va agafar el telèfon mòbil:' ya no puedes hablar con nadie, eres solo mia, olvidate de volver a ver a tu hija'. Tampoc ha quedat acreditat que quan va passar una parella de la Guàrdia Civil pel lloc on es trobaven amb el cotxe, l'acusat li hagués dit que si deia alguna cosa a la Policia la rebentaria i la mataria'.

Finalment tampoc ha quedat acreditat que l'acusat hagués amenaçat de mort al conductor del tot-terreny si no obria el vehicle.

Fundamentos

PRIMER.Els fets declarats provats son constitutius d'un delicte de trencament de condemna del art. 468-2 del CP , d'un delcite de lesions en l'ambit de la violència de gènere de l' art. 153-1 i 3 del CP , d'una falta de lesions de l' art. 617 del CP i d'una falta d'amenaces de l' art. 620-1, també del CP .

Aquests fets no son constitutius d'un delicte de detenció il legal, ni de dos delictes de lesions en l'àmbit de la violència de gènere, ni d'un delicte d'amenaces greus, ni d'una falta de danys.

Pel que fa al delicte de trencament de condemna ha quedat acreditat pel propi reconeixement de l'acusat i pel propi iter dels Fets Provats, com tot seguit exposarem. En aquest supòsit el mateix acusat ha reconegut, tant a instrucció com en aquest acte de judici oral, que era plenament coneixedor de la pena accessòria imposada per sentencia de ferma de 1 d'octubre de 2012 pel Jutjat núm. 7 de Figueres en els Diligencies Urgents núm. 150/12 per un delicte de lesions en l'àmbit de la violència de gènere, de prohibició de comunicar-se i apropar-se a menys de 300 metres de Mercedes durant 3 anys, finalitzant aquesta prohibició, segons la liquidació de condemna, el dia 30 de setembre de 2015, però que malgrat aquesta pena accessòria es continuaven veient i que el dia 17 de novembre havien quedat per passar el cap de setmana junts. A part d'aquest reconeixement, s'ha constat que quan va arribar al Policia de Roses, quan van ser requerits pel Sr. Alejo , en la carretera del Far a Canyelles de Roses, van trobar Mercedes i l'acusat junts, circumstància que també havia presenciat i constat el matrimoni Alejo - Mercedes , com ha quedat relatat en els Fets Provats. En definitiva, pel que fa al delicte de trencament de condemna no hi el més mínim gènere de dubte de la seva perfecció, essent-ne autor l'acusat.

Abans d'entrar a analitzar per separat cada un dels demés tipus penals imputats en aquest supòsit, cal tenir en compte que en els delictes de violència de gènere i dels que d'ells se'n deriven, per regla general acostumen a tenir lloc de manera clandestina, secreta, encoberta i amb la presencia exclusiva de víctima i agressor, es per això que presenten per la seva pròpia naturalesa una dificultat probatòria evident, per aquest motiu els Tribunals venen establint que cal admetre la prova testifical de les víctimes ja que, de no fer-ho, mai es podrien provar per manca proves i sobre tot en aquelles agressions en que no es causen lesions.

El Tribunal Constitucional STC 229/91 ha declarat que en absència d'altres testimonis, la declaració del perjudicat practicada en l'acte de judici oral amb les necessàries garanties, te la consideració de prova testifical i com a tal, pot constituir prova de càrrec vàlida, en la que es pugui basar la convicció del Jutge per determinar els fets del supòsit. Sinó s'acceptés la validesa d'aquest testimoniatge s'arribaria a la mes absoluta impunitat de nombrosos il lícits penals, especialment en els delictes com el que ens ocupa, que per poder-lo descobrir es fonamental aquella declaració, ja que en aquesta classe de delictes no sol haver-hi més mitjans de prova que els que es desprenen de les versions contraposades de l'agressor i la víctima, i això no es impediment per poder extreure'n conclusions valides i utilitzables per arribar a una determinada resolució, essent elements a considerar en la critica de la declaració de la víctima: a) absència d'incredibilitat subjectiva derivada de les prèvies relacions inculpat/víctima que pogués portar a la deducció de l'existència d'un mòbil de ressentiment o enemistat que privés al testimoni de la virtualitat probatòria per generar la certesa del jutjador, b) versemblança en la constatació del fet que relata ja que amb més motius per tractar-se d'un perjudicat, ha d'estar envoltat d'algunes corroboracions perifèriques de caràcter objectiu que el dotin d'aptitud probatòria, de manera que el mateix fet delictiu estigui recolzat en alguna dada afegida a la sola declaració subjectiva, havent-se de ponderar adequadament en aquest delictes que no deixen empremta. c) persistència en la incriminació que ha d'ésser prolongada en el temps, plural, i sense contradiccions ni ambigüitats.

De totes maneres cal tenir en compte que els requisits exigits per la jurisprudència per dotar del valor de prova càrrec a la declaració de la víctima o del perjudicat no son condicions de validesa, sinó paràmetres per a la ponderació raonable del seu testimoni, controlables en cas d'impugnació i que la valoració pròpiament dita correspon al Jutge o Tribunal d'instància que amb les avantatges de la immediació veu i escolta directament al testimoni, percebent el que diu, com ho diu i te la possibilitat de valorar l'exacta dimensió dels sues gests, paraules concretes i actituds adoptades en fer les seves afirmacions.

Cal tenir en compte en el present cas que la testifical de Mercedes , no es pot considerar com un testimoni estrictu sensu, es dir aquella tercera persona que aliena a uns fets en té coneixement per trobar-se al lloc dels fets per les raons que siguin. En aquest cas no se'l pot tenir com un testimoni asèptic, sinó que es part interessada en quan denuncia un delicte contra la seva persona i es constitueix com acusació particular i per tant en part interessada en al causa, es per això que cal extremar el rigor a l'hora de valorar si la seva declaració reuneix els requisits jurisprudencialment exigits per poder establir, en base a la seva credibilitat, una condemna fonamentada en aquesta única prova.

Pel que fa al primer requisit, es dir absència d'incredibilitat subjectiva derivada de les relacions de la víctima amb l'inculpat que podria restar a aquesta declaració el valor de prova de càrrec, hem de dir que en el testimoni de Mercedes s'ha observat i posat de manifest dades que fan pensar que va denunciar l'inculpat moguda per raons de ressentiment, enemistat, venjança o bé d'enfrontament, tal com ella mateixa ha manifestat en l'acte de judici que va mentir n la declaració als MMEE i en la seva declaració al Jutjat d'instrucció, en aquelles declaracions va dir que ella esteva amb uns amics en un bar de Figueres i que va sortir a fumar una cigarreta, que l'acusat l'estava esperant perquè anés amb ell que ella s'hi va negar i llavors l'acusat li av donar un cop de puny a l'estomac i la va obligar al cotxe, en aquest acte de judici manifesta que el que va dir no era veritat sinó que havien quedat per passar el cap de setmana junts i que ella va acudir voluntàriament a l'hort on havien quedat, tal com es desprèn dels missatges que va enviar a l'acusat el dia 16 de novembre, foli 116, si bé manté que l'acusat li va propinar un cop de puny a l'estomac, no en hi ha cap dada perifèrica, ni prova que ho corrobori. També ha manifestat que va denunciar l'acusat per venjança i això es desprèn dels missatges que havia enviat a l'acusat, on consta que el dia 13-11-12, a les 12'47'20 li diu:' esto lo tengo guardado te denuncio por acoso calvito' i a les 12'47'53 li diu:' aora mismo me voy a los mosos se acavo' i el dia 19-10-12 l'acusat li diu a Mercedes :' mira komo metras k te vas con otro y me quieres mandar a la poli' i ella li respon:' esk te mereces lo peor de lo peor'. Totes aquestes manifestacions són, de per si, prou eloqüents, reveladors de l'ànim espuri i de venjança anunciat per Mercedes , unit a la manifestació de que ella estava gelosa de la exparella de l'acusat, obliguen a concloure que en la seves declaracions no es dona aquest primer requisit sinó que ha actuat moguda per ressentiment en vers l'acusat.

En relació al segon requisit versemblança, constatació de dades perifèriques objectives que corroborin els fets comptem únicament amb els informes mèdics de primera assistència i els informes medico forenses que situen cronològicament les lesions unes 24 hores abans, que coincideix amb el període que la denunciant reconeix que va passar amb l'acusat i així ha quedat acreditat per l aprova testifical Don. Alejo i la Sra. Eva María , de la resta de fets denunciats no hi ha la més mínima prova perifèrica objectiva que pugui corroborar la versió de Mercedes .

Finalment el tercer requisit, avançarem que tampoc hi concorre, es tracta de la persistència en la incriminació que ha d'ésser prolongada en el temps, plural, sense ambigüitats ni contradiccions. Com hem dit ha quedat palès que la denunciat va mentir als MMEE i a Instrucció i amés es produeixen en la seva declaració importants contradiccions. Així en aquest acte de judici ha manifestat que en un moment donat va passar un vehicle de la Guàrdia Civil pel lloc on ells es trobaven, que en aquell moment l'acusat s'havia dormit i ella el va despertar i el va informar que hi havia la Guàrdia Civil, mentre que als MMEE, declaració que va ser ratificada a instrucció va manifestar que va passar una patrulla de la Guàrdia Civil i ell li va dir que si deia alguna cosa a la Poli la rebentava i la matava. Un altra contradicció significativa fa referència Don. Alejo ; la denunciant diu en l'acte de judici que quan ella ja havia aconseguit pujar al vehicle tot-terreny Don. Alejo , l'acusat va dir Don. Alejo que obrís la porta o la finestra del cotxe o si no el matava. Doncs bé, Don. Alejo en aquest acte de judici ha manifestat que l'acusat li va dir únicament que si no obria el vehicle li trencaria el vidre del cotxe i afirma que no va dir que el volgués matar. Un altra contradicció important, en que en la seva declaració a instrucció diu que ell volia tenir sexe amb ella, que ella no volia i va començar a pegar-la per tot el cos, a instrucció diu que la va intentar forçar i en l'acte de judici oral diu que van tenir relacions però no fa cap esment de que no fossin consentides o per la força, dada sense dubte rellevant, a la vista del context en el que es diu es van produir els fets. En definitiva la seva declaració als MMEE, ratificada en l'acte de judici es del tot contradictòria a la prestada en aquest acte de judici, allí es descriuen actes i conductes de l'acusat violetes, així com la intervenció de terceres persones de les que res a dit en aquesta acte de judici.

A la vista del que acabem d'esposar hem de concloure que la declaració de la víctima no reuneix els requisits jurisprudencialment exigits per a erigir-se en prova de càrrec, l'ànim de venjança manifestat, el faltar a la veritat en la narració dels fets com ella mateix ha reconegut i les contradiccions detectades en el sentit d'augmentar la càrrega incriminatòria en la conducta de l'acusat fa sorgir seriosos dubtes sobre la credibilitat d'aquesta testimoni i en conseqüència serà necessària acudir a altres proves per poder valorar si els fets denunciats han quedat o no plenament acreditats.

SEGON. Partint del que acabem d'exposar en relació al poc valor de la declaració de Mercedes com a prova de càrrec, analitzarem els diferents tipus imputats, començant l'estudi pel delicte de detenció il legal.

Les acusacions imputen també a l'acusat un delicte de detenció il legal. Fent una aproximació teòrica a aquest delicte hem de dir que son necessaris per a la existència d'aquest delicte dos elements: un objectiu de tancar o detenir una persona privant-la de la seva llibertat i un subjectiu, el dol o la voluntat del subjecte actiu de privar a les seves víctimes de la llibertat, ( STS 12-04-97 i 23-01-03 , entre altres), i la il legalitat de la detenció rau fonamentalment en la inexistència de supòsits que la justifiquen, segons criteris de racionalitat i proporcionalitat. El delicte de detenció il legal exigeix un ànim de privar de la facultat deambulatòria a una persona durant un cert temps, exigeix que s'actuï intencionada i dolosament, amb plena consciència, absoluta i segura de la il licitud de l'acte o d que aquella conducta es il legal. Pel que fa la consumació, la perfecció d'aquest tipus s'aconsegueix en l'instant mateix en que es produeix la detenció, es tractat doncs d'una infracció de consumació instantània i es un delicte permanent que els seus efectes es mantenen fins la alliberació de la víctima.

La presumpció d'innocència, com ja hem apuntat, es configura com una presumpció iuris tantum, destruïble, per tant, mitjançant la incorporació al procés d'una prova de càrrec, obtinguda vàlidament, l'única prova lliure i valorable racionalment pel jutge. És a dir, la presumpció d'innocència suposa que ningú no pot ser condemnat mentre una activitat probatòria de signe inequívocament de càrrec, és a dir, de naturalesa acusatòria, que s'avingui legítimament al procés, sota els principis d'immediatesa i contradicció, no acrediti el contrari ( STS 13-9-1991 ).

Una vegada fixat aquest principi jurisprudencial, cal preguntar-se si hi ha suficient prova de càrrec contra el denunciat per trencar la presumpció d'innocència que les beneficia i fonamentar l'emissió d'una sentència condemnatòria. La resposta haurà de ser negativa en el supòsit que ens ocupa, com després s'exposarà.

Tots els elements configuradors dels delictes imputats han de ser acreditats en l'acte del judici oral mitjançant la incorporació a aquest de les corresponents proves de càrrec, obtingudes vàlidament, les úniques lliures i valorables racionalment pel jutge, ja que hi concorren els principis d'immediatesa i contradicció que de forma reiterada exigeix la constant jurisprudència del Tribunal Suprem.

Examinada la prova practicada en aquest acte del judici oral, ha estat insuficient per acreditar d'una manera indubtable els fets imputats per les acusacions, les mateixes manifestacions de Mercedes fan sorgir seriosos dubtes sobre la culpabilitat de l'inculpat que permeti afirmar que la prova practicada hagi estat suficient per a destruir la presumpció d'innocència que empara l'inculpat.

Com hem apuntat abans, no ha quedat acreditat que l'acusat obligués a entrar a la víctima, en contra de la seva voluntat i per força, en el vehicle i menys que li hagués impedit sortir-ne privant-la de la seva llibertat d'ambulatòria. La pròpia Mercedes en l'acte de judici oral ha dit i ha repetit, que ella podia sortir del vehicle perfectament i això s'evidencia amb el fet que quan va passar una patrulla de la Guàrdia Civil, ella diu que va despertar l'acusat que s'havia quedat dormit al vehicle, per informar-lo de la seva presencia. Si tenim en compte que segons la denunciant l'acusat havia consumit estupefaents i alcohol en quantitat, aquell son havia de ser necessariament profund i res l'impedia sortir del vehicle i demanar ajut a la Guàrdia Civil, en lloc de despertar-lo per dir-li que la Guàrdia civil era afora, aquesta situació evidència que la víctima tenia llibertat de moviment, tal com ella mateixa ha manifestat, fet que també va ser constat pel matrimoni Alejo - Eva María , que quan van passar pel lloc van veure un vehicle amb les portes obertes i sense ningú dins, que llavors va veure una noia en un racó fora del cotxe que va demanar-los ajuda. També s'ha comptat amb la declaració de Serafina , exparella de l'acusat i mare del seu fill, en la que no s'ha detectat cap interès en el plet que l'hagi dut a mentir en contra de cap de les parts implicades i ha manifestat que el dissabte a la 1,00hores va veure el cotxe de l'inculpat aparcat en el pàrquing de la discoteca que hi ha en front l'establiment 'El Sr. Melchor ' i que estaven tots dos dins el vehicle, amb els llums encesos, sense que hagi posat de manifest que hagués vist res fora del que és normal. Cassa poc amb una situació de privació de la llibertat deambulatòria d'una persona, el fet d'estar estacionat en un lloc públic, com és el pàrquing d'una discoteca en una hora d'afluència de públic a aquell local nocturn, ja que podia haver vist frustrat el seu pla de retenció.

No obliden que la trobada per passar el cap de setmana junts va ser mútuament acordada, tal com han reconegut les parts implicades i com ho evidencien els missatges aportats a la causa. Per tant i en conseqüència, la prova practicada ha estat insuficient per a destruir la presumpció d'innocència que empara l'acusat i és procedent absoldre'l del delicte de detenció il legal.

TERCER.- A continuació, seguin l'escrit d'acusació, analitzarem els tres delictes de lesions imputats.

Hem de tornar a recordar que la prova principal en la que es basen les acusacions per a sustentar les seves imputacions és la declaració de la víctima, però com hem dit, aquella declaració no reuneix els requisits necessaris per erigir-se en prova de càrrec, ja que ha faltat a la veritat, s'ha contradit de forma important en la forma de narrar els fets en les diferents declaracions, ha estat moguda per un ànim de venjança en contra de l'acusat i s'ha constatat que, tant en la seva declaració als MMEE com a instrucció, va inflar els fets criminals que atribueix a l'acusat, com s'ha evidenciat desprès en l'acte de judici on omet un gran nombre de fets que va denunciar inicialment, tot plegat priva de la suficient credibilitat a la versió de la víctima i serà necessari buscar dades perifèriques objectives plenament acreditades que la corroborin a fi de poder valorar si hi ha prova de càrrec en contra de l'acusat pels tres delictes de lesions de l'art. 153 que s'imputa l'acusat.

Tal com ha quedat exposat en el fets provats la prova practicada ha acreditat que entre les 22, 00 hores i la 1,00hores mentre circulaven amb el cotxe per diferents lloc van iniciar una forta discussió per qüestions d de gelosia mútua, insultant-se i agredint-se mútuament, les agressions van consistir en cops en diferents parts de cos, mossegades i bufetades, l'acusat, en la lluita, també va agafar Mercedes pel coll.

Pel que fa l'espai temporal, s'ha fixat en base a l'hora aproximada en la que havien quedat per veure's i es limita fins als vols de la 1,00 hores, ja que en aquella hora una testimoni va veure l'acusat i Mercedes estacionats amb el seu vehicle en el pàrquing d'una discoteca sense que aprecies res anormal en el comportament d'ells. La prova practicada no ha permès detallar, ni poder concretar més en quin moment i com es van produir cada una de les diferents agressions que es van produir, però si queda clar que la discussió que va provocar l'agressió física mútua es va prolongar durant aquell període de temps, que es va produir amb ocasió de la mateixa motivació (la gelosia) i en anàlogues circumstàncies i com hem dit sense poder concretar amb precisió ni lloc ni temps concret, per tant s'ha de parlar d'un únic ànim que es va dilatar durant tot el període que van estar discutien com un 'totum revolutum' i en conseqüència els fets declarats provats en aquell període de temps són constitutius d'una única falta de lesions.

Com hem dit les lesions que presentava Mercedes han quedat acreditades per l'informe medico forense, es tracta de lesions que van requerir una primera assistència facultativa i el Forense en l'acte de judici ha afirmat que aquelles lesions tenien un període d'evolució de 48 hores, reiterant aquesta dada en varies ocasions a preguntes de les parts i resulta que entre la data que va ser visitada pel forense i els fets que va provocar aquelles lesions havien transcorregut unes 48 hores, circumstancia, aquesta, que permet acreditar que l'inculpat va agredir Mercedes causant-li lesions, ja que també ha quedat acreditat per reconeixement del propi inculpat que afirma que van estar junts des de que van quedar, cap ales 22 hores del dia 17 fins als vols de 11,30 hores del dia 18 en que va ser detingut per la Policia mentre estava en companyia de Mercedes .

Les acusacions qualifiquen aquestes agressions de constitutives dos delictes de violència contra la dona de l' art. 153- 1 i 3 del CP .

El primer problema que se'ns planteja, és si aquets fets s'ha de qualificar com un delicte de lesions lleus en l'àmbit de la violència de gènere o com a simples faltes de lesions quan ambdós membres de la parella s'agredeixen mútuament. Ena questa cas l'inculpat nega haver agredit Mercedes , però aquesta ha reconegut que es van agredir mútuament ens ha dit que: quan ell pegava ella també el pegava i quan ell la insultava ella també insultava.

En aquesta matèria aquesta Sala Quarta de l'AP de Girona te declarat, de manera constant i pacifica, que:' Ciertamente el precepto no establece excepción alguna, elevando a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que entre agresor y víctima se de una de las relaciones de parentesco establecidas en el art. 173. 2 del Código Penal . No obstante, como se desprende de reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la interpretación de la norma penal desde la perspectiva constitucional no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el mas adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando mas severamente como delito conductas que en general serían constitutivas de falta.

Ya desde la LO 11/03 hasta la vigente LO 1/04, el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El art. 153 del Código Penal , a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10 de la Constitución Española , que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.

En la propia Exposición de Motivos de la LO 1/04 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se dio nueva redacción al susodicho art. 153 , se recoge que en la realidad española las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia y que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques mas flagrantes a los derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución, introduciéndose en el Título III normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad. El art. 1. 1 de la referida Ley establece que la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Es decir que lo que se protege con el tipo de violencia doméstica, entre otras cosas, es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un ambiente regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el art. 173. 2 del Código Penal .

Precisamente en situaciones habituales no viene a exigirse que esa especial situación de dominación sea demostrada, puesto que deviene necesariamente de la propia estructura de los hechos; sin embargo, en otras ocasiones, podrá evidenciarse sin mayor dificultad que los hechos, pese a producirse entre sujetos a los que la ley obliga con firmeza a mantener la paz familiar, entre otras razones por el respeto que el otro si profesa por ella, no responden a esa naturaleza, como ocurre en los supuestos en que la disputa en la que se produce la agresión acaece allende los límites de la relación persona, como por ejemplo en los supuestos en que los golpes se producen muchísimo tiempo después de que haya cesado la convivencia y por razones bien distintas a esta, o cuando ninguno de los dos sujetos respeta la paz que se ha obligado a mantener por el vínculo cierto o reciente, pues compensa el incumplimiento del uno con el del otro.

Para dar mayor seguridad jurídica a esta declaración, que entendemos supone un avance interpretativo de esta Sección en la aplicación del art. 153 del Código Penal en los casos en los que la agresión entre los miembros de la pareja haya sido mutua, excepcionando por ello de su aplicación literal un caso muy concreto, hemos de entender que la apreciación por la Sala de esta pelea mutua que exonera al varón de la responsabilidad del art. 153 del Código Penal se producirá no sólo cuando la acusación pública se dirija contra ambos contendientes, sino también, cuando en la sentencia, como consecuencia o no del ejercicio de otra acusación particular, se recoja la participación activa de la mujer en la pelea, siempre que esa participación no sea considerada como una excepcional legítima defensa, en cualquiera de sus grados.' (ST AP Girona 16-05-12).

En aquest supòsit, es tracta d'una baralla entre els dos membres d'una parella amb agressions mútues, adoptant tots dos una posició activa en la baralla, fet que res té a veure amb els actes realitzats per un sol dels components de la parella, de l'home sobre la dona, en el marc d'una situació de domini discriminatòri par a la dona, per tant declarar conductes com la que ha quedat provada per la via de l' art. 153-1 i 2 del CP , amb una pluspunició que conté aquest precepte i resultaria contrari a la voluntat del legislador, ja que la referida conducta no ha lesionat el conjunt d'interessos que aquest article protegeix.

La segona qüestió es determinar si en aquell primer període temporal, entre les 22 hores i les s'ha produït una sola infracció penal o en son dues, com argumenten les acusacions.

Ja hem dit abans, que en aquell període de temps ha no estat possible acreditar de forma complida el quan, el com i el on es van produir cada una dels diferents atacs mutus, si que ha quedat acreditat que la motivació que va guiar tot el període de la baralla va ser el mateix la gelosia respectiva que sentien els implicats i la testimoni no ha estat capaç de delimitar en quin moment es va produir cada agressió i el que no es pot fer es computar tantes agressions com lesiones descriuen en l'informe forense, davant aquesta manca de dades concretes de quan es va produir cada agressió si entre una i altra i va ver un espai de temps que fes pensar que l'anterior ja s'havia acabat i se'n iniciava una de nova la Sala es veu obligada, davant la maca de proves i acreditat un mateix i únic ànim, a considerar el fets constitutius d'una sola falta de lesions.

No ocorre el mateix amb les lesions causades amb el cric del cotxe, entre les primeres agressions i aquesta segona i a un important espai de temps, gairebé 3 hores, en aquella segona agressió l'acusat va baixar del vehicle va agafar el cric del cotxe i va colpejar Mercedes a les cames, l'informe medico forense que també recull aquelles lesions a les cames acredita i així ho ha manifesta el forense que aquelles lesions son compatibles amb la mecànica dels fets descrita per la víctima, que va ser colpejada amb un objecte contundent que no deixava ferida. A questa segona gressió cal emmarcar-la en l'àmbit de l' art. 153, 1 i 3 del CP , en tant que la víctima era la parella de l'acusat i no hi ha cap constància en aquets cas que la víctima hagués tingut una conducta activa en l'agressió motiu pel que entra de ple en l'àmbit de la violència de gènere, que castiga aquell precepte les lesions lleus infligides entre persones a que es refereix l' art. 173-2 del CP i com que l'agressió en va produir trencant la condemna per una pena accessòria de prohibició d'apropament s'haurà de castigar en la meitat superior com desprès exposarem.

QUART.-Pel que fa les amenaces també imputades, cal recordar novament que la declaració de la víctima, única prova amb que es compta per acreditar aquests fets, no gaudeix de la suficient credibilitat i no es disposa de cap altra prova per donar virtualitat a aquelles acusacions. Però es mes les amenaces descrites en l'escrit d'acusació ni tant sols han estat reproduïdes en l'acte de judici oral, la víctima en cap moment s'ha referit a que: 'si no eres mia no eres de nadie', ni que li digués:'eres una puta, zorra, tu madre era igual de puta que tu y tu hija serà igual, no mereces vivir', ni que li digués quan li va agafar el telèfon mòbil:' ya no puedes hablar con nadie, eres solo mia, olvidate de volver a ver a tu hija'. Tampoc ha quedat acreditat que quan va passar una parella de la Guàrdia Civil pel lloc on es trobaven amb el cotxe, l'acusat li hagués dit que si deia alguna cosa a la Policia la rebentaria i la mataria'. Com hem dit de les dues primeres frases no estant posades de manifest en l'acte de judici i de la tercera, ja hem exposat abans que la víctima ha donat una versió completament diferent en relació a aquell episodi amb la Guàrdia Civil, i en conseqüència la prova practicada ha esta insuficient per a desvirtuar la presumpció d'innocència que empara a l'acusat en relació a les amenaces imputades en que la presumpta víctima era Mercedes .

Igual passa amb la última amenaça imputada que anava referida Don. Alejo , aquest mateix testimoni ha negat que l'inculpat li digués que si no obria la porta el matava, però si ha reconegut que l'inculpat li va dir que si no obria li trencaria el vidre del cotxe. Efectivament aquesta última expressió es constitutiva d'una amenaça, ara bé, per la poca entitat ha d'esser quilificada com a falta. En conseqüència, no ha quedat acreditat el delicte d'amenaces que l'imputaven les acusacions, però sí ha quedat acreditada una falta d'amenaces contra Don. Alejo , tal com hem dit.

CINQUÈ.-Finalment pel que fa la falta de danys, ambdós implicats han reconegut que el telèfon mòbil que utilitzava Mercedes era propietat de l'acusat i donat que va ser ell mateix el que el va malmenar, els fets resulten atípics.

SISÈ.-Dels esmentats fets es responsable en concepte d'autor Baldomero .

SETÈ.-Es dona en l'inculpat la circumstància modificativa de la responsabilitat criminal agreujant de reincidència de l' art.22-8 del CP en el delicte de trencament de condemna i en el delicte de lesions en l'àmbit de la violència de gènere, ja que havia estat condemnat per sentencia de ferma de 1 d'octubre de 2012 pel Jutjat núm. 7 de Figueres en els Diligencies Urgents núm. 150/12 com autor d'un delicte de trencament de condemna i un delicte de lesions.

VUITÈ.-D'acord amb l' art: 109 del CP tota persona criminalment responsable d'un delicte o falta ho es també civilment pels danys i perjudicis que se'n derivin.

Ha quedat acreditat pels informe medico forense obrant a la causa que Mercedes va patir lesions que van tardar en curar 3 dies impeditius i 7 no impeditius i que seguint orientativament el barem de circulació la indemnització per dies de baixa es fixarà en 380.

El Ministeri Fiscal i l'Acusació Particular reclamen per Mercedes 5.000€, en concepte de danys morals.

Pel que fa els danys morals aquests en principi no necessiten prova quan la seva existència s'infereix inequívocament dels fets. El dany moral te un gran espectre i permet acollir el sentiment de la dignitat malmesa o vexada, essent una conseqüència que ha d'inferir-se de la naturalesa, transcendència i àmbit en el que es va dur a trem la figura delictiva.

El dany moral no es precís que es concreti en relació a unes alteracions patològiques o psicològiques sofertes per la víctima, es suficient que sigui fruit d'una avaluació global de la reparació deguda a la víctima, del que normalment, no podran els jutjadors tenir proves que facilitin la seva quantificació econòmica pe a fixar-les. En aquest cas no es considera procedent atorgar cap indemnització per aquest concepte, ja que Mercedes també va participar activament en la conducta agressiva que s'ha estat imputada a l'acusat.

NOVÈ.-Pel que fa la determinació de la pena hem de dir que en relació al delicte de trencament de condemna de l' art. 468 del CP amb l'agreujant de reincidència per aplicació de les regles de l'art 66-3, la pena s'ha d'imposar en la meitat superior, essent la pena prevista per la llei la de 6 mesos a 1 anys, es considera ajusta a Dret imposar-li un pena de 9 mesos de presó. Ple que fa al delicte de lesions en l'àmbit de la violència de gènere de l' art. 153 1 i 3 del CP també amb l'agreujant de reincidència, la llei preveu una pena de 6 mesos a 1 any de presó, en aquest supòsit el delicte es va cometre trencant una condemna prèviament imposada, cosa que implica segons el paràgraf tercer de l'article que la pena s'haurà d'imposar en la seva meitat superior de 9 mesos a 1 any i amb la concurrència de l'agreujant de reincidència la pena ajustada a Dret es la de 1 any de presó, amb la pena accessòria prevista en l' art. 48-2 i 57 del CP de prohibició d'apropament,a menys de 300 metres de Mercedes , del seu domicili, lloc de treball, ni que es comuniqui amb ella per qualsevol mitja durant un període superior en 4 anys a la pena imposada.

Ple la falta de lesions de ' art. 617-1 del CP , d'acord amb l' art. 638 del CP , es considera ajustat a Dret imposar-li una pena de multa de 30 dies amb una quota diària de6 € i per la falta d'amenaces de l'art. 620-1 del mateix text legal, la pena de multa de 15 dies amb una quota diària de 6€.

DESÈ.-De conformitat al que disposa l' art: 123 del Codi Penal , les costes processals s'imposaran a tota persona criminalment responsable de un delicte o falta.

Fallo

CONDEMNEM Baldomero con autor: 1) d'un delicte trencament de condemna amb la circumstancia modificativa de la responsabilitat criminal agreujant de reincidència a la pena de 9 mesos de presó i la privació del dret al sufragi passiu durant el temps de condemna; 2) d'un delicte de lesions contra la dona, amb l'agreujant de reincidència a la pena de 1 any de presó, la privació del dret al sufragi passiu durant el temps de condemna i la de prohibició d'apropament a menys de 300 metres de Mercedes , del seu domicili, lloc de treball, ni que es comuniqui amb ella per qualsevol mitja durant un període superior en 4 anys a la pena imposada; d'una falta de lesions a la pena de multa de 1 mes amb una quota diària de 6€ i d'una falta d'amenaces a la pena de multa 15 amb una quota diària de 6€ i al pagament de la meitat de les costes processals.

Baldomero haurà d'indemnitzar Mercedes , en concepte de responsabilitat civil, en 380€ pels dies de baixa, quantitat que produirà els interessos previstos el l' art: 576 de la LEC .

ABSOLEM Baldomero del delicte de detenció il legal, de dos delictes de lesions de l' art.153 1 i 3 del CP , del delicte d'amenaces i d'una falta de danys que inicialment l'imputaven les acusacions.

Contra aquesta Sentència s'hi pot interposar recurs de cassació davant la Sala Segona del Tribunal Suprem, que haurà de presentar-se en aquesta Audiència Provincial en el termini de cinc dies a partir de l'ultima notificació.

Uniu la certificació al rotlle corresponent.

Així ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el magistrat ponent ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.