Sentencia Penal Nº 377/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 556/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 556/2014- 3

Procedimiento Abreviado nº 177/2009

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

Apelantes: Francisco , REALE SEGUROS y FIATC MUTUA DE SEGUROS

Letrados: D. Fco. J. Gascón, Dª. Mª. Fernández y D. Josep Mª Español

Procuradores: Dª. M. Yxart, Dª. Purificación García y D. Josep Mª Solé

Apelados: Antonio y M. Fiscal

Letrado: D. Fco. de Asís García Segarra

Procurador: Dª. Marta López Cano

S E N T E N C I A Nº 377/2014

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a 22 de septiembre de dos mil catorce.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Francisco , representado por la Procuradora Dª. Margarita Yxart Montañés y defendido por el Letrado D. Francisco J. Gascón Chulilla, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tarragona con fecha 20 de Diciembre de 2012 en el Procedimiento Abreviado seguido por delito de Lesiones, en el que figuran como acusados Isaac e Francisco y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO.-Se considera probado y así se declara expresa y terminantemente que sobre las 4.00 horas del día 15 de diciembre de 2006, Antonio , de 19 años de edad acudió al pub discoteca El Cel sito en el Puerto Deportivo de Tarragona, en compañía de varios amigos, entre los que se encontraban Rubén y Luis Manuel .

En un momento determinado, Antonio entró en los servicios de dicho establecimiento para realizar sus necesidades y en ese momento, en el interior del urinario, el acusado Isaac , mayor de edad, sin antecedentes penales, que realizaba labores de recogevasos, abrió la puerta, golpeando a Antonio en la espalda, y al salir e agarró de forma violenta por el cuello arrastrándolo hasta el exterior del local, donde lo tiró al suelo, comenzando a propinarle patadas junto con el otro acusado, Francisco , controlador de acceso, especialmente en la cabeza, de modo que Antonio se protegía con los brazos, saliendo del local los amigos de Antonio , momento en que los dos acusados dejaron de propinarle patadas, marchando del lugar en el coche que conducia Rubén , hasta su domicilio sito en la localidad de Vilanova i la Geltrú.

Por la tarde, a las 16 horas, acudió al Área de Urgencias del Hospital Comarcal Sant Antoni Abad de Vilanova i la Geltrú.

SEGUNDO.-Se considera probado y así se declara expresa y terminantemente que Antonio , a consecuencia de la agresión recibida, sufrió las siguientes lesiones: policontusiones con fisura de cabeza de radio, fisura de apófisis estiloides de radio 1, fisura de 1/3 distal de cúbito 1, requiriendo para su curación tratamiento médico, ortopédico y rehabilitador, tardando en sanar, según el informe de sanidad médico forense de fecha 28 de marzo de 2.007, 81 días, 60 de los cuales estuvo totalmente imposibilitado para sus ocupaciones habituales y parcialmente 21, así como que le han quedado como secuela, una hombro doloroso, valorada en 2 puntos.

TERCERO.-Se considera probado y así se declara expresa y terminantemente que el acusado Isaac el día de los hechos trabajaba en el pub discoteca El Cel, propiedad de la mercantil SULTEX IBÉRICA, S.L., que tiene contratada la responsabilidad civil con la entidad aseguradora FIATC, Mutua de Seguros Generales.

CUARTO.-Se considera probado y así se declara expresa y terminantemente que El acusado, Francisco , el día de los hechos era empleado de la empresa de seguridad SEGUR GESTIÓN E INSPECCIÓN S.L. (SGI), que tenía asegurada su responsabilidad civil por la entidad aseguradora MUTUAL FLEQUERA de CATALUNYA, entidad absorbida por REALE SEGUROS.

QUINTO.-Probado y así se declara que las presentes actuaciones estuvieron paralizadas, por causa no imputable a los acusados, entre el 27.03.2009, fecha de remisión de la causa al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de lo Penal, hasta el Auto de fecha 19.01.2012, por el que se admitía prueba y se fijaba fecha para la celebración del juicio.'

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'PRIMERO.- Debo condenar y condenoa Isaac , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de PRISIÓNpor tiempo de UN AÑO,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Debo condenar y condenoa Francisco , como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de PRISIÓNpor tiempo de UN AÑO,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.-En concepto de responsabilidad civil, los dos condenados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Antonio en la cantidad de cinco mil ciento diecinueve euros con setenta y siete céntimos (5.119'77 €), con responsabilidad civil subsidiaria de Sultex Ibérica S.L. y SGI y de sus respectivas aseguradoras, Fiact y Mutual Flequera de Catalunya (absorbida por Reale Seguros), siendo a cargo de la mercantil SGI (como responsable civil subsidiaria) asegurada por esta última, la franquicia del 10 por 100, con un mínimo de 600 euros, y devengando dicha cantidad el interés legal conforme al artículo 576 LEC .

CUARTO.-Se impone el pago por mitad de las costas procesalesdevengadas en el presente procedimiento, con inclusión de las de la acusación particular, a los condenados.'

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Francisco , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de REALE SEGUROS y de FIATC, MUTUA DE SEGUROS, se adhirieron al mismo. El Ministerio Fiscal y la representación procesal del perjudicado D. Antonio solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Único.-Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero:Un motivo principal sustenta el recurso de apelación promovido por la representación del Sr. Francisco contra la sentencia de instancia.

Mediante el mismo se denuncia la errónea valoración probatoria en la que, a su parecer, incurre la jueza de instancia, con la consiguiente lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente. En este sentido, el recurrente considera que el cuadro probatorio arroja un resultado del todo insuficiente para fundar sobre el mismo una sentencia condenatoria. En particular, se reprocha el 'uso'incriminatorio que se realiza en la sentencia recurrida del testimonio del Sr. Antonio , sin tomar en cuenta los datos de merma de su credibilidad que se derivan de las discordancias e imprecisiones en su testimonio plenario en cuanto a las circunstancias en que se produjo la agresión, máxime cuando lo declarado en el plenario no coincide con lo mantenido en otras fases del procedimiento, concretamente en la denuncia que dio pie a la incoación de las diligencias previas, en la que se mencionara un solo agresor. Insiste el recurrente en que de la prueba practicada en el plenario se evidencia que el Sr. Francisco , vigilante de seguridad de la discoteca a la fecha de los hechos, se limitó a llevar a cabo su función de control de acceso al interior del local, sin haber tenido intervención alguna en la causación de las lesiones que presentaba el denunciante.

Existe, por tanto, un vacío probatorio que no permite superar la duda que genera las versiones contradictorias dadas por las partes, lo que debe conducir a dictar una sentencia absolutoria.

Como motivo de alcance subsidiario, el recurrente pretende que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas recogida en la sentencia en calidad de simple, lo sea como muy cualificada, atendida la fecha de los hechos justiciables, la prolongación injustificada de la causa durante más de seis años, por causas no imputables al recurrente.

El Ministerio Fiscal y la defensa del Sr. Antonio impugnan el recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos, la cual contiene una valoración completa y razonada del cuadro probatorio desplegado en el plenario, del que se desprende, fuera de toda duda, que el hoy recurrente, en unión del otro coacusado Sr. Isaac , llevó a cabo la agresión del denunciante en la forma que se relata en la declaración de hechos probados de la sentencia.

Por otra parte, se oponen a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Delimitado el objeto del recurso, se anuncia la desestimación del mismo, no apreciando el gravamen invocado por el apelante, y ello por los motivos que ahora se pasan a desarrolla.

En este sentido, la valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la jueza a la hora de justificar su conclusión fáctica. No cabe negar, sin embargo, que pueden concurrir en el testigo, Sr. Antonio , circunstancias que pueden comprometer ex antelos niveles deseables de credibilidad subjetiva. Ahora bien, la existencia potencial de dichos déficits no permite la exclusión del cuadro probatorio del testimonio. Éste sigue formando parte del mismo y, por tanto, debe ser valorado por el juez aplicando las máximas de experiencia y de racionalidad que se presenten oportunas. En puridad, la animadversión o el resentimiento de un testigo contra la persona imputada o acusada en un proceso penal, lo que obliga es a 'reajustar'las otras variables o cánones valorativos que los jueces utilizan para determinar la credibilidad o la fuerza convictora de un testimonio. En efecto, ante situaciones de odio o de enfrentamiento (por lo demás, frecuentes en el proceso penal sobre todo cuando la víctima testifica en contra de la persona que reputa causante de su sufrimiento) el juez ha de apurar al máximo los otros cánones de valoración, en particular, el de la credibilidad objetiva. Éste exige que lo relatado por el testigo se presente como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad del testigo no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulta compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro probatorio.

Y no es otro el supuesto que nos ocupa. En efecto, el testimonio del Sr. Antonio (por lo demás, sustancialmente coherente en lo nuclear, sin que pueda obviarse el trascurso de más de seis años entre el momento de producción y el juicio) no puede aislarse del resto de la actividad probatoria producida. En particular, del contenido del parte de asistencia que documenta lesiones cuya etiología es del todo compatible con la forma en que se produjo la agresión narrada por la víctima (el cual describió con detalle que tras ser arrojado al suelo por uno de los coacusados, el Sr. Isaac , comenzó a recibir patadas por parte de éste y del hoy recurrente, patadas dirigidas principalmente a la zona de la cabeza, que protegió colocando sus brazos que al fin y a la postre recibieron los impactos) y que permitió al médico forense emitir su dictamen en el que hace constar la existencia de lesiones (fisura de la cabeza del radio izquierdo, fisura de apófisis estiloides de radio izquierdo y fisura del 1/3 dista del cúbito izquierdo), con entidad suficiente como para que el periodo de curación se prolongara durante ochenta y la necesidad de tratamiento quirúrgico reparador, consistente en la inmovilización con yeso antebraquial, tratamiento farmacológico con atiinflamatorios y tratamiento rehabilitador. A ello hemos de unir, la declaración de los dos amigos que acompañaban al denunciante la noche de los hechos, quienes, a pesar del transcurso del tiempo, relataron de manera esencialmente coincidente cómo vieron al Sr. Antonio ser sacado en volandas del local por una persona que lo tenía agarrado, y luego cómo el propio Sr. Antonio yacía en el suelo, fuera del establecimiento, mientras dos personas le propinaban repetidas patadas, habiendo identificado los dos testigos (sobre todo el Sr. Luis Manuel ) a los dos acusados como las personas que agredían a su amigo, recordando uno de ellos que el hoy apelante llevaba un uniforme de color verde o marrón.

Finalmente, al hilo de las alegaciones sostenidas en el escrito de recurso en torno a la existencia de contradicciones en la versión plenaria del denunciante (respecto de lo relatado en otras fases procesales y preprocesales) recordar una vez más que la prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado es la que se práctica en el plenario, en condiciones de publicidad, igualdad y contradicción, sin que en ningún caso la declaración plenaria de un testigo (o en su caso de un acusado) pueda convertirse en una pura confrontación con lo manifestado en otras fases del proceso, máxime cuando, como ocurre en el presente caso habían transcurrido más de seis años desde la fecha de los hechos justiciables. Por otra parte, recordar también que, en cualquier caso, eventuales contradicciones en el relato fáctico ofrecido por el testigo debieran ser oportunamente puestas de relieve en la forma prevenida expresamente en la Lecrim, es decir, acudiendo al mecanismo del art.714 Lecrim (a cuyo fin el 'usus fori' más correcto es que solicitada la apertura del incidente, el letrado informe e ilustre el punto concreto en el que estima que existe una posible contradicción para acto seguido, si el juzgador así lo aprecia, pregunte al testigo acerca de la explicación de las razones de la contradicción observada) pero no debiera realizarse, como ocurrió en el presente caso, acudiendo directamente la defensa procesal del recurrente (en este caso concreto) a lo declarado en fases anteriores (máxime cuando se trata de declaraciones policiales, las cuales no pueden tener entrada en sede plenaria, a no ser que hubieran sido ratificadas en sede judicial).

En segundo lugar, en orden a la supuesta contradicción derivada del reconocimiento fotográfico efectuado en su día por el denunciante Sr. Antonio (en la que identificaba un fotograma con la cara del hoy recurrente, precisando que esa persona era la que le había sacado del baño del establecimiento y posteriormente del propio local, cuando resulta efectivamente, que se declara probado que el recurrente estaba situado en la puerta de acceso y que intervino una vez que el perjudicado fue expulsado de la discoteca) tampoco la sala aprecia que la contradicción revelada tenga el alcance que se pretende por el recurrente. En este sentido, es sabido que el reconocimiento fotográfico no es un medio de prueba sino que se configura como una diligencia policial de investigación, ni más ni menos, y puede servir para ulteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio (como es el caso que nos ocupa, en el que partiendo de la previa identificación del hoy recurrente se llegó al otro trabajador de la discoteca, el Sr. Isaac , acusado también en la presente causa), siendo el medio probatorio con aptitud suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia el reconocimiento que se efectúa en sede plenaria, como aconteció en el caso que ahora nos ocupa, en el que el Sr. Antonio reconoció sin ambages y fuera de toda posibilidad de duda al recurrente como la persona que colaboró con el otro acusado (el Sr. Isaac , a quien identificó como la persona que le expulsó a la fuerza del local y le tiró al suelo) en la causación de las lesiones que padeció.

En este sentido, y al hilo de lo anteriormente expuesto, recordar que el Tribunal Supremo viene declarando de manera reiterada que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabora con una aportación objetiva y causalmente eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común, siempre que, como decimos, se trate de aportaciones causales decisivas (entre otras, STS de 25 de marzo de 2004 )

No ha existido, pues, lesión del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo:El recurso contiene una pretensión de alcance subsidiario, formulada para el caso de confirmación del fallo condenatorio del Sr. Francisco , por el que se pretende que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia como atenuante simple lo sea en calidad de muy cualificada, incidiendo en que la causa sufrió diferentes retardos en su tramitación, ninguno de ellos imputables al recurrente (así, con carácter ilustrativo, refiere que transcurrieron tres años desde la remisión de la causa al Juzgado Decano para su posterior reparto entre los Juzgados de lo Penal de Tarragona, y la providencia por la que se señalaba fecha para la celebración de la vista).

Asiste razón al recurrente. En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de más de seis años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ).

Ni la complejidad de la causa, ni la conducta procesal de los inculpados, justifican la notable demora producida al fin y a la postre en la tramitación del procedimiento. A ello se une que en el presente caso, desde que se dictara la sentencia en fecha 20 de diciembre de 2012 hasta que finalmente fue elevado el recurso de apelación interpuesto por la defensa procesal del Sr. Francisco transcurrieron otro año y medio, retraso que no encuentra justificación y del que en ningún caso puede hacerse responsable al hoy apelante.

Por tanto, la infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del procesoen terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dicha dilación debe actuar como factor reductivo del reproche, con el efecto pretendido por el recurrente, entendiendo que en el presente caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada, lo que supone una revisión del juicio de culpabilidad y de la pena impuesta. Por aplicación de lo dispuesto en el art.66.2 CP procede rebajar la pena en un grado, considerando ajustada, en atención a las circunstancias del caso y el desvalor de acción y de resultado, la pena de cuatro meses y quince días de prisión.

Por otra parte y como consecuencia de lo prevenido en el art.903 Lecrim (el cual dispone que cuando sea el recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los mismos motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia) procede extender el efecto de la circunstancia atenuante muy cualificada al otro coacusado, Sr. Isaac , a quien procede en igual modo imponerle la pena de cuatro meses y quince días de prisión.

Tercero:Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECrim .

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelacióninterpuesto por la procuradora Sra. Yyart Montañés, en representación del Sr. Francisco , contra la sentencia de 20 de diciembre de 2012, del Juzgado de lo Penal Núm. Uno, de Tarragona , cuya resolución revocamos en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, condenado al recurrente y al coacusado Sr. Isaac en esta alzada como autores de un delito de lesiones del artículo 147.1º CP concurriendo para ambos la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos