Sentencia Penal Nº 377/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 79/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 79/2014

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4288/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 MATARÓ

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la Ciudad de Barcelona a veintisiete de abril de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo 79/2014 que dimana de las Diligencias Previas nº 4288/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, por un delito de apropiación indebida y otro de alzamiento de bienes , contra Tarsila , natural de Barcelona, nacida el día NUM000 de 1966, hija de Luis Pedro y Elisa , vecina de Villaviciosa de Odón- Madrid; DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representada por la Procuradora Dª María del Pilar Martínez Rivero, y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Muñoz Yeregui; siendo partes acusadoras Cosme , representado por la Procuradora Dª Diana Duch Ramos, y defendió por la Letrado Dª Aránzazu Navarro Zorita, y el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 250.1.6 CP - redacción dada LO 5/2010, y b) un delito de alzamiento de bienes, previsto en el artículo 257.1º CP , estimando responsable de los mismos en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera las siguientes penas, por el delito a) la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 18 meses con cuotas diarias de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP ; por el delito b) solicitó la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 18 meses de multa con cuotas diarias de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , costas y que indemnice a Cosme y a Susana , en 122.800 euros, y que se declare la nulidad del contrato de aportación del inmueble como ampliación de capital a la sociedad de Il Jardineto de Peñiscola', más intereses legales del artículo 576 Lec .

Alternativamente considero que los hechos eran constitutivos de a) un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.6 CP - redactado LO 5/2010, y b) de un delito de alzamiento de bienes, del artículo de 257.1 CP, sin circunstancias modificativas, y solicitó que se impuestas por los delitos las mismas penas que en la calificación principal por los delitos a) y b) respectivamente.

SEGUNDO. La acusación particular ejercitada en nombre y representación de Cosme , consideró que los hechos eran constitutivos de a) un delito de estafa del artículo 248 en relación con el 250, 4 º, 5 º y 6º CP , y alternativamente un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250 CP , y b) de un alzamiento de bienes, del artículo 257.1 CP , estimó que debía responder de dichos delitos la acusada en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas y solicitó las siguientes penas, por el delito a) la de 6 años de prisión, accesorias multa de 18 meses a razón de 20 euros días, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP , igual pena para el delito alternativo; por el delito b) solicitó la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesorias, 18 meses de multa con cuotas diarias de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , costas y que indemnice a su principal en 122.800 euros y se declare la nulidad del contrato de aportación del inmueble propiedad de la acusada a la sociedad 'Il Jardineto de Peñíscola', más intereses y costas incluidas las de la acusación particular.

TERCERO Por su parte, la Defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

PRIMERO. Se declara probado que Tarsila , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas precedentes a diciembre de 2005, entabló amistad con Cosme y Susana , por coincidir los hijos de ambas en el mismo colegio, coincidiendo en múltiples ocasiones.

En el curso de esta amistad, Cosme y Susana decidieron invertir en los mismos negocios que la sra. Tarsila .

En concreto, la inversión se concretó a una promoción inmobiliaria, consistente en la construcción de 15 chalets en la calle Francés Moragas nº 31 de Santa Coloma del Farnes, y para materializarla, el sr. Cosme entregó a la acusada en la entidad bancaria habitual de esta - La Caixa, oficina de la calle Girona de El Masnou-, primero la cantidad de 120.000 euros y más adelante 2.800 euros, con el compromiso de acudir aquella misma tarde al Notario para formalizar y documentar la inversión encargada a la acusada, que debería entregar el dinero al constructor Rosendo .

Pero la acusada nunca entregó ese dinero al sr. Rosendo , ni lo invirtió en la referida promoción inmobiliaria, incorporándolo a su patrimonio, y dando largas al sr. Cosme para no documentar ni la entrega del dinero ni proceder a su devolución, quien realizaba constantes reclamación

En este contexto y para tranquilar al sr. Cosme , la acusada le entregó un pagare y un cheque, que, según gestiones efectuadas por el sr. Cosme eran incobrables.

Como quiera que el sr. Cosme exigía la inmediata devolución de su dinero, la acusada para evitar una reclamación judicial, en 28 de julio de 2006, accedió a firmar un reconocimiento de deuda por la cantidad entregada de 122.800 euros, en el que se comprometía a devolver el total dinero entregado por los querellantes en 28 de agostos de 2006.

Sin embargo, y sin intención alguna de devolver dicho dinero, y para frustrar cualquier posibilidad e intento de recuperar su dinero por parte del sr. Cosme y la sra. Susana , evitando un embargo sobre sus propiedades, el día 30 de agosto de 2006, - dos días después de la fecha del vencimiento, entrego la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 n NUM002 NUM003 NUM004 de la localidad de Caldes d'Estract a la sociedad 'Il Jardineto de Peñiscola SL, en pago de 1314 participaciones sociales de dicha sociedad.

SEGUNDO.- Cosme y Susana en la fecha del juicio no habían recuperado el dinero entregado a la acusada, ni tampoco se entregó a Rosendo , para que lo invirtiera en la promoción inmobiliaria referida.

CUARTO. El presente procedimiento que se inicio por auto de 8 de enero de 2010, admitiendo a trámite la querella, siguió su curso hasta 14 de abril de 2011, fecha en la que se une a la causa el testimonio de particulares procedente del Juzgado de Isntruccion nº 1 de Mataró, quedando la causa paralizada hasta 30 de abril de 2012, fecha en la que, con excepción de la aportación del certificado de antecedentes penales de la acusada, se dicta auto de conclusión de diligencias previas e incoación de procedimiento abreviado.

En 20 de junio de 2012, el Ministerio fiscal interesó diligencias complementarias consistente en testifical y averiguación patrimonial, y la primera no se practicó hasta 20 de febrero de 2013.

Posteriormente, en providencia de 21 de febrero de 2013 se da nuevo traslado al Ministerio fiscal, quien solicita nuevas diligencias complementarias, que son denegadas por el Juez de Instrucción en auto de 2 de septiembre de 2013, presentando escrito de calificación el Ministerio fiscal en 27 de febrero de 2014. A continuación, la acusación particular formuló escrito de calificación provisional en 31 de marzo de 2014 y se dictó auto de apertura de juicio oral en 11 de abril de 2014.

En 6 de octubre de 2014 tuvieron entrada las presentes diligencias en esta Sección Décima, admitiéndose la prueba y señalándose juico oral 5 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestión previa. Nulidad actuaciones

Se interesó por la defensa de la acusada la nulidad de actuaciones, por vulneración del artículo 24.2 CE , en concreto en la modalidad de juez ordinario predeterminado por la ley, y por alteración del juzgado competente para instruir la causa - artículo 238 LOPJ -.

La cuestión se funda en que hubo una denuncia inicial, formulada en 7 de octubre de 2006, que se siguió en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, Diligencias Previas 3298/2006, que acordó el archivo de la causa -folio 108-.

Resolución de archivo que recurrida en reforma fue desestimada por no haberse personado en forma el recurrente, dado que el recurso fue interpuesto por Letrado sin previa personación en la causa.

Dicha resolución, recurrido en apelación, fue confirmada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, por no ostentar la recurrente la condición de parte procesal, pero aclaró de forma contundente la improcedencia del archivo acordado que equipara a una inadmisión a trámite de la denuncia, y que por no poseer el valor de cosa juzgada, la parte tenía la posibilidad de formular la correspondiente querella.

En este contexto la querella fue interpuesta y dio lugar al presente procedimiento, alegándose ahora que el Juzgado de Instrucción que debía conocer de la querella fue el nº 1 y no el 2, que su titular se debió inhibir. Esta falta de acumulación, en opinión de la defensa de la acusada da lugar a una vulneración del derecho el juez ordinario predeterminado por la ley.

Con independencia de que la cuestión debió ser planteada en sede de instrucción y de que la defensa de la acusada pudo pedir dicha acumulación, cuando se incorporaron a la causa el testimonio de las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1, Diligencias Previas 3298/2006, con carácter previo a la conclusión de la fase de instrucción, en todo caso la nulidad estaba obligada a hacerla valer mediante los medios de impugnación previstos legalmente, en especial en relación a la resolución dictada en 30 de abril de 2012, por la que se declaran conclusas las actuaciones y se acuerda incoar Procedimiento Abreviado y dar traslado a las acusaciones, abriendo la fase intermedia

Es claro que la defensa consintió que la investigación se llevase a cabo, concluyese la fase intermedia dictando el Auto de apertura de juicio oral sin alegar vulneración del derecho fundamental dicho, y solo se plantea, en el escrito de defensa.

Pero en todo caso la doctrina del TS y TC, entre otras STS 621/2012 de 26 de junio , afirma que las discrepancias sobre la aplicación de normas legales de distribución de la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley ( STS nº 108/2006 ). Las normas de reparto son disposiciones de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, razón por la que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental.

Por ello y rechazada la vulneración constitucional denunciada por aplicación de las normas de reparto , pues de hecho tanto la inicial denuncia, como la posterior querella fueron presentadas ante un Juzgado de Instrucción de la misma localidad, concluimos la inexistencia de la vulneración que se denuncia, sin perjuicio del aquietamiento de la defensa al conocimiento de los hechos por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, pues, estando estos datos en la causa, consintió y nada dijo de la falta de competencia, cuando se dictó la resolución prevista en el artículo 779 Lecrim , permitiendo que por dicho Juzgado de Instrucción se dictase Auto de Apertura de Juicio Oral.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de a) un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el 250.1.6 CP , en la redacción dada por LO 5/2010, y b) un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257.1 CP .

Delito de apropiación indebida

En el presente caso la apropiación del dinero entregado por el sr. Cosme a la acusada, constituye un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, descartando la estafa por entender que el engaño previo no fue el elemento determinante que movió la voluntad de los perjudicados para proceder a la entrega del dinero, sino que su pretensión fue la de invertir en una concreta promoción inmobiliaria, esto es, el elemento determinante de la entrega del dinero a la acusada fue para cumplir el mandato de invertirlo de forma concreta.

El delito de apropiación está integrado: a) por el recibimiento de dinero, efectos, o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos; b) por el acto de la apropiación o distracción o la negación de haberlos recibido; y c) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro.

En este caso concreto, el dinero recibido lo fue no en concepto de propiedad, pues no fue entregado a la acusada para ella y para su uso personal, sino para que lo administrase y que realizara una inversión muy concreta, que era la inversión en la promoción inmobiliaria que se venía desarrollando en Santa Coloma de Farnes, en la calle Francés Moragas, 31. Inversión que nunca se llegó a producir, pues de hecho, recibió el dinero se desconoce su destino, aunque consta que la acusada lo ingresó en una cuenta corriente de su propiedad.

La diferencia entre los delito de estafa y apropiación indebida, radica en que en la estafa se opera con un engaño antecedente, causante y bastante injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el que ha caído.

En el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , se vertebra en un acto de deslealtad en la confianza depositada por el perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o con muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, 'cierra la mano' en la expresión clásica. - STS 655/2014, 15 de octubre -

Cuando se habla de gestión desleal se hace referencia al incumplimiento de los deberes de lealtad, y como afirma la 47/2010 de 2 de febrero 'Pero tal cosa puede ocurrir en dos casos diferentes. De un lado, el administrador puede realizar determinadas conductas, propias de su condición y en el marco de sus atribuciones, en las que abusando, sin embargo, de las funciones propias de su cargo, actúa fraudulentamente causando un perjuicio, entre otros al titular de los bienes administrados.

Añade la referida sentencia : 'De otro lado, el administrador puede aprovechar su cargo para realizar acciones en las que, disponiendo del patrimonio de su principal, que administra por encargo de éste, lo incorpora de modo definitivo, en todo o en parte, a su patrimonio particular, excediendo de las facultades que le han sido conferidas. También aquí actúa con deslealtad, pero alcanza un grado superior, pues no solo violenta los deberes de lealtad que le imponen una administración respetuosa con la lex artis, sino que además, abusa de su posición para actuar fuera de las facultades conferidas e incorporar a su patrimonio lo que pertenece al de su principal. Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, tal clase de conducta es identificada como 'distracción' en la terminología empleada por el Código Penal en el artículo 252 .

Esta forma de entender ambas conductas encaja con lo que se decía en la STS nº 1114/2006, de 11 de abril , en la que se afirmaba que 'la expresión 'distraer dinero' debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por Ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno. La Ley requiere de esta manera que el administrador haya excedido los límites de su poder de disposición'. En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº STS 915/2005, de 11 de julio .

En consecuencia, el administrador ...... sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero'.

Por lo que acreditado que el dinero se entregó a la acusada para un concreta inversión - incluso en su declaración reconoció que la entrega fue un mandado del sr. Cosme -, se erigió en administradora de dicho dinero.

Consta incluso que la acusada efectuó una gestión con el promotor sr. Rosendo , pero no se materializó inversión alguna, y la acusada se apropió del dinero recibido, incorporándolo a su patrimonio, sin que hasta la fecha lo haya devuelto a su propietario o haya dado razón fehaciente y cumplida de su inversión, pues las manifestaciones genéricas referidas a una empresa ubicada en China, y una posible compra de su empresa que no se materializó. Afirmaciones vagas, contradictorias e ilógicas en términos de inversión mercantil, pues nunca quien vende paga con carácter previo a la venta, y en general están huérfanas de prueba, pues de hecho, desconocemos incluso el nombre de la empresa, y de la entidad o grupo inversor que pretendía comprarle su empresa.

De otra parte, consta que no hubo engaño respecto a la existencia de la promoción inmobiliaria, que de hecho existía, y por tanto la inversión pudo efectuarse, pero no se hizo así, y, la acusada no solo dio al dinero recibido un destino distinto al previsto por sus propietarios y para el que lo recibió, sino que lo incorporó a su patrimonio..

Concurren por tanto los elementos dichos, así la entrega del dinero, y la recepción del mismo por la acusada, con la exclusiva finalidad de invertirlo en la promoción, configuran el elemento objetivo, y el subjetivo se deduce de su conducta posterior, pues de hecho la acusada, cuando empezaron las reclamaciones del sr. Cosme al cabo de aproximadamente 15 días de la entrega, desarrolló un cumulo de maniobras, tendentes a convencer al sr. Cosme para que esperase y que no se lo reclamara judicialmente, lo que evidencia que la acusada tuvo perfecto conocimiento de incumplir su obligación de invertir en la promoción o devolver el dinero recibido, y no haciéndolo así se infiere la voluntad clara e indubitada de no devolverlo, pues de hecho firmó el reconocimiento de deuda, sin intención alguna de pagar, actuación que acredita la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, conocimiento y voluntad de apropiación del dinero.

Delito de alzamiento de bienes

La despatrimonialización efectuada por la acusada, creando una situación de insolvencia, y lo que es más importante dificultando la pretensión de cobro de su acreedor, y de posible realización de su patrimonio, mediante la entrega del inmueble sito en la localidad de Caldes d'Estrac en pago de unas participaciones, configura el delito de alzamiento de bienes, que exige como elementos integrantes del tipo: 1º) Existencia de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible. 2º) Ocultación o enajenación real o ficticia de los propios bienes. 3º) Colocación en situación de insolvencia, aunque fuera parcial, en perjuicio lógico del acreedor ejecutante. 4º) El elemento subjetivo o intención de ocultar los bienes y perjudicar al acreedor. Desde el punto de vista subjetivo, este tipo penal no requiere un propósito de defraudar diverso del dolo en sí mismo, dado que el autor que conoce los elementos del tipo objetivo ya tiene todo el conocimiento necesario para comprender que produce un daño a sus acreedores. Finalmente, de acuerdo a nuestra jurisprudencia, la admisión a trámite de la querella ya supone un acto procesal contra el imputado con capacidad para interrumpir la prescripción, que es lo que se conoce como acto de interposición judicial que permite entender que el procedimiento se dirige contra el culpable.

Es incuestionable que las posibilidades de cobro por parte del sr. Cosme y la sra. Susana se vieron altamente perjudicadas y dificultadas por el hecho de entregar la vivienda a cambio de participaciones de una sociedad limitada, pues la realización del inmueble hubiera permitido un cobro rápido, pero no así la realización de las participaciones sociales, máxime cuando la acusada no era socia mayoritaria, y la aportación efectuada se valoro en 78.972,99 euros, por lo tanto, dicho valor fue sustituido indebidamente en el patrimonio de la acusada, en claro perjuicio las posibilidades de cobro de los perjudicados.

TERCERO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que la acusada perpetró ambos delitos. En relación al delito de apropiación indebida, son elementos probatorios de cargo, la declaración del sr. Cosme , cuya credibilidad es total y absoluta, pues de hecho la entrega del dinero viene corroborada por la propia acusada, cuando afirmó en el juico oral, que recibió el dinero en la entidad de su oficina bancaria y que el dinero, bien porque lo ingresara ella directamente - versión del sr. Cosme - o en su defecto porque lo ingresara el propio sr. Cosme - versión de la acusada-, lo cierto es que el dinero terminó en una cuenta corriente a la que tenía acceso a la acusada, y no los perjudicados.

Para justificar su conducta, dijo que el ingreso se hizo en la cuenta de la sociedad de la que ella era administradora y socia, aunque no era socia única, pero lo esencial es que el dinero quedo ingresado en una cuenta, en la que la propia acusada, reconoce que tenía disponibilidad.

Igualmente consta probado que el dinero se entregó con una única y exclusiva finalidad, que era la de invertir en la promoción inmobiliaria de Santa Coloma del Farnes.

Esta promoción inmobiliaria de hecho existía ya si lo manifestó en el juicio oral su promotor, quien reconoció haber hablado con la acusada sobre la mismas y las posibilidades de inversión, mediante cuentas en participación, afirmando que la inversión se debía efectuar de forma inmediata, pues prácticamente estaba cerrada y de hecho ni hubo inversión, ni pretensión de invertir en la promoción, y tampoco volvieron a hablar del tema.

Esta testifical da plena credibilidad al sr. Cosme y a la sra. Susana , aunque las negociaciones y los contactos con la acusada los hiciera el sr. Cosme , desde el primer momento han referido que la entrega fue para invertir en esa promoción inmobiliaria, y de hecho el dinero nunca llegó a la misma, nunca fue entregada al sr. Rosendo y nunca fue devuelto a sus propietarios.

Respecto a la finalidad de la entrega del dinero, el sr. Cosme manifestó que fue única y exclusivamente para invertir en la promoción inmobiliaria, pero no para otro tipo de inversiones, que no autorizó, añadió que además se percató de la apropiación a los 15 días de la entrega, cuando comprobó que no se firmaba documento alguno que justificase la entrega y la inversión en la promoción inmobiliaria, y que es partir de este momento cuando la acusada empieza a darle largas para impedir la devolución, entregándole dos documentos bancarios- cheque y pagare, folio 69-, que con independencia de si fueron entregados en función de garantía o de pago, lo cierto es que eran incobrables, según las gestiones relazadas por el propio perjudicado en su entidad bancaria, pues de hecho de haberlos podido cobrar, previsiblemente la querella no se hubiera interpuesto. Hecho que, además, era conocido por la acusada, pues así lo admitió en el juicio oral

El perjudicado, cuya versión resultó plenamente creíble, al estar corroborada por los actos posteriores de la acusada, en especial el reconcomiendo de deuda, y ser persistente desde el inicio de las actuaciones, negó en todo momento que entregase una autorización genérica de inversión a la acusada, quien dio una versión de los hechos que carece de lógica y que en todo caso no los modifica, pues lo esencial es que con el dinero recibido, para gestionar su inversión en la promoción dicha, no efectuó inversión alguna y se lo apropió.

En su declaración, la acusada pretendió justificar las inversiones y la imposibilidad material de una posterior devolución por falta de dinero, haciendo referencia a que su empresa, de componentes electrónicos, que la tuvieron que deslocalizar a China, e iba a ser comprada por un grupo inversor, con quien entró en contacto a través del testigo Epifanio , quien le manifestó que para que el referido Grupo le adquiriese su empresa- que ella valoró en 780.000 euros, debían efectuar previamente una serie de pagos, justificando que le exigían una inversión previa, y que perdió todo el dinero en estos pagos.

El testigo Epifanio no corrobora esta versión, ni la acusada ha justificado que presuntos pagos efectuó al grupo inversor, que reiteramos desconocemos su identidad.

El sr. Epifanio fue claro y manifestó que las últimas veces que habló con la acusada le dijo que estaba en Madrid, ingresada en una clínica y que estaba muy grave, lo que motivó que le pidiera dinero, pero el sr. Epifanio no se lo dio, y recalcó que nunca se lo dio. Posteriormente el testigo constató que la acusada estaba perfectamente pues de echo se la encontró en Barcelona paseando con su nueva pareja- según dijo textualmente el testigo-

El sr. Epifanio , dijo que desconocía cualquier relación con un grupo inversor y, respecto al documento obrante al folio 60 de las actuaciones, manifestó que la firma podía ser suya, pero no reconoció el documento y afirmó que nunca debió ese dinero a la acusada, y en ningún caso firmó una documento de reconocimiento de duda por dicho importe, afirmación que es lógica, pues la cantidad tiene entidad para que su entrega y debito se justifiquen mediante contrato o en todo caso se haya documentando notarialmente.

El documento está aportado por fotocopia, y no reconocido por su firmante, por lo que dificulta su operatividad probatoria, no hace referencia a la adquisición de la empresa de la acusada, a quien conocía por haber intervenido en la venta de dos fincas, con anterioridad a estos hechos. Conclusión de lo expuesto es que el testigo aportado por la defensa, no corrobora en absoluto la versión de la acusada, y resulta difícil creer que en caso de deberle el sr. Epifanio 780.000, no le haya reclamado ante la jurisdicción civil dicho improte.

Menos aun sabemos del supuesto grupo inversor que iba a comprar la empresa de la acusada y que al parecer se apropió de su dinero, siendo una mera alegación carente de sustrato probatorio, dado que ninguna prueba se aporta de dicha relaciones comerciales, salvo el documento no reconocido del folio 60, que tampoco fue ponderado por la Fiscalía, pues el intento de denuncia por la acusada, respecto a determinados delitos no prosperó, según se desprende del Decreto del Fiscal, curiosamente esta denuncia fue interpuesta por la acusada en 2007, una vez que ya ha sido denunciada por el sr. Cosme . Archivo de la denuncia- folio 62-, que posteriormente no fue reproducida en vía judicial.

Por último y en relación al delito de apropiación indebida, el documento de reconocimiento de deuda, firmado por la sra. Tarsila - folio 8 de las actuaciones- permite acreditar la entrega de dinero y su apropiación.

Respecto al delito de alzamiento de bienes, consta acreditada la existencia de la deuda, así como la fecha de pago de la misma - folio 8- ratificado tanto por los perjudicados como por la acusada, y la entrega de la vivienda en concepto de aportación a la sociedad Il Jardineto di Peñíscola SL, a cambio de 1314 participaciones sociales con numero 2181 a 3494, con un valor de 78.972,99 euros, según consta en el Protocolo Notarial 3012/2006 de 30 de agosto, esto es dos días después del vencimiento del pago de la deuda.

La acusada no pudo dar una razón lógica de la entrega de la vivienda en concepto de pago de la ampliación de capital de la sociedad referida, pero las fechas de la entrega, dos días después de haber vencido la fecha de pago a los perjudicados, evidencia, de forma inequívoca su voluntad de impedir y dificultar el cobro del crédito por parte de los perjudicados.

CUARTO. Responsabilidad criminal

De los referido delitos y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso, sin embargo entendemos que concurre la circunstancia de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , pues no podemos obviar que los hechos ocurrieron en enero de 2006, y tras la inicial denuncia es en diciembre de 2009 cuando se presenta querella que es admitida en enero de 2010.

Posteriormente la causa ha sufrido importante paralizaciones, todas ellas acumulables, de seis o diez meses aproximadamente, sin perjuicio de la reiteración de peticiones, y así desde el Auto de conclusiones de diligencias previas hasta el de apertura de juicio oral transcurren dos años. En este periodo entre la diligencia testifical pedida por el Ministerio Fiscal y su práctica transcurren seis meses. La fase intermedia se dilata por la petición de nuevas diligencias complementarias, que debidamente se deniegan en 2 de septiembre de 2013, y el escrito de calificación del Ministerio fiscal tarda otros seis meses.

En consecuencia, sumando las paralizaciones parciales así como la tardanza en interponer la querella, genera una situación en la que estamos enjuiciando unos hechos ocurridos hace nueve años, sin obstrucción alguna por parte de la defensa de la acusada. Esta tardanza, con paralizaciones de mediana entidad y reiteradas, fundamenta la aplicación de la circunstancia dicha, único mecanismo de ajustar la sanción penal tardía a la culpabilidad de la acusada, pues el Acuerdo de unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, establecía en relación a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas:' Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

SEXTO. Individualización de la pena

En este caso y respecto al delito de apropiación indebida la pena en abstracto va de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Se ha de valorar que la cantidad entregada en 2006 fueron 122.800 euros, y en esas fechas la cantidad que configuraba la notoria entidad, según doctrina del TS, por todas STS 17.11 2006 - ROJ: STS 7830/2006- eran 36.000 euros, esto es la cantidad apropiada era el cuádruplo de la que se consideraba notoria entidad, modificada por la LO 5/2010, que fijo la notoria entidad en 50.000 euros, que es este caso es dos veces y media la cantidad apropiada, por lo que la pena a imponer tendría que ser superior al mínimo, sin embargo al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.1 CP , procede imponer la pena en su nivel mínimo, esto es la de un año de prisión y multa de seis meses con cuotas diarias de diez euros, así como la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP .

Respecto al delito de alzamiento de bienes, la pena, de conformidad con el citado artículo 66.1.1 CP , debe imponerse también en su limite inferior de un año de prisión y multa de 12 meses con cuotas diarias de diez euros, más accesorias, por lo que no se necesita mayor justificación.

Respecto a la cuota multa /día, la fijación en diez euros, que no precisa motivación alguna, por encontrarse mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que según admite la STS 320/2012 de 3 de mayo .

SÉPTIMO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

La indemnización debe fijarse en el importe de la cantidad apropiada, pero no puede, en este procedimiento declararse la nulidad del contrato de aportación del inmueble como ampliación de participaciones a la sociedad Il Jardineto de Peñíscola, pretensión que no puede admitirse en es

ta vía penal sin perjuicio de interesar la nulidad del contrato en vía civil, dado que dicha sociedad, que estaría indudablemente perjudicada por el pronunciamiento de nulidad, no ha sido parte en el procedimiento.

En este sentido la doctrina del TS, relativa a que la reparación civil, en estos delitos, no se produce a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos, y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, con la aportación de inmuebles en la escritura de constitución de una sociedad, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio. Ahora bien, es necesario también que se ejercite la acción correspondiente en debida forma, esto es, de acuerdo con los principios procesales correspondientes. Uno de estos principios es el de respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el proceso. Si en el contrato intervinieron varias personas, todas ellas deben ser traídas al proceso - litis consorcio pasivo necesario-, bien exclusivamente para ejercitarse la acción civil o bien acumulada ésta a la acción penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Tarsila como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito de apropiación indebida agravada de especial entidad, y de un delito de alzamiento de bienes, ambos ya definidos, con la concurrencia en ambos delitos, de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, ya definida, a las penas:

Por el delito de apropiación indebida la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP .

Por el delito de alzamiento de bienes la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de DOCE MESES con cuotas de DIEZ EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP

Igualmente condenamos a Tarsila a al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular

En materia de responsabilidad civil condenamos a Tarsila a indemnizar a Cosme y a Susana en CIENTO VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS EUROS, (122.800), cantidad que devengara el interés legalmente establecido en el artículo 576 LEC

No ha lugar a declarar la nulidad el contrato de aportación de inmueble de fecha 30 de agosto de 2006, Protocolo 3012/2006, sin perjuicio de reclamar dicha nulidad en vía civil.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.