Sentencia Penal Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 936/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: MSC

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0133066

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 936/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 126/2016

SENTENCIA NUM: 377/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D.EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

---------------------------------------------- En Madrid, a 23 de Junio de 2016.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 126/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid y seguido por delito de robo con violencia o intimidación contra Alejo siendo partes en esta alzada como apelante el citado acusado y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 20 de mayo de 2016 cuyo HECHO PROBADO recoge:' Sobre las 10,00 horas del día 10 de noviembre de 2015 el acusado Alejo , ya reseñado, actuando de común acuerdo con un individuo no identificado, se dirigieron al salón de juegos 'El Dorado', sito en el nº 3 de la calle Fernando el Católico de esta ciudad. Una vez dentro, mientras su acompañante cerraba la puerta, el acusado, portando en la mano una pistola de la que se ignora por completo si era real o simulada y del material del que estaba fabricada, se dirigió a la empleada del local, Margarita , a la que dijo, exhibiendo la pistola: ' dame el dinero que hay en la caja y rápido'. Margarita ante el miedo de que pudieran hacerle algo, accedió a lo solicitado y se introdujo en la cabina del mostrador y abrió la caja registradora. En ese momento se acercó el acompañante del acusado y dio a Margarita una bolsa de tela para que introdujera en ella el dinero que contenía la misma, cosa que ella hizo. A continuación le pidió que abriese diversos cajones que había en la estancia, cogiendo el dinero que había en los mismos una vez Margarita los abrió. Después ambos autores se marcharon del local, no sin indicar previamente a Margarita que se quedara quieta y que no tocara nada. El dinero sustraído alcanza a la cantidad total de 1.500 € ,300 € de los cuales fueron restituidos a la sociedad propietaria del negocio por su compañía aseguradora, siendo éste el límite máximo de indemnización por siniestro que tenían contratado'.

En el FALLO se decretó: ' Que debo condenar y condeno a Alejo como responsable de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242 1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas:

1º) A la pena de prisión de 3 años, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Al pago de las costas procesales.

3º) Y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a ' Flor ' propietaria del salón de juegos 'El Dorado', en 1200 € por el dinero sustraído y no recuperado, con incremento de los intereses legales derivados de la aplicación del artículo 576 de la LEC .

Dado el contenido de la sentencia condenatoria dictada y las razones que la fundamentan, se acuerda que el acusado continúe la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza en que actualmente se encuentra.'

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Alejo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal que solicitó la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia durante el día 17 de junio de 2106 se formó rollo de sala número 936/16 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala del recurso el día 22 del mismo mes y año.

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, que en su totalidad se da por reproducido, se cuestiona únicamente el criterio seguido para la determinación de la pena, considerando vulnerado el artículo 24 de la Constitución , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, al no existir fundamentos que avalen la imposición de la pena de 3 años de prisión, que supera en un año la condena mínima que era posible imponer en atención a las circunstancias del caso y del condenado, en cuanto que delincuente primario , sin agravantes, con reconocimiento de hechos en el plenario, sin haber podido satisfacer la responsabilidad civil por su situación personal y sin que se pueda tener en cuenta el lugar donde los hechos ocurrieron por no solicitarlo al acusación, ni la condena por hurto al no haberse apreciado que tuviese antecedentes penales, por lo que se interesa la rebaja de la pena a 2 años de privación de libertad. Se alega error en la valoración de la prueba al no existir constancia alguna de que la cantidad sustraída fuese de 1.500 euros, por lo que en aplicación del principio 'in dubio pro reo' debe rebajarse a 800 euros.

SEGUNDO.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo reitera que no basta aludir genéricamente a las circunstancias del caso, como tampoco afirmar la sola gravedad de los hechos y su repercusión social, sino que es necesario mencionar las concretas circunstancias personales para superar la pena mínima ( Sentencias de 9 de octubre de 2003 , 6 de octubre , 10 , 25 y 26 de noviembre de 2004 , 10 de febrero , 17 de abril , 6 de julio , 12 y 13 de septiembre de 2006 ).

La necesidad de motivar las Sentencias, como obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 de la Constitución , y como derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 del texto citado, sólo se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

El deber de motivación de las sentencias se agudiza precisamente respecto de las de naturaleza penal y de signo condenatorio, y se extiende no sólo a la motivación sobre la prueba de los hechos y su calificación, sino también a la extensión de la pena concretamente impuesta ( Sentencias del Tribunal Constitucional 108/01 de 23 de abril , 9/04 de 9 de febrero , 108/05 de 9 de mayo , 143/05 de 6 de junio , 148/05 de 6 de junio , 104/06 de 3 de abril y 21/08 de 31 de enero ). A tenor de lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, tal y como acontece en este caso, el Juez puede imponer la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, sin que sea imperativo imponer la pena en su extensión mínima.

El Tribunal Supremo ha recordado la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 ( SSTS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras). Asimismo también ha establecido con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia' (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1089/2002, de 12 de junio ).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de diferentes factores tales como la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto ; las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. Asimismo habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad, del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta) y por último se tendrá la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECRIM para la infracción de Ley.

Por las razones expuestas, sólo si la concreta pena individualizada careciera de motivación sería adecuada la corrección por vía de la apelación, lo que no sucede en este caso a la vista de la fundamentación jurídica que ofrece la resolución recaída, y que permite conocer las razones atendidas por el órgano judicial. Así se pone de manifiesto el clima de gran intimidación generado por el uso de un objeto por parte del acusado que se hizo pasar por un arma, lo que hizo que la víctima de forma inmediata cediese a los designios de los autores, cerrando uno de ellos la puerta del establecimiento para garantizar el resultado del atraco perpetrado, debiendo resaltarse que la ejecución del hecho con la intervención de otra persona permite inferir una mayor puesta en peligro del bien jurídico protegido, al tratar de asegurar la acción ilícita y su resultado. Por otro lado se hace constar que el acusado no reconoció en su totalidad los hechos, toda vez que negó la participación de un segundo individuo cuya intervención quedó plenamente acreditada tras la visualización de la grabación del día de autos y del propio relato de la testigo, reseñando que la cantidad sustraída no superaba los 800 €, cuando tanto Margarita como el propietario del local indicaron que importe sustraído ascendía a 1.500 € lo que ratificó este diciendo que la suma se obtuvo tras efectuar un control de caja. Igualmente se recoge en la resolución impugnada la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, pero se reseña la condena del ahora apelante por un delito de hurto llevado a cabo el día 31 julio 2015. En relación a la alegación de que no se puede tener en cuenta el lugar donde los hechos ocurrieron por no solicitarlo al acusación, en el fundamento jurídico segundo párrafo tercero, se excluye la agravación que prevé el Código Penal según su actual redacción en el párrafo segundo del artículo 242 en aplicación del principio acusatorio, por lo que la mención al lugar de comisión de los hechos no va referida a dicho subtipo agravado que no es objeto de aplicación.

El principio 'in dubio pro reo' que se invoca y que debe primar, según se esgrime ante la duda del montante sustraído, se trata de un principio distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo , 133/94 de 9 de mayo , 259/94 de 3 de octubre y 16/2000 de 31 de enero ). Resulta inaplicable en este caso, en el que el Juzgador con base a los medios de prueba personales antes indicados a los que otorga plena credibilidad, no ha expresado duda alguna sobre dicho importe. Dicho con otras palabras, la parte no ostenta un derecho a la duda por parte del órgano judicial, que pueda invocar en su beneficio.

En consecuencia, y habiéndose impuesto la pena dentro de los límites legales y mediante una decisión motivada, la misma debe ser confirmada con desestimación del recurso.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con desestimacióndel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alejo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 20 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral celebrado en el seno del procedimiento abreviado número 126/2016, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.