Sentencia Penal Nº 377/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 40/2014 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00377/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85860

N.I.G.: 50297 39 2 2014 0310088

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: TERRA AGRONOMICA ESPAÑA S.A.

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN VALGAÑON PALACIOS

Abogado/a: D/Dª

Contra: Rodrigo , Tomás , Carlos Ramón , HORTIMED S.A.R.L. , VEFRES S.A.R.L. , AGROAMO S.A.R.L. , FEXINHORT S.L.

Procurador/a: D/Dª PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA, LAURA MENOR PASTOR , PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA , PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA , PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA , PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA , PATRICIA ANDREA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª FIDEL PEREZ ABAD, DAMIAN PRIETO CRESPO , FIDEL PEREZ ABAD , FIDEL PEREZ ABAD , FIDEL PEREZ ABAD , FIDEL PEREZ ABAD , SARA PRADAS GARCIA

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

IMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a quince de Julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 4783/2011,Rollo número 40/2014,procedente del Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza por delitos deESTAFA e INSOLVENCIA PUNIBLEcontra los acusados

Tomás , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Mazarrón (Murcia) el día NUM001 /1960, hijo de no consta y de no consta, domiciliado en Mazarrón (Murcia), de profesión no consta, con instrucción, no constan antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Menor Pastor y defendido por el Letrado Don Damián Prieto Crespo;

Carlos Ramón , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Mazarrón (Murcia) el NUM003 /1967, hijo de Cornelio y de Beatriz , domiciliado en Mazarrón (Murcia), de profesión taxista, con instrucción, no constan antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Luís Bañeres Trueba y defendido por el Letrado Don Fidel Pérez Abad.

Rodrigo , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Santa marta (Badajoz) el día NUM005 /1952, hijo de Francisco y de Estefanía , vecino de Mazarrón (Murcia), de profesión no consta, de solvencia no acreditada, no constan antecedentes penales, y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Luís Bañeres Trueba y defendido por el Letrado Don Fidel Pérez Abad.

Como responsable civil subsidiaria la mercantilFEXINHORT, S.L.,domiciliada en Mazarrón (Murcia), asistida por la Letrada Doña Sara Prada García.

La mercantil HORTIMED, SARL, la mercantil VEFRÉS, SARL, y la mercantil AGROAMO, SARL,cuyo administrador único es, en las tres citadas, el acusado Rodrigo .

Es parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y ejerce la Acusación Particular la mercantilTERRA AGRONÓMICA ESPAÑA, S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Valgañón Palacios y defendida por el Letrado Don Ángel Aramayo Lasaga. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.-Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por la mercantil TERRA AGRONÓMICA ESPAÑA, S.A., contra Tomás , Carlos Ramón , Rodrigo y las mercantiles VEFRÉS, SARL y AGROAMO, SARL, cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos los correspondientes escritos de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día trece de Julio de 2016, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 , y 250.1.5º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Rodrigo , Tomás y Carlos Ramón , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se les impusiera a cada uno de ellos la pena de DOS AÑOS de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DIEZ MESES con una cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y pago de costas. En cuanto a responsabilidad civil, con la subsidiaria de las mercantiles FEXINHORT, SL, HORTIMED, SARL, VEFRÉS SARL y AGROAMO, SARL, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil TERRA AGRONÓMICA ESPAÑA, SA en la cantidad de 192.000 euros por el importe del préstamo no satisfecho, así como en 710.220'40 euros -o en su caso en 468.619'74 euros- por los importes defraudados correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2009 y 2010, más intereses legales.

QUINTO.-La Acusación Particular, en igual trámite, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa, previsto y penado en los artículos 74 , 248 , 249 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal en la redacción vigente en el momento en que se cometen los hechos, alternativamente de un delito continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en los artículos 74 , 252 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal . También son constitutivos los hechos de un delito de Insolvencia Punible, previsto y penado en los artículos 257.1.1 º y 2 º y 257.2 del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos.

De las citadas infracciones criminales son responsables en concepto de autores Rodrigo y Tomás en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 , 28 y 31 del Código Penal , y Carlos Ramón como cooperador necesarios en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28b del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Por el delito de Estafaprocede imponer a Rodrigo la pena de SEIS AÑOS de prisión, multa de DOCE MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular. Las mercantiles VEFRÉS SARL y AGROAMO SARL responderán solidariamente del pago de la multa con el acusado Rodrigo en base a lo dispuesto en el artículo 31.2 del Código Penal . A Tomás la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, multa de SEIS MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular. Las mercantiles VEFRÉS SARL y AGROAMO SARL responderán solidariamente con Tomás del pago de la multa. A Carlos Ramón la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión, multa de DIEZ MESES con una cuota diaria de QUINCE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular. Las mercantiles VEFRÉS SARL y AGROAMO SARL responderán solidariamente con Carlos Ramón del pago de la multa.

Por el delito de Insolvencia Punibleprocede imponer a Rodrigo la pena de CUATRO AÑOS de prisión, multa de VEINTICUATRO MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular. Las mercantiles VEFRÉS SARL y AGROAMO SARL responderán solidariamente del pago de la multa con el acusado Rodrigo en base a lo dispuesto en el artículo 31.2 del Código Penal . A Tomás la pena de DOSS AÑOS y SEIS MESES de prisión, multa de DIECINUEVE MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular. Las mercantiles VEFRÉS SARL y AGROAMO SARL responderán solidariamente con Tomás del pago de la multa. A Carlos Ramón la pena de CUATRO AÑOS de prisión, multa de VEINTE MESES con una cuota diaria de QUINCE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular. Las mercantiles VEFRÉS SARL y AGROAMO SARL responderán solidariamente con Carlos Ramón del pago de la multa.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil TERRA AGRONÓMICA ESPAÑA, S.A. en la cantidad de 710277'40 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución para sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que la mercantil TERRA AGRONÓMICA ESPAÑA, S.A., perteneciente al grupo MERCACORREAS, S.A., se fundó el año 2004, con sede en Zaragoza, y se dedica, entre otras, a la importación de productos hortofrutícolas de Marruecos. A tal efecto, entró en relación comercial en el año 2007 con la mercantil HORTIMED, SARL, domiciliada en Agadir, en Marruecos, dedicada a la producción hortofrutícola y cuyo administrador único era Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

TERRA AGRONÓMICA ESPAÑA, o bien MERCACORREAS, adelantaban dinero a HORTIMED y ésta les remitía productos desde Marruecos a través de la aduana de Algeciras.

En un momento determinado, y por necesidades de liquidez, Rodrigo solicitó más cantidad de dinero para HORTIMED que se articuló a través de la mercantil FEXINHORT, S.L. radicada en la localidad de Mazarrón (Murcia), dedicada a la compraventa de toda clase de productos hortofrutícolas así como a la intermediación en las operaciones de compraventa de este tipo de productos y cuyos administradores eran Rodrigo y Tomás , también mayor de edad y sin antecedentes penales. Tal contrato de préstamo, por importe de 192.000 euros, es suscrito por las mercantiles MERCACORREAS, S.A. y FEXINHORT, S.L. en fecha 1 de Julio de 2008, con el aval personal de Tomás . El dinero prestado es remitido a la mercantil marroquí HORTIMED, SARL, para la explotación hortofrutícola expresada.

Hasta Marzo de 2009 la dinámica operativa consistía en que TERRA AGRONÓMICA ESPAÑA, o MERCACORREAS, anticipaban dinero a la mercantil HORTIMED, SARL, radicada en el Reino de Marruecos, remitiendo a su vez ésta última productos hortofrutícolas a través de la aduana de Algeciras a favor de TERRA AGRONÓMICA quien los comercializaba en España.

A partir del día ocho de Marzo de 2009, y tras cuarenta y dos portes de productos hortofrutícolas a la sede de TERRA AGRONÓMICA ESPAÑA en Zaragoza, principalmente judías pero también espárragos y calabacines, realizados por el transportista Bartolomé , la mercantil HORTIMED dejó de estar operativa siendo sustituida por la mercantil VEFRÉS, SARL, con el mismo domicilio que la anterior en Agadir y también administrada con carácter único por Rodrigo , siendo esta mercantil la que recibirá remesas dinerarias, bien de TERRA AGRONÓMICA, bien de MERCACORREAS, a cambio de producción hortofrutícola.

Esta relación comercial concluye con una última remesa de productos hortofrutícolas que se controla en la aduana de Algeciras en fecha nueve de Junio de 2010.

Rodrigo opera desde Marruecos con una nueva mercantil llamada AGROAMO, SARL, gestionándola con plenos poderes, si bien la constituye en territorio marroquí su cuñado Eusebio .

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular consideran que los hechos que se reputan probados son constitutivos de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5 ª, 6 ª y 7ª ambos del Código Penal , en la versión vigente en la fecha en que se cometen los hechos al superar los 50.000 euros la cantidad defraudada, así como, por parte únicamente de la Acusación Particular, en la consideración de existencia de abuso en las relaciones personales y fraude procesal.

El artículo 248.1 CP recoge el concepto general de Estafa, al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la más reciente 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

SEGUNDO.-En el caso presente, tras apreciarse las pruebas practicadas en el Plenario, con inmediación y contradicción, y vista la dinámica empleada, debe de estudiarse de manera fehaciente si ha existido engaño, precedente o coetáneo, suficiente, adecuado y bastante para entender cometido el delito de Estafa por el que acusan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

Para entender la existencia del engaño suficiente configurador del delito de Estafa habrá que estar a los hechos realizados por el acusado.

En el acto del juicio, Matías , gerente de TERRA AGRONÓMICA y de MERCACORREAS, y que era quien llevaba las negociaciones con el principal acusado Rodrigo , manifiesta que no tenían conocimiento de que el dinero que prestaron a la mercantil FEXINHORT, S.L. tuviera como destino una mercantil distinta y radicada en Marruecos y que de haberlo sabido no lo habrían prestado. Pues bien, de la prueba practicada se desprende que tal aseveración no es correcta ya que existen datos que avalan el previo conocimiento de la mercantil marroquí como la empresa que les proporciona productos hortofrutícolas a través de la aduana de Algeciras.

Como documento número Uno aportado con la querella criminal, y al folio 14 de las actuaciones, consta un calendario remitido por HORTIMED SARL, referido a la campaña 2007-2008, previo a la firma del contrato de préstamo de 192.000 euros, y con fechas anteriores al mismo se hace referencia a las fincas donde se produce la producción hortofrutícola. Ello lleva a la racional consideración de que TERRA AGRÍCOLA ESPAÑA, o bien MERCACORREAS, S.A. operaban previamente a la firma del préstamo con HORTIMED. Es más, tras la firma de este documento siguen enviando remesas dinerarias hasta que HORTIMED es sustituida por VEFRÉS SARL.

Fueron cuarenta y dos los portes remitidos por HORTIMED a TERRA AGRÍCOLA ESPAÑA pues ello está admitido en la misma querella criminal (folio 4) al afirmar que a partir del camión 43, con salida de Agadir el 8 de Marzo de 2009, es la empresa VEFRÉS SARL la que funciona.

Se reclama el importe del préstamo de 192.000 euros pero lo cierto es que esos cuarenta y dos portes se realizan y debe liquidarse el préstamo en cuanto a los mismos, máxime cuando la querella lo que hace es reclamar una cantidad, 710.277'40 euros, que nace en el año 2009 con VEFRÉS SARL hasta Junio de 2010 y comprensiva de tres campañas, dos de primavera y una de otoño (folios 4 vto, 5 y 5 vto). A ello hay que añadir que el acusado Tomás , como administrador de FEXINHORT, S.L., (documento 14 de la querella y folio 68 de las actuaciones) habla de 'importes pendientes' del préstamo, circunstancia indicativa de que el mismo se había ido pagando o compensando.

Bien MERCACORREAS, bien TERRA AGRÍCOLA ESPAÑA, operan con total normalidad con VEFRÉS, le anticipan dinero, y esta mercantil les remite desde Agadir mercancía, y así se justifica por la documentación remitida por la aduana de Algeciras, folios 27 a 29 y 123 y 124 del Rollo de Sala, continuando con la relación comercial.

Existe una clara disparidad entre las cuentas que realizan una y otra sociedad, posturas avaladas por sus propios peritos. De esta manera los peritos señores Jesus Miguel y Rogelio sostienen que VEFRÉS no adeuda dinero a MERCACORREAS o TERRA AGRONÓMICA ESPAÑA, circunstancia puesta con la que no se muestran conformes los peritos señores Augusto y Cirilo propuestos por la Acusación Particular.

Ahora bien, de lo que cabe ninguna duda es que las cantidades que se perciben por VEFRÉS deben destinarse a la producción hortofrutícola que comprende la compra de semillas, arreglo de las tierras, pago de personal de campo y administrativo, así como la manipulación del producto para su envase, y el precio de facturación de MERCACORREAS a VEFRÉS lo es conforme a precio marroquí cuyos costes son inferiores a los costes por el mismo producto en España, evaluándose conforme a las periciales practicadas una diferencia de entre ochenta céntimos y un euro el kilo, en concreto de las judías mercancía principal en todo el intercambio descrito. Llegado el producto a España lo lógico es venderlo a mayor precio que el facturado, y si ello no ha sido así, será por razones comerciales de la sociedad capitalista, es decir de MERCACORREAS o TERRA AGRÍCOLA ESPAÑA, razón por la que no se puede achacar una pérdida de beneficios a VEFRÉS ya que ello es un problema de comercialización de aquéllas y no de ésta.

Rodrigo manifiesta en el Plenario que el precio lo ponía la querellante, y Matías , sin decirlo expresamente, apunta a la idea de un acuerdo en el precio de la mercancía. No obstante a ello las relaciones comerciales son satisfactorias y plenamente consentidas por ambas partes, hasta los últimos seis meses, coincidente con la campaña de primavera de 2010. Existe documental aportada en donde consta la existencia de lluvias torrenciales en Marruecos en Diciembre de 2009 que merman la producción del producto (judías). Se pone en tela de juicio si Agadir ha sido la zona afectada o ha sido otra, lo cierto es que las relaciones comerciales comienzan a ir mal, y ello es admitido por ambas partes, finalizando la relación con un último envío fiscalizado en la aduana de Algeciras el nueve de Junio de 2010.

Previamente a ello, Rodrigo pone en marcha una nueva sociedad, AGROAMO SARL, con el mismo domicilio que las anteriores VEFRÉS y HORTIMED, de la que es apoderado si bien el administrador es su cuñado Carlos Ramón , quien nada más sabe del negocio.

La explicación ofrecida por Rodrigo es razonable al afirmar que si figuran tres empresas con el mismo administrador, la legislación marroquí considera la existencia de un grupo empresarial con pérdida de incentivos fiscales, empresa, AGROAMO, con la que empieza a operar con nuevas empresas españolas, en concreto AGROEJIDO, S.A. y FRUTAS Y VERDURAS ANTONIO, S.L., de las que recibe anticipos y envía producción a las mismas para su comercialización en España. Tal actividad no puede considerarse constitutiva de delito pues no existe un contrato de exclusividad con MERCACORREAS o TERRA AGRONÓMICA ESPAÑA, debiendo enmarcarse los hechos en un incumplimiento contractual en todo caso a expensas de la liquidación que pueda efectuarse en las relaciones entre VEFRÉS y MERCACORREAS.

En el sentido expuesto, Matías manifiesta que la última remesa dineraria a VEFRÉS fue el 15 de Junio de 2010 por importe de 57000 euros desapareciendo esta mercantil puesto que Rodrigo , así se afirma, dejó de hablar con ellos debiendo desplazarse a Marruecos sin que nada consiguieran con este viaje. Podría considerarse que existiera estafa en esta última remesa de dinero, pero la misma se encuentra muy próxima (seis días) a la última remesa fiscalizada en la aduana de Algeciras y el transporte bien puede demorarse más días de los expuestos al estar el producto debidamente manipulado para su correcta conservación, y entendemos que deben de liquidarse cuentas entre ambas partes, vistas las periciales efectuadas, para saber qué entidad era acreedora, o deudora, de la otra, circunstancias todas ellas que eliminan la consideración de engaño, suficiente, bastante y antecedente o coetáneo para entender cumplido el delito de Estafa.

TERCERO.-La Acusación Particular personada ejercita acción penal asimismo por la comisión de un delito de Insolvencia Punible del artículo 257 del Código Penal que castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, y en el segundo a quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Según constante jurisprudencia los elementos del tipo son los siguientes:

En primer lugar, la dinámica comisiva del tipo, consiste en la realización de un acto de disposición del agente, dificultando las posibilidades de su acreedor para hallar bienes con los que cobrar. En segundo lugar, el perjuicio de los acreedores, que ha sido siempre interpretado no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien. A los requisitos objetivos mencionados es preciso añadir el elemento subjetivo del injusto, consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito y la voluntad de realización del mismo, y en el dolo específico de causar perjuicio al acreedor.

En consecuencia, el tipo delictivo se compone de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. El requisito objetivo exige la existencia de uno o varios créditos reales y exigibles en su día, de los que sea deudor el acusado del delito, sin la necesidad de que esos créditos estén vencidos o sean líquidos en el momento del alzamiento. La STS de 8-10-96 , admite que fueran líquidos y exigibles en su día, y al tipificar el caso del n° 2 del art. 257 se habla de procedimiento iniciado o de previsible iniciación, expresión que recoge también la STS de fecha 3 de mayo de 2002 . Puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

Entender la necesidad del vencimiento como requisito comisorio sería tanto como desnaturalizar la esencia del acto defraudatorio, ya que es el temor a que llegue ese momento del cumplimiento lo que induce en pura lógica al deudor a evitarlo para así caer en insolvencia total o parcial dificultando a los acreedores el cobro de lo debido.

El elemento subjetivo consiste en la intencionalidad del agente comisor de 'alzarse' con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, utilizando para ello el mecanismo de desaparición simulada o aparente del patrimonio que sirve de garantía al crédito.

Deberá traerse a este punto la argumentación previamente desenvuelta en el precedente fundamento de derecho puesto que si no se han probado fehacientemente deudas de VEFRÉS a favor de MERCACORREAS o TERRA AGRONÓMICA ESPAÑA, mal puede hablarse de una insolvencia punible, máxime cuando las periciales son totalmente contradictorias y plantean por ello dudas racionales. No deja de tener sentido el hecho de que VEFRÉS tenga que hacer pagos pendientes en Marruecos y ninguna pregunta directa se hace en el Plenario en relación a este delito por el que se acusa, sino simplemente por la Estafa.

Por otro lado, la explicación expuesta sobre la sucesión de empresas ofrecida por Rodrigo no deja de ser lógica. En primer lugar se expone de para evitar problemas de liquidez con HORTIMED, se crea VEFRÉS, hecho que nada opone MERCACORREAS quien sigue operando con ésta a satisfacción, y en segundo lugar, en cuanto a la creación de AGROAMO, lo cierto es que se produce antes de que deje de operar VEFRÉS, no constando fehacientemente que lo que pudiera haber recibido VEFRÉS de MERCACORREAS fuera desviado a AGROAMO que consta arrendó fincas distintas a las empleadas por VEFRÉS aunque su sede y almacén fuera el mismo. Se alegan sospechas pero ningún dato objetivo se aporta y ello queda al margen del Derecho Penal.

Llegando a una conclusión absolutoria nada queda por decir en cuanto a las figuras agravadas del artículo 250 del Código Penal , no siendo en ningún caso de aplicación la figura de la Estafa procesal del artículo 250.1.7º del Código Penal al nada haberse probado en cuanto a ello.

Lo mismo cabría decir en cuanto a las personas de los otros dos coacusados, pero a tal efecto debe reseñarse en cuanto a Tomás que el mismo se encuentra acusado por su administración en FEXINHORT, S.L. que, como queda dicho, queda fuera de la querella interpuesta ya que sólo se refiere a las cantidades que se reclaman a VEFRÉS con la que nada tiene que ver, y en cuanto a la persona de Carlos Ramón , en su relación con AGROAMO, ya se ha expuesto que la actividad de la misma nada se ha probado en cuanto al delito de Insolvencia Punible y Estafa cuya acción se ejerce.

CUARTO.-Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente ( artículo 116 del Código Penal ) y conforme a lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal , las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Llegados a una conclusión absolutoria ninguna mención deberá hacerse en cuanto a responsabilidad civil que deberá deferirse a la jurisdicción competente, debiendo declararse de oficio las costas de este juicio.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOSa Rodrigo , Tomás y Carlos Ramón de los delitos de Estafa e Insolvencia Punible por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Declaramos de oficio las costas de este juicio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.