Sentencia Penal Nº 377/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 60/2019 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA

OVIEDO

SENTENCIA: 00377/2022

PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985968771/8772/8773

Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: FRS

Modelo: N85850

N.I.G.: 33024 43 2 2017 0010221

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000060 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Eva María , Adelina

Procurador/a: D/Dª , IGNACIO LOPEZ GONZALEZ , IGNACIO LOPEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª , CRISTINA DÍAZ FERNÁNDEZ , CRISTINA DÍAZ FERNÁNDEZ

Contra: Almudena

Procurador/a: D/Dª CECILIA LOPEZ-FANJUL ALVAREZ

Abogado/a: D/Dª JUAN MANUEL VEGA ALVAREZ

SENTENCIA Nº 377/2022

==================================================== ======

ILMOS. SRS.

Presidente:

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUEGOS

==========================================================

En Oviedo, a 12 de septiembre de 2022.

La Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo ha visto el presente Rollo de Sala nº 60/19 dimanante del procedimiento abreviado nº 56/19 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo seguido por delitos de apropiación indebida y frustración de la ejecución siendo partes el Ministerio Fiscal como titular de la acción pública representado por el Ilmo. Sr. D. Joaquín de la Riva, como acusación particular Eva María y Adelina representadas por el procurador Sr. López González y asistidas por el letrado Sr. Coronas Balsera, y como acusada Almudena, DNI NUM000 nacida el NUM001 de 1962, hija de Celso y Regina, con domicilio en Sabariz, Coaña, en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora Sra. López Fanjul Alvarez y defendida por el letrado Sr. Vega Alvarez. Es ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Javier Rodríguez Santocildes, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio una vez practicada la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos que expuso en la primera de ellas como constitutivos de un delito de frustración de la ejecución de los artículos 257.1.2º, 2 y 4 CP siendo autora la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de dos años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses y un día con seis euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Eva María y Adelina en la cantidad de 110.796,85 euros.

SEGUNDO.- En el mismo trámite la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos que expuso en la primera de ellas como constitutivos de un delito de frustración de la ejecución de los artículos 257.1.2º, 2 y 4 CP y un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con los artículos 249 y 250.5º CP siendo autora la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle las penas de tres años y cuatro meses de prisión y multa de veinte meses con ocho euros de cuota diaria por el delito de frustración de la ejecución y dos años de prisión por el delito de apropiación indebida, costas incluidas las de la acusación particular y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Eva María y Adelina en la cantidad de 110.796,85 euros con el interés legal del artículo 576 LEC fijando el dies a quo desde la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo de 18 de abril de 2016.

TERCERO.- En el mismo trámite la defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que interesó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

CUARTO.- Se ha excedido el plazo para redactar la sentencia debido a la concurrencia con otros asuntos de especial complejidad y extensión, de carácter urgente, correspondientes al mismo ponente, y el análisis de las cuestiones planteadas.

Hechos

El 22 de enero de 2014 Gaspar, al haber sido diagnosticado de una enfermedad terminal interesó el rescate de un plan de pensiones que tenía contratado con la entidad Liberbank. Gaspar, sobre quien pesaban diversas deudas, solicitó que el importe del plan se ingresara en una cuenta cuya titular era la acusada Almudena, con quien mantenía una relación de pareja desde hacía varios años. Liberbank accedió al rescate pero no a su ingreso en esa cuenta. En vista de ello, el 1 de abril de 2014 Gaspar y Almudena abrieron como cotitulares una cuenta bancaria en la referida entidad, a fin de que se ingresara en ella el importe del plan. Con igual fecha, Gaspar dirigió un escrito firmado con intervención notarial a la Comisión de Control del Plan de Pensiones, comunicando que 'al amparo de lo previsto en el Reglamento Regulador de dicho plan para la designación de beneficiarios en el supuesto de fallecimiento del partícipe, por medio del presente escrito designa como beneficiario para el supuesto de fallecimiento a Dª Almudena'. Anteriormente, el día 17 de octubre de 2013 Gaspar había otorgado un poder general a favor de la acusada.

El día 9 de mayo de 2014 se recibió en la cuenta de titularidad conjunta el importe del rescate, que ascendía 184.934,69 euros. Ese mismo día, utilizando el usuario y la clave de acceso de banca a distancia de Almudena, se efectuaron sendos traspasos por importes respectivos de 15.526,75 euros y 100.000 euros desde dicha cuenta a dos cuentas terminadas respectivamente en NUM002 y NUM003 cuya titular era Almudena, estando Gaspar autorizado en la primera de ellas, teniendo dicha cuenta antes del traspaso un saldo de 1.662,93 y la terminada en NUM003 un saldo de 745,62 euros. Los restantes 69.407,94 euros quedaron en la cuenta conjunta, no constando si por decisión de Gaspar o porque Liberbank bloqueó su transmisión. No consta que aquéllos traspasos así como las disposiciones que se hicieron con cargo a estas dos cuentas hasta el fallecimiento de Gaspar no fueran ejecutadas por el propio Gaspar o, de no ser este quien materialmente las realizó, conocidas y consentidas por el.

Gaspar falleció el día 2 de julio de 2014 sin otorgar testamento, dejando como únicas herederas a sus dos hijas Eva María y Adelina. Ese día, la cuenta finalizada en NUM002 tenía un saldo de 18.106,74 euros y la finalizada en NUM003 un saldo de 89.390,53 euros. Desde aquéllos traspasos efectuados el día 9 de mayo hasta la fecha del óbito, en la cuenta finalizada en NUM002 se habían recibido 3 ingresos por importe de 624,81 euros cada uno en concepto de pensión, y en la cuenta finalizada en NUM003 hubo tres ingresos de 1.102,28, 1.055,09 y 849,97 euros en concepto de pensión, y otros cuatro por diversos conceptos en cuantía total de 306,00 euros. Tras el fallecimiento de Gaspar, la acusada fue realizando sucesivas disposiciones, reintegros, y transferencias de las cantidades provenientes del rescate que había en dichas cuentas, no constando que lo hiciera a sabiendas de que formaban parte de la herencia y no en la creencia de que eran suyas por habérselas donado el finado.

Eva María y Adelina, una vez que se enteraron en la entidad bancaria de que en vida de su padre se había cobrado el rescate, se pusieron en contacto con la acusada para reclamarle el importe, a lo que esta les contestó que Gaspar se lo había dejado a ella. En vista de ello, el día 29 de enero de 2015 Eva María y Adelina dirigieron reclamación extrajudicial a la acusada, en términos que no constan, la cual no fue atendida. En esa fecha, en la cuenta finalizada en NUM002 había un saldo de 600,27 euros y en la terminada en NUM003 un saldo de 47.370,35 euros. Luego de ese requerimiento la demandaron judicialmente, en fecha que no consta, en todo caso anterior al 10 de julio de 2015 en que en el procedimiento incoado con la demanda se dictó un Auto sobre la competencia para el conocimiento del asunto. La demanda se tramitó como procedimiento ordinario 468/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo que el 9 de diciembre de 2015 celebró la audiencia previa. El 18 de abril de 2016 se dictó sentencia estimatoria de la demanda condenando a Almudena a entregar a las demandantes la cantidad de 110.796,85 euros, resultado de minorar aquéllos 115.526,75 euros en el importe de los gastos de sepelio que había abonado Almudena, que ascendieron a 4.468,53 euros. Interpuesto por la acusada recurso de apelación fue desestimado por sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo dictada el 28 de julio de 2016.

Previamente a la resolución del recurso de apelación, las demandantes presentaron escrito en fecha 25 de mayo de 2016 solicitando la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, lo que así se acordó por Auto de 6 de junio de 2016, disponiéndose el embargo por Decreto de 2 de diciembre de 2016 mejorado por Decreto de 17 de febrero de 2017, si bien resultó infructuoso porque no se encontraron bienes con los que satisfacer la cantidad a que ascendía la condena, y ello por cuanto la cuenta terminada en NUM003 tenía un saldo de 558,35 euros a fecha 17 de febrero de 2017, la terminada en NUM002 había sido cancelada en septiembre de 2016, la pensión que percibía la acusada no alcanzaba el mínimo embargable, y si bien se trabó embargo sobre sus derechos dominicales en diversos bienes inmuebles el valor de tasación no llegaba a la mitad por la que se despachó ejecución, habiendo quedado desierta la subasta.

Tras la presentación de la demanda, la acusada continuó disponiendo de los fondos existentes en las cuentas bancarias. Aun cuando parte de esas disposiciones fueron para atender sus gastos corrientes, otras -las más relevantes cuantitativamente- las realizó con el propósito de evitar que quedaran afectos a las consecuencias resarcitorias que pudieran derivarse a su cargo si la demanda resultaba estimada, así el 24 de agosto de 2015 en que la cuenta tenía un saldo de 29.695,85 euros efectuó una operación reseñada como 'S/0 Extranjero NUM004' por importe de 2.402,65 euros, el 10 de noviembre de 2015 en que la cuenta tenía un saldo de 24.134,56 euros efectuó una transferencia a 'instituto internacional' por 4.000 euros además de un reintegro de igual importe, el 30 de noviembre de 2015 en que el saldo ascendía a 16.991,36 euros sacó 6.000 euros, y el día 1 de diciembre retiró otros 6.000, quedando de saldo 4.991 euros. El siguiente reintegro lo realizó el 1 de junio de 2016, apenas unos días después de que las demandantes hubieran solicitado la ejecución provisional, sacando con aquél propósito 2.500 euros de los 3.301,91 euros que quedaban, dejando el saldo en 801,91 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Son diversas las cuestiones que suscita el presente procedimiento, tanto propiamente probatorias como de índole técnico-jurídica. Secuenciando su análisis siguiendo el orden en que se fueron sucediendo los acontecimientos, lo primero que ha de señalarse es que Gaspar, una vez cobrado el rescate del plan de pensiones, no donó su importe a la acusada. Las sentencias civiles negaron que hubiera existido tal donación y esta Sala no puede menos que refrendar esa conclusión. Ni hubo donación 'inter vivos' ni tampoco 'mortis causa', conforme al artículo 620 Cc (supuesto que se admita la vigencia de esa modalidad de donación como algo diferente del legado).

La versión de la acusada es que Gaspar le donó los fondos diciéndole que quedaban fuera de la herencia, mencionando la acusada que incluso acudieron a una notaría a documentarlo. Además -con más insistencia en la causa civil que en el presente procedimiento- la acusada alegó que esa fue la razón por la que se hicieron las dos transferencias a sus cuentas. Lo cierto es que lo actuado suministra un cúmulo de factores difícilmente despreciables que obligan a concluir que no hubo tal donación, como acto jurídico transmisor de la titularidad de los fondos a la acusada. Seguidamente nos referiremos a ello pero antes es preciso señalar que uno de los argumentos que se emplearon -bien es cierto que a mayor abundamiento- en la sentencia civil de apelación para poner en duda la realidad de la donación, en el sentido de que una vez recibido en la cuenta indistinta el importe del rescate este no se transfirió en su totalidad a las cuentas de la acusada (quedaron 69.407,94 euros) como sería lo lógico si las transferencias fueran la materialización de esa donación, no encuentra suficiente refrendo en la prueba practicada en la presente causa. Y es que habida cuenta que la intención de Gaspar había sido que el importe del rescate se ingresara en su totalidad en una cuenta titularidad exclusiva de la acusada, a lo que Liberbank mostró oposición, no parece muy lógico que luego dejara de transferir por propia voluntad esos 69.407,94 euros. Con lo cual, visto que al comienzo de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se dice que la cantidad de 69.407,94 euros fue bloqueada por la entidad bancaria pero no se especifica si ese 'bloqueo' se produjo con ocasión de la demanda civil o si tuvo lugar el 9 de mayo de 2014, al tiempo de hacerse las transferencias desde la cuenta indistinta a las cuentas tituladas por Almudena, no podemos descartar que si no se transfirió todo quedando en la cuenta conjunta la expresada suma de 69.407,94 euros fuera porque ya en mayo de 2014 Liberbank bloqueó ese importe, lo que quizá tuviera que ver con una antigua deuda que el finado tenía con la entidad bancaria de algo más de diez millones de pesetas a que se aludía en la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación. En cualquier caso, decimos, aun prescindiendo de este extremo, lo actuado suministra suficientes argumentos para excluir la existencia de la donación.

En primer lugar, el documento al que se remite la acusada, estando a su tenor literal, no le atribuía la titularidad de los fondos Se trata del documento b) de los aportados por la defensa en el juicio oral, consistente en el escrito que en fecha 1 de abril de 2014 dirigió el fallecido a la Comisión de Control del Plan de Pensiones en el que designó a la acusada como beneficiaria para el supuesto de que antes de rescatar el importe él falleciera, constando en dicho documento que la firma puesta al pie del mismo fue legitimada con intervención de notario. Este documento sería el que mencionó Almudena en su declaración señalando que Gaspar en una notaría dispuso que el dinero del fondo fuera para ella. No obstante, como quiera que dicha designación se hacía para el caso de que Gaspar falleciera antes de obtenerse el rescate, habiendo tenido lugar el rescate en vida de Gaspar, dicho documento perdió toda eficacia.

En segundo lugar, relacionado con lo anterior, ha de notarse que una vez que Gaspar cobró el rescate no otorgó un nuevo documento en el que dijera donarlo a Almudena. Ciertamente, visto que el día 1 de abril le había dicho al organismo pagador del plan que si el moría antes de cobrarlo quería que su importe se entregara a la acusada, y toda vez que, una vez cobrado el plan a primeros de mayo Gaspar no se lo hizo saber a sus hijas -así lo ha admitido Eva María en el plenario- que serían sus herederas, no es extravagante deducir -o al menos no cabe excluir fundadamente- que el deseo de Gaspar fuera que Almudena terminara recibiendo el importe del rescate, si no en vida suya sí al menos cuando el falleciera. Pero también se convendrá que si Gaspar se lo hubiera llegado a donar en vida, lo lógico sería que del mismo modo que había extendido aquél documento dirigido al organismo pagador, documentara por escrito esa decisión suya. Aun cuando para donarle el dinero en vida -con entrega simultánea del mismo- no sería precisa la forma escrita a tenor del artículo 632 del Código Civil (cosa que sí era necesaria para designar a la acusada como beneficiaria para el caso de que Gaspar falleciera antes de cobrar el rescate), Gaspar había desarrollado su actividad profesional en el mundo financiero según se ha dicho en el plenario, con lo cual, no parece que pudiera escapársele que si no reflejaba por escrito esa donación, Almudena iba a tener dificultades para acreditar su condición de donataria.

En tercer lugar, la propia acusada aporta un dato relevante que no se compadece con que hubiera donación en vida de Gaspar. Y es que aunque la acusada sostuviera que la donación se materializó con las transferencias realizadas a sus cuentas, también ha declarado que esas cuentas 'las manejaba el', 'el tenía todo embargado', 'ahí cobraba', 'las claves las tenía el', 'el trabajaba todo a través de mis cuentas' añadiendo en un pasaje posterior de la declaración que ella tomó el control de las cuentas cuando Gaspar murió. Con estas afirmaciones la acusada nos está diciendo que en vida de Gaspar los fondos seguían estado bajo las enteras facultades dominicales de este. Y ello no se compadece con que se los hubiera donado a ella. De hecho, como más adelante se dirá, del extracto de la cuenta resulta que Almudena realizó algunos traspasos y transferencias el mismo día del fallecimiento, inmediatez que no encaja con que en vida de Gaspar este le hubiera donado las cantidades recibidas para que dispusiera libremente de ellas.

Y en cuarto lugar, la acusada declara también que Gaspar le hizo saber que el importe del plan quedaría fuera de la herencia y que sería para ella. Con esas palabras Gaspar le estaría diciendo que hasta su fallecimiento el seguiría siendo el titular (por eso actuaba como tal titular aunque fuera a través de las cuentas de Almudena) y que sería a partir del óbito cuando la donación a su favor sería efectiva. Ello, de nuevo, excluiría que hubiera habido una donación intervivos y nos situaría ante la posible existencia de una donación mortis causa de las previstas en el artículo 620 del Código Civil a cuyo tenor 'Las donaciones que hayan de producir sus efectos por muerte del donante participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad, y se regirán por las reglas establecidas en el capítulo de la sucesión testamentaria'.No obstante, aparte de que la doctrina mayoritaria (Lacruz) rechaza que la donación mortis causa subsista como categoría autónoma, entendiendo que participa de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad (a modo de un legado), incluso si Gaspar se lo hubiera expresado así a Almudena, lo que como se dijo no es descartable, dicha declaración carecería de cualquier aptitud transmisiva, pues tanto la jurisprudencia de la Sala 1ª como de la DGRN mantienen que las donaciones llamadas a producir efecto 'post mortem' no tendrán efecto alguno si no se justifican por los medios que regulan el otorgamiento de las disposiciones testamentarias, así STS 1ª 473/2011 de 17 de junio y Resolución de la DGRN de 27 de marzo de 2019. Obviamente, una mera declaración verbal -como sería el que Gaspar le dijera a Almudena que lo que quedara en la cuenta sería para ella- no comportaría forma testamentaria alguna.

Ciertamente, el testigo que ha depuesto a instancia de la acusada, Ezequiel, que dice ser íntimo amigo del finado, ha declarado que este le comentó que había dejado todo 'atado' para que ella fuera la beneficiaria de los fondos. No obstante, aun obviando el déficit de imparcialidad de que adolece este testigo, su declaración no sirve para desvirtuar la convicción que se deja expresada. Una cosa es que Gaspar exteriorizara su deseo de donar estos fondos a la acusada cual dice el testigo, o, incluso, que realmente tuviera ese propósito, y otra que efectivamente se los hubiera donado. Como razonaba la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, no basta con manifestar la intención de donar a una determinada persona o la promesa de entregar en el futuro el dinero: debe concurrir el hecho concluyente de la entrega del dinero por su dueño y la aceptación mediante la recepción por la persona destinataria. Y desde luego, vistas las manifestaciones de la acusada en el sentido de que Gaspar gestionaba los fondos hasta su fallecimiento, haciendo lo que tenía a bien, parece evidente que no llegó a transferirle el dominio sobre los mismos.

Idéntica lectura cabe hacer de las referencias que constan en las sentencias de la causa civil en el sentido de que la letrada de Liberbank declaró en ese procedimiento que la intención de Gaspar con lo obtenido del rescate era pagar impuestos, pagar los gastos del tratamiento y que el resto fuera para Almudena: aun de asumirse acríticamente estas afirmaciones, tan solo indicarían que Gaspar exteriorizó su propósito de donarle el rescate -una parte no determinada-, lo que difiere sustancialmente de que llegara a habérselo donado, ya fuera en vida, o por disposición mortis causa. Y como se ha indicado, de la declaración de Almudena resulta que Gaspar hasta su fallecimiento siguió gestionando las cuentas en que se ingresó el rescate, con plenitud de dominio, lo que excluye que se lo hubiera donado en vida, no pudiendo haber existido tampoco una donación mortis causa por las razones ya indicadas.

SEGUNDO.- Sentado por cuanto antecede que cuando Gaspar percibió el importe del rescate no se lo donó a la acusada y que tampoco tuvo lugar una donación 'mortis causa', la segunda conclusión a que nos lleva la valoración de la actividad probatoria es que no se ha acreditado que los movimientos que se hicieron con el dinero proveniente del rescate hasta el fallecimiento de Gaspar no los ejecutara este o, de no ser Gaspar quien materialmente los realizó, se hicieran sin su anuencia.

De lo actuado resulta que cuando el 9 de mayo de 2014 se recibió el importe del plan de pensiones en la cuenta conjunta que Gaspar y Almudena habían abierto, ese mismo día se efectuaron las dos transferencias que hemos reseñado en los hechos, por importes respectivos de 100.000 euros y de 15.526,75 euros, a sendas cuentas en las que Almudena era la titular, figurando Gaspar como autorizado en la que se ingresó esta última cifra, resultando de los extractos de dichas cuentas que desde el 9 de mayo al día 2 de julio en que Gaspar falleció se recibieron en ambas cuentas algunos ingresos, en su mayor parte en concepto de pensión, y se realizaron diversas disposiciones, de suerte tal que a la fecha del óbito había un saldo de 89.390,53 euros en la terminada en NUM003 y 18.106, 74 en la finalizada en NUM002.

Así las cosas, en relación a las dos transferencias realizadas desde la cuenta indistinta a las cuentas tituladas por Almudena, la sentencia dictada en primera instancia en la causa civil vino a concluir que una vez cobrado el rescate en aquélla cuenta la acusada se adueñó del dinero realizando las dos transferencias a las cuentas de su titularidad. La hipótesis se mantuvo con menos énfasis en la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación en el procedimiento civil, donde se aceptaba que cabría que hubiera sido Gaspar quien, utilizando la operativa de banca a distancia de Almudena, hiciera tales transferencias a las cuentas tituladas por esta, pero no porque Gaspar quisiera donarle ese importe sino para asegurarlo frente a terceros debido a las múltiples deudas que tenía contraídas.

Por nuestra parte estimamos que con la prueba aquí practicada no se ha acreditado que tales transferencias a las cuentas de Almudena no las hiciera Gaspar o que, de no ser el quien materialmente las realizó, se llevaran a cabo sin su conocimiento y anuencia, no obviamente para donarle los fondos, sino para seguir operando con ellos desde las cuentas de Almudena. Y de igual modo no puede entenderse acreditado que las disposiciones de los fondos que se hicieron desde esas cuentas hasta el fallecimiento no fueran ejecutadas por el propio Gaspar, directamente o sirviéndose de otra persona (la acusada o un tercero) que actuara con su consentimiento. De hecho, si alguna conclusión resulta más verosímil es que tanto aquéllas dos transferencias como las operaciones posteriores las realizó u ordenó Gaspar pues, ciertamente, no se ajusta a la lógica que este, que había reclamado insistentemente a la entidad bancaria el importe del rescate, una vez que lo cobró viera como la acusada, operando sin su anuencia, se llevaba el dinero para sus cuentas bancarias o se dedicaba a disponer de esos fondos y no reaccionara en modo alguno (desde que el 9 de mayo en que se cobró el rescate y se hicieron las transferencias hasta el 2 de julio pasaron casi dos meses, no constando que en ese interín el estado de salud de Gaspar -cuestión que no ha sido objeto de prueba- no le permitiera percatarse de tales vicisitudes). Por ende, si así hubiera actuado la acusada, no sería comprensible que Gaspar mantuviera vigente el poder general que había otorgado a su favor.

No obsta a dicho planteamiento el que las transferencias se hicieran usando las claves de banca a distancia de Almudena, como ya indicaba la sentencia de apelación dictada en la causa civil. Consta además que Gaspar cobraba su pensión en la cuenta abierta a nombre de la acusada finalizada en NUM002 en la que el figuraba como autorizado, lo que refuerza la versión de la acusada en el sentido de que Gaspar usaba esa y la otra cuenta de Almudena como propias. El hecho de que la acusada, tan pronto se produjo el fallecimiento de Gaspar realizara algunas operaciones abona también la tesis de que hasta entonces era el quien ejercía el control sobre las cuentas. Y en cuanto a las razones que podrían haber impulsado a Gaspar a operar con su dinero desde las cuentas de Almudena, la sentencia de la Sección 5ª AP señalaba, en línea con lo que aquí ha mantenido la acusada, que pudo ser para asegurar frente a terceros el importe del rescate, dadas las deudas que tenía.

En cualquier caso, incluso si la acusada se hubiera apoderado de los fondos en vida de Gaspar mediante aquéllas transferencias, no estaría sujeta a responsabilidad penal al venir amparada por la excusa absolutoria del artículo 268 CP (según acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 1 de marzo de 2005, a los efectos de dicho artículo 268 CP las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial).

TERCERO.- Situados ya en el momento del óbito, si según se razonó en el fundamento primero no existió en vida de Gaspar donación a Almudena de los fondos provenientes del rescate y tampoco concurrieron los requisitos de forma necesarios para que pudiera haber operado una donación mortis causa -y ello para el supuesto que Gaspar le hubiera dicho a la acusada que lo que restara del rescate a su fallecimiento sería para ella- es claro que el importe del rescate que quedaba en las cuentas cuando Gaspar falleció pasó a formar parte del caudal hereditario, correspondiendo a sus hijas, en cuanto únicas herederas ab intestato.

Siendo ello así, la actuación de la acusada que encontrándose en posesión de los fondos al momento del fallecimiento -pues era la titular de las cuentas a las que se habían transferido- dispuso de ellos en su propio beneficio colmaría el tipo objetivo del delito de apropiación indebida del artículo 253 CP por el que ha formulado acusación la acusación particular, pues con ese proceder habría transmutado lo que hasta entonces era una posesión legítima de los fondos en la ilegítima apropiación de los mismos. Lo que ocurre es que no ha quedado acreditado que en ese proceder concurriera el elemento subjetivo del delito, consistente en la conciencia de la ajenidad de los bienes, no pudiendo descartarse que Almudena, al quedarse los fondos para sí, actuara en la creencia de que eran suyos. Si bien desde un punto de vista civil la creencia que pudiera albergar Almudena es irrelevante para excluir su deber de restituir esas sumas a sus legítimas titulares, en orden a erigirle en responsable penal de un delito de apropiación indebida debería constar sin atisbo de duda que fue plenamente consciente de que el dinero no era suyo. Y por más que se pueda sospechar que era sabedora de ello, no cabe sostenerlo así con la evidencia exenta de toda duda que reclama una condena penal. Ello obligará a la absolución por el delito de apropiación indebida por el que ha acusado la acusación particular (no el Ministerio Fiscal).

Seguidamente razonaremos esta convicción, pero con carácter previo es oportuno concretar a cuánto ascendía la cantidad proveniente del plan de pensiones que quedaba en las cuentas cuando Gaspar falleció, pues la acusación viene referida a la apropiación de los fondos provenientes del plan de pensiones, no de otras cantidades que pudieran pertenecer a Gaspar y que tuvieran otra procedencia, (por ejemplo, la pensión). Estando a los datos que nos proporciona el extracto bancario según hemos reflejado en el factum, cabe señalar lo siguiente:

a.- A la cuenta terminada en NUM002 se habían transferido 15.526,75 euros provenientes del plan el día 9 de mayo de 2014. La cuenta tenía un saldo previo de 1.662,93 euros. En las semanas que transcurrieron hasta el fallecimiento acontecido el 2 de julio se recibieron en la cuenta un total de 1.874,43 euros provenientes de tres transferencias de 624,81 euros cada una. Y a la fecha del óbito el saldo era de 18.106,74 euros. De ello se sigue que en el periodo se gastaron de esta cuenta 957,37 euros (15.526,75 + 1.662,93+ 1.874,43-18.106,74) y por lo tanto, siendo este un importe inferior a los ingresos que recibió la cuenta al margen del plan de pensiones, no habría sido preciso tocar aquéllos 15.526,75 euros que, en consecuencia, permanecían en su totalidad en la cuenta.

b.- A la cuenta terminada en NUM003 se habían transferido 100.000 euros provenientes del plan el día 9 de mayo de 2014. La cuenta tenía un saldo previo de 745,62 euros. Hasta el fallecimiento recibió ingresos por importe de 3.313,34 euros. Y el saldo al momento del fallecimiento era de 89.390,53 euros. En consecuencia, se gastaron en ese periodo un total de 14.668,93 euros (100.000 + 3.313,34+745,62-89.389,53). Siendo dicho importe superior a la suma de los 3.313,34 euros que recibió la cuenta en dicho periodo más los 745,62 euros del saldo previo, de ello se sigue de aquéllos 100.000 euros provenientes del plan se gastaron en ese periodo 10.609,47 euros (14.668,93-3.313,34-745,62). Y por lo tanto, los 89.390,53 euros que quedaban en la cuenta provenían todos del plan de pensiones.

Resulta por tanto que a la fecha del fallecimiento de Gaspar quedaban en las cuentas un total de 104.917,28 euros procedentes del rescate del plan de pensiones (15.526,75 euros más 89.390,53 euros). Minorada dicha cantidad en los 4.468,53 euros que costó el sepelio, el resto, 100.448,75 euros, sería la parte del plan de pensiones de la que fue disponiendo la acusada tras el fallecimiento en la forma que consta en los extractos bancarios, mediante traspasos, transferencias, pagos. Y como se ha indicado, aun cuando ese proceder integraría el elemento objetivo del delito de apropiación indebida, concurre un cúmulo de circunstancias que no permiten descartar que la acusada, al disponer de esos fondos, lo hiciera persuadida de que el dinero era suyo porque Gaspar se lo había dejado a su fallecimiento. La versión de la acusada es que Gaspar le dijo que el importe del rescate quedaría fuera de la herencia y sería para ella. Y ciertamente, existen razones para pensar que la acusada actuó en esa convicción.

A este respecto, es obligado volver sobre el documento que Gaspar había dirigido a primeros de abril al organismo pagador del plan diciendo que si el fallecía antes de cobrarlo, la beneficiaria sería ella. Y es que si a Almudena se le dijo - porque en efecto así resultaba de dicho documento- que si el plan se cobraba después de fallecer Gaspar el dinero sería suyo, bien podría deducir que de cobrarse el plan antes del óbito, le corresponderían los fondos que quedaran en la cuenta al fallecimiento.

Tal convicción se vería reforzada si una vez cobrado el rescate Gaspar le transmitía la idea de que esos fondos 'quedaban fuera de la herencia' según ella refiere. Y como anteriormente se expuso, visto que aquél documento en que se le designaba como beneficiaria se había suscrito en abril, y que una vez cobrado el plan Gaspar no se lo hizo saber a sus hijas -así resulta del testimonio prestado por Eva María en el juicio oral- la hipótesis de que Gaspar se expresara en esos términos ante Almudena no puede estimarse inverosímil.

Véase además que como ya antes se indicó, el testigo que ha depuesto a instancia de la acusada, Ezequiel que dice ser íntimo amigo del finado, ha declarado que este le comentó que había dejado todo 'atado' para que ella fuera la beneficiaria. Si bien, como antes dijimos, no hubo donación intervivos ni se cumplimentaron los presupuestos necesarios para una donación 'mortis causa', lo que se trata ahora de verificar es la percepción que al respecto tuviera Almudena. Y aun cuando se pueda argumentar que el testigo no es imparcial, sucede que sus palabras no difieren sustancialmente de las que según se hizo constar en las sentencias civiles vertió en dicho procedimiento la letrada de Liberbank, en el sentido de que Gaspar transmitía la idea de que su intención era que lo que había cobrado fuera para pagar impuestos, pagar los gastos del tratamiento y que el resto fuera para Almudena.

Otros aspectos -más tangenciales- refuerzan la duda en cuanto a que Almudena fuera consciente de la ajenidad de los fondos. Cabe recordar así que además de aquél documento, meses antes Gaspar había otorgado un poder general a su favor que nunca fue revocado y que aunque no conllevaba donación alguna, podría reforzar aquélla percepción de que el importe cobrado -lo que restara al fallecimiento- sería suyo. Y tampoco sería baladí a esos efectos que el dinero estuviera en cuentas de las que ella era titular, lo que si bien podría explicarse en la razón antes apuntada vinculada al deseo del finado de evitar a sus acreedores, también coadyuvaba a que Almudena dedujera que, encontrándose en sus cuentas al momento del fallecimiento, los fondos eran para ella, conforme le habría dicho Gaspar.

A la postre, si una vez cobrado el rescate Almudena fuera consciente de que aquél documento -que contemplaba la hipótesis de que el fallecimiento tuviera lugar antes del cobro del dinero- ya no servía para que el dinero fuera suyo, parece lógico pensar que habría reaccionado de algún modo antes del fallecimiento, ocupándose de que se documentara que el dinero que quedara en las cuentas cuando Gaspar muriera era para ella. Como se ha indicado, visto que aquél documento en que se le designaba como beneficiaria se había suscrito en abril, y que Gaspar había ocultado a sus hijas que el plan se había cobrado, no parece previsible -o al menos no puede sostenerse en términos de certeza- que fuera a encontrar oposición en Gaspar a que así se documentara.

Ciertamente concurren otros aspectos que, prima facie, podrían apuntar a que Almudena al negarse a entregar el dinero a las hijas de Gaspar actuó a sabiendas de que no era suyo. Así la hija del fallecido que ha depuesto en el juicio oral - Eva María- explicó que después del fallecimiento de su padre estuvo con la acusada para gestionar la certificación de actos de última voluntad y que en ese encuentro la acusada le dijo que no se había cobrado el plan, yendo ella al día siguiente a la entidad bancaria donde se enteró que se había cobrado y transferido. Por su parte la acusada no ha sido interrogada sobre si se vio o no con Eva María o si le negó que el plan se había cobrado -se trata de un aspecto que afloró en el interrogatorio de Eva María, cuando ya había depuesto la acusada- pero sí dice que Eva María le llamó muy enfadada diciéndole que se había enterado de que el plan se había cobrado y que su padre no se lo había hecho saber. En cualquier caso, incluso de aceptarse que como sostiene Eva María la acusada le negó que se hubiera producido el cobro, cabría que ello fuera una continuidad con la estrategia seguida por Gaspar, que también se lo habría ocultado a sus hijas porque su intención era que fuera para Almudena. Si esta quedó convencida de que Gaspar se lo había dejado a ella a espaldas de sus hijas, se limitaría a secundar al finado, no aireando tal circunstancia ante la eventualidad de que estas -como sería lo lógico- reaccionaran airadamente ante esa decisión o, incluso, para no verse expuesta a una reclamación (lo que no equivale a que Almudena dudara de que el dinero era suyo).

Lo mismo cabe decir de los movimientos que Almudena hizo en estas cuentas el mismo día del óbito, así la transferencia a Miriam de 9.000 euros (según la acusada, en pago de un préstamo que esta le había hecho con motivo del tratamiento del finado) o el traspaso de 15.000 euros desde la cuenta finalizada en NUM002 a la cuenta finalizada en NUM003. Esa inmediatez no necesariamente hubo de obedecer a que sabía que el dinero no era suyo y que tratara de ponerlo a salvo. De hecho, si así fuera, no parece lógico que se limitara a transferir esos 9.000 euros -en una operación cuya beneficiaria no iba a ser ella- que apenas representaban un 10% de los fondos provenientes del plan que quedaban en las cuentas, dejando el 90% restante. Cabrían otras explicaciones, por ejemplo que se tratara de un pago que Gaspar, mientras gestionó esos fondos porque eran suyos, hubiera dejado sin hacer en vida y que Almudena, convencida de que una vez producido el fallecimiento pasaban a ella, quisiera saldar con rapidez, hipótesis esta que, por otra parte, reforzaría la tesis de que Gaspar no dejó de ser el titular del dinero hasta el fallecimiento. Tocante a la transferencia de 15.000 euros de una a otra cuenta cabría que la decisión de disgregar el importe del rescate en las dos cuentas hubiera sido de Gaspar (que operaría con la cuenta en la que el estaba autorizado) y que, pura y simplemente, ella optara por tenerlo reunido solo en una. O también, que por el hecho de haber figurado Gaspar como autorizado en esa cuenta y operar desde ella, la acusada temiera -equivocadamente- que pudiera encontrarse con alguna reclamación por deudas que este tuviera contraídas. O incluso, que debido a esa condición de autorizado que tenía Gaspar la acusada creyera -también erróneamente- que las hijas pudieran tomar conocimiento del saldo y acabaran enterándose de que se había cobrado el plan. El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado cuando se refiere a la prueba indiciaria que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, ante inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002). Aquí los indicios de que la acusada pudo actuar a sabiendas de que los fondos provenientes del plan no eran suyos, no arrojan una conclusión unívoca y conviven con otros elementos de juicio que avalan la hipótesis contraria, lo que impide decantarse por aquélla como la única opción epistemológicamente válida.

CUARTO.- Abordando ya el delito de frustración de la ejecución previsto en el artículo 257.1.2º CP por el que se formula acusación tanto por el Ministerio Fiscal como con la acusación particular, con carácter previo resulta de interés hacer una breve precisión conceptual en cuanto a su compatibilidad con un previo delito patrimonial, cuando aquél se proyecta sobre los bienes obtenidos con este. Y es que de haberse estimado que la acusada incurrió en el delito de apropiación indebida que hemos examinado en el fundamento anterior, el hecho de que luego la acusada maniobrara para quedarse con el botín pertenecería en principio a la fase de agotamiento de dicho delito de apropiación indebida, lo que dificultaría su punición autónoma.

De la cuestión se ocupa la STS de 14 de junio de 2017 que aun referida a un supuesto en el que el delito patrimonial antecedente que concurrió con el de frustración de la ejecución fue un delito de estafa, contiene argumentos plenamente extrapolables a cuando se trata de un delito de apropiación indebida, como sería el caso. Según dicha sentencia la frustración de la ejecución de la responsabilidad civil dimanante de la comisión de un delito de estafa mediante la evasión de aquéllos bienes provenientes del propio delito de estafa puede integrar un delito del artículo 257.1 y 2 CP diferenciado de aquél si la conducta alcista tiene lugar después de la firmeza de la condena por estafa, también si entre la comisión de la estafa y la conducta evasora transcurre un relevante lapso temporal, y, también si el alzamiento afecta a otros individuos además de los perjudicados por el delito de estafa. De no darse alguna de estas situaciones, habría que entender que la conducta evasora pertenece al agotamiento del delito de estafa. El planteamiento es del todo lógico pues, habida cuenta que cualquiera que comete consciente y deliberadamente un delito contra los bienes debe razonablemente representarse la probabilidad de que se vaya a incoar un procedimiento penal para su esclarecimiento, el solo hecho de poner a buen recaudo el botín o disponer del mismo le situaría en la órbita del delito de frustración de la ejecución. Pretender que todo aquél que comete un delito de apropiación con correlativa expropiación debe conservar el botín en disposición de ser embargado porque de otro modo incurrirá, además, en un delito e frustración de la ejecución no se ajustaría a la lógica.

Trasladadas esas exigencias a nuestro caso, de estimarse que la acusada al quedarse con los fondos obró a sabiendas de su ajenidad incurriendo en un delito de apropiación indebida, no habría sido condenada por dicha infracción cuando, según las acusaciones, cometió el delito de frustración de la ejecución (la acusación por ambos delitos se ha ventilado conjuntamente en la presente causa). Tampoco constaría que otros acreedores distintos a las perjudicadas por el delito de apropiación indebida -las herederas del fallecido- se hubieran visto afectados por la conducta evasora descrita por las acusaciones. Y por último, estando al planteamiento de la acusación particular -pues el Ministerio Fiscal no acusa por apropiación indebida- los hechos constitutivos del delito de frustración de la ejecución consistentes en la disposición de los fondos de la cuenta, se habrían iniciado prácticamente de modo subsiguiente a su apropiación.

QUINTO.- No habiéndose acreditado que la acusada al quedarse con los fondos provenientes del rescate del plan incurriera en un delito de apropiación indebida por no constar la conciencia de la ajenidad, procede entonces verificar si al disponer de tales fondos de la manera en que lo hizo incurrió en un delito de frustración de la ejecución del artículo 257.1 número 2º CP. Tipifica dicho precepto la conducta de quien en perjuicio de sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Como se ha señalado jurisprudencialmente, la concreción de esta modalidad delictiva respondió a razones de política criminal que otorgaron carta de naturaleza a una serie de conductas que venían siendo incluidas con anterioridad en la tradicional figura del alzamiento debido a la patente lesión de los derechos de terceros que suponía, obedeciendo la finalidad perseguida por el sujeto activo a la misma de insolventarse, pero ahora mediante comportamientos encaminados a dilatar, dificultar o impedir, mediante actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones, la eficacia de un embargo, lo cual no sólo abarca el procedimiento ejecutivo propiamente dicho, sino también cualquier embargo preventivo o la adopción de medidas cautelares de carácter real dirigidas a garantizar la ejecución de una Sentencia que no hubiere ganado firmeza todavía.

El Tribunal Supremo en sentencia nº 130/2021 de 12 de febrero se ocupa de esta modalidad delictiva prevista en el apartado 2 del artículo 257 señalando que 'protege los mecanismos tendentes a la ejecución de las deudas sin perjuicio de la prevalencia de estas o las garantías de las que puedan gozar. La lesión del bien jurídico no se produce porque mediante dichos actos negociales se provoque de forma necesaria una situación de insolvencia sino porque se afecte de forma significativa la eficacia de los mecanismos institucionalizados con los que el ordenamiento jurídico tutela el crédito. Muy en particular, los tendentes a asegurar y ejecutar, en su caso, los bienes con los que se debe responder. Es cierto que dicha modalidad de conducta alzadora no comporta una suerte de prohibición general de disponer o un mandato de inmovilización patrimonial mientras dure o hasta que se inicie el proceso de ejecución por las deudas prexistentes. Pero siempre y cuando los negocios que se realicen generen la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente que no provoquen el resultado de 'frustración ejecutiva' prohibido -vid. 552/2016, de 22 de junio-. El subtipo del artículo 257.1. 2º CP protege no solo el genérico mandato de responsabilidad universal del artículo 1911 CC que beneficia a todos los acreedores sino también, insistimos, la eficacia inmediata de los instrumentos públicos puestos al servicio de la ordenada ejecución crediticia, lo que sugiere, con claridad, el carácter pluriofensivo de la acción. No importa tanto la naturaleza del crédito que es objeto de actual o inminente ejecución como la conciencia del deudor de que el procedimiento ejecutivo se ha iniciado o se iniciará con toda seguridad lo que comporta obligaciones positivas tendentes a no impedir, retrasar o dificultar su adecuado desarrollo. A diferencia de la modalidad del artículo 257.1. 1º CP , la antijuricidad específicamente penal no exige fórmulas de ocultación o de elusión mediante mecanismos fiduciarios de los bienes que pudieran responder al pago de deudas exigibles. Basta con que se realice un negocio dispositivo que genere obligaciones patrimoniales añadidas o reduzca el activo patrimonial, afectando de forma grave al proceso de ejecución crediticia en curso o de inminente iniciación'.

Como es de ver, el precepto reclama como elemento tendencial que la conducta se lleve a cabo 'con el mismo fin' que el señalado en el apartado anterior, esto es, en perjuicio de los acreedores. Ello supone, como requisito subjetivo del tipo, que el deudor actúe con el propósito de frustrar legítimas expectativas de cobro de los acreedores, depositadas en sus bienes muebles, o inmuebles o derechos de contenido patrimonial ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001). Y se exige además que el acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones dilate, impida o dificulte un embargo o un procedimiento ejecutivo o de apremio 'iniciado o de previsible iniciación'(ello en consonancia con lo que jurisprudencialmente se viene entendiendo respecto al delito de alzamiento de bienes genérico, que puede también cometerse antes de que el crédito llegue a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, pues en expresión de la STS 425/2002 de 11 de marzo 'nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes').

Acerca del grado de previsibilidad con que el sujeto activo ha de representarse el ulterior procedimiento de ejecución la STS 130/2021 de 12 de febrero que terminamos de transcribir, tras advertir que la clave normativa del delito de insolvencia del artículo 257.1. 2º CP radica en determinar si una disposición patrimonial o la asunción de obligaciones resulta idónea para dilatar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de un apremio judicial, extrajudicial o administrativo,'iniciado o de previsible iniciación , asumiendo el autor dicho resultado'añade que lo relevante no es tanto la naturaleza del crédito como 'la conciencia del deudor de que el procedimiento de ejecución o cautelar se ha iniciado o se iniciará con toda seguridad. Siendo en ese momento en el que debe medirse la idoneidad de la acción para lesionar el bien jurídico protegido pues es ahí cuando surgen obligaciones positivas tendentes a no impedir, retrasar o dificultar su adecuado desarrollo',concluyendo que basta con que se realice un negocio dispositivo que genere obligaciones patrimoniales añadidas o reduzca el activo patrimonial 'afectando de forma grave al proceso de ejecución crediticia en curso o de inminente iniciación o de aseguramiento de obligaciones futuras mediante la adopción de medidas cautelares de embargo'.

No obstante, en estas referencias a la inminencia del crédito, la jurisprudencia tutela también la expectativa del actor ante una ejecución que se presente como 'eventualmente inminente'a resultas del correspondiente proceso, y así la STS de 8 de abril de 2009 en un supuesto de ejecución provisional de un fallo judicial, confirmó la existencia del delito que nos ocupa pese a la contingencia del crédito porque el retorno dependía del fallo de la sentencia de apelación, argumentando que 'el art. 257 comprende el supuesto en que la actuación maliciosa del sujeto activo sea apta para burlar la expectativa del sujeto pasivo. Expectativa que existía al haberse producido una ejecución provisional pendiente de retorno eventualmente inminente, como hemos visto, y que quedaba frustrada'.La propia STS 130/2021 a que se ha hecho mención, señala que 'El subtipo protege la efectividad de los mecanismos de ejecución o de aseguramiento de obligaciones ya fijadas o de aquellas cuya declaración pende del correspondiente proceso'.Y ya en su día la STS de 23 de julio de 2001 decía que esta modalidad delictiva sanciona todas aquellas maniobras del deudor que tienden a entorpecer obstaculizar o impedir la satisfacción de un crédito 'para el que ya se esté en fase de ejecución o de previsible ejecución, en perjuicio del titular de dicho crédito' concluyendo que para la perpetración del delito no es preciso que al tiempo del acto de ocultación la deuda exista, bastando con que'de los elementos que concurran en el caso se pueda deducir que al ejecutarse el acto dispositivo su existencia futura se presente como razonablemente previsible'. Será pues en el momento en que quepa hacer una 'razonable previsión' de que aflore una deuda que dé lugar al correspondiente procedimiento de ejecución cuando en expresión de la STS 12 de febrero de 2021 surgirán para el sujeto 'obligaciones positivas tendentes a no impedir, retrasar o dificultar su adecuado desarrollo'.

Llevadas estas consideraciones al caso presente, habría sido de interés contar con un testimonio completo de los autos civiles o, cuando menos, conocer al detalle los hitos del procedimiento judicial que derivó en la sentencia y ulterior ejecución finalmente frustrada para cohonestarlos con las acciones de la acusada y así determinar si al tiempo de las mismas existía esa previsibilidad que las imbuiría de aquél propósito evasor. Escudriñando en la causa, hemos podido conocer algunos de esos hitos temporales de la causa civil. Nos consta así que antes de la interposición de la demanda existió un requerimiento extrajudicial el 29 de enero de 2015, pues ello viene reflejado en el fallo de la sentencia civil de primera instancia al señalarlo como 'dies a quo' para el devengo de intereses. No sabemos en qué fecha se presentó la demanda, aunque sí nos consta que ello ya había tenido lugar el día 10 de julio de 2015 en que se dictó Auto resolviendo sobre la competencia territorial, según se expresa en el fundamento de derecho primero in fine de la sentencia de primera instancia. La audiencia previa tuvo lugar el 9 de diciembre de 2015 según consta en la carátula del testimonio de la pieza de ejecución unido como prueba documental. La sentencia de primera instancia estimando la demanda se dictó el 18 de abril 2016. La acusada interpuso recurso de apelación que fue desestimado por sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial dictada el 28 de julio de 2016. Y previamente a la resolución del recurso de apelación, las demandantes presentaron escrito en fecha 25 de mayo de 2016 solicitando la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, lo que así se acordó por Auto de 6 de junio de 2016, disponiéndose el embargo por Decreto de 2 de diciembre de 2016 mejorado por Decreto de 17 de febrero de 2017, el cual resultó infructuoso porque no se encontraron bienes con los que satisfacer la cantidad a que ascendía la condena, y ello por cuanto la cuenta terminada en NUM003 tenía un saldo de 558,35 euros a fecha 17 de febrero de 2017, la terminada en NUM002 había sido cancelada en septiembre de 2016 según antes se dijo, la pensión que percibía la acusada no alcanzaba el mínimo embargable, y si bien se trabó embargo sobre sus derechos dominicales en diversos bienes inmuebles el valor de tasación no llegaba a la mitad por la que se despachó ejecución, habiendo quedado desierta la subasta.

Siendo esta la secuencia procesal de la causa civil, la acusada al ser interrogada en el plenario sobre el destino de algunas de las salidas de dinero de la cuenta efectuadas con posterioridad al fallecimiento menciona que, aparte del pago a 'Funeraria Gijonesa' por importe de 4.468,53 correspondiente al sepelio de Gaspar , en vida de este tuvieron que pedir dinero prestado a familiares y conocidos para pagar tratamientos que necesitaba porque 'no teníamos un duro', y así en relación al apunte que figura como 'traspaso NUM005' por importe de 21.220,67 euros declara que su madre tenía ahorros en una cuenta de Liberbank conjunta con ella y que el fallecido le planteó hacer uso de esos fondos para poder pagar el tratamiento (la acusada parece indicar que se trataba de acciones que el fallecido vendió en ese importe) correspondiendo el traspaso a la devolución de lo que habían gastado, respecto al apunte 'Transferencia Miriam' por importe de 9.000 euros refiere que se trata de una amiga suya que también le dejó dinero con esa finalidad y se lo reintegró, en cuanto a la 'transferencia Simón' en octubre de 2014 declara abiertamente que es su hijo y se lo dejó ella a él, respecto a la transferencia 'Bank Finance de 5.340,69 euros' en noviembre de 2014 señala que fue para terminar de pagar el coche que habían comprado el fallecido y ella hacía varios años y así evitar los cargos mensuales de los plazos, en cuanto a las dos salidas de 4.000 euros ambas de 10 de noviembre de 2015 una como 'transferencia instituto internacional' y otra como reintegro refiere que se corresponden con el coste de de una operación en Madrid y el coste de la estancia, sobre los dos reintegros de 6.000 euros el 30 de noviembre y el 1 de diciembre declara que podrían corresponder al pago de los honorarios de letrado y procurador del procedimiento civil, y en cuanto a la transferencia mensual de 400 euros con el concepto 'Trasnfer Aurelia' declara que se corresponde con el pago de la renta (observamos además en el extracto que hay pagos periódicos que ya se hacían en vida del finado y que se siguieron realizando con posterioridad, así a una financiera, a Mapfre Familiar, Asturagua etc).

Así las cosas, en orden a determinar cuándo puede afirmarse que el comienzo de un procedimiento de ejecución en contra de la acusada a instancia de las herederas se presentaba con el grado de previsibilidad exigido en la jurisprudencia que hemos extractado, consideramos que antes de entablarse la demanda no se podía imponer a la acusada un deber de mantener inmovilizado su patrimonio sine die, para no frustrar un procedimiento de ejecución cuya materialización era en ese momento incierta, por más que se hubiera dirigido un requerimiento extrajudicial en términos que no nos constan. Si además tenemos en cuenta que la acusada estaba persuadida de que el dinero proveniente del plan era suyo por habérselo donado el fallecido -hipótesis que como se ha indicado no cabe descartar- tal imposición excedería abiertamente los contornos del tipo penal, que como se dijo parte de una ejecución inminente o que razonablemente quepa prever como inminente. No existiendo ni siquiera una demanda formulada, de suerte tal que pudiera ser que no llegara a interponerse nunca y que, por lo tanto, no se diera lugar a un procedimiento de ejecución, difícilmente puede sostenerse que era algo inminente, siquiera eventualmente inminente.

Hay además algún aspecto que, cohonestado con lo que se acaba de decir, pugna con que las maniobras dispositivas en ese periodo tuvieran ese designio, pues vemos que en esa primera etapa las salidas de fondos más significativas fueron a destinatarios perfectamente determinados o determinables, habiendo declarado la acusada que tuvo que realizar diversos pagos en cuantías importantes para sufragar préstamos y otras deudas contraídas con motivo de los tratamientos seguidos por el finado. Cierto es que no se aportan los soportes documentales de estas operaciones. Y cierto es que salvo Ezequiel -que dice que prestó dinero al fallecido para un tratamiento de ozono que luego le devolvió Almudena- no han comparecido otros 'prestamistas'. No obstante, no siendo insólito que el fallecido necesitara de costosos tratamientos que en principio no pudiera cubrir con la pensión que percibía, la tesis de que la acusada, al realizar esas transferencias, no tuviera otro designio que enjugar ese abultado endeudamiento no puede estimarse exenta de razonabilidad.

Dicho lo cual, estimamos que una vez interpuesta la demanda, la acusada no podía dejar de representarse que si esta resultaba estimada, los actos dispositivos que efectuara hasta entonces menoscabarían el procedimiento de ejecución a que ello daría lugar. Tal procedimiento de ejecución ya no era de incierta materialización, cual sucedía cuando no se había llegado a formular la demanda. Mediando esta, existía una expectativa de derecho en las demandantes, para el caso de que prosperara. Correlativamente, la acusada no podía ignorar que al disponer de los fondos de la manera que lo hizo, estaba perjudicando el procedimiento de ejecución al que eventualmente podía enfrentarse. En tal orden de cosas, vista la relevancia cuantitativa de tales disposiciones, no habiéndose acreditado ninguna razón específica para llevarlas a cabo ni, desde luego, que fueran ineludibles, no puede menos que concluirse que la acusada, al realizar esas disposiciones, actuó con el designio de sustraer los fondos al procedimiento de ejecución a que podían quedar afectos.

Abundando en lo anterior, aun cuando en lo que respecta a los desembolsos de menor entidad cuantitativa, compatibles con gastos ordinarios, no quepa entender que la acusada obrara con ese propósito, constan disposiciones cuantitativamente importantes con la demanda ya interpuesta. No siendo razonable que en esas fechas se siguieran pagando deudas del tratamiento, para algunas de esas disposiciones no se ha dado explicación -es el caso de la salida de 2.500 euros que tuvo lugar el 1 de junio, pocos días después de que el 25 de mayo las demandantes pidieran la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia- y para otras se ofrecen explicaciones huérfanas justificación documental, así las cuatro disposiciones por un total de 20.000 euros que se hicieron en vísperas de la audiencia previa que se celebró el día 9 de diciembre (dos por importe de 4.000 euros cada una fechadas el 10 de noviembre y otras dos de 6.000 euros cada una fechadas respectivamente el 30 de noviembre y el 1 de diciembre) que no evidencian gastos ordinarios (como puedan serlo los de alimentación o vivienda). Incluso si alguna de tales disposiciones tuviera el destino alegado por la acusada (en una de las transferencias de 4.000 euros se hizo constar como concepto 'instituto internacional' lo que podría referirse al Instituto Ruber Internacional) se trataba de actos dispositivos que no consta que fueran ineludibles (no lo es, en principio, el acudir a una de las clínicas más costosas de España) que, en la medida en que no fueron acompañados de la entrada de fondos en la cuenta, estaban menoscabando el procedimiento de ejecución llamado a suscitarse si la demanda tenía éxito. Dicho en otros términos, la acusada estaría sirviéndose de estos fondos ante la previsión de que, estando en curso el procedimiento civil, quedaran afectos a una eventual ejecución. Y ello le sitúa dentro de las previsiones de este precepto con arreglo a la doctrina recogida en la STS 130/2021 de 12 de febrero antes citada, según la cual 'es cierto, también, que dicha modalidad de conducta alzadora no comporta una suerte de prohibición general de disponer o un mandato de inmovilización patrimonial mientras dure o hasta que se inicie el proceso de ejecución por las deudas preexistentes. Pero siempre y cuando los negocios que se realicen generen la entrada de nuevos activos de contenido económico-patrimonial equivalente que no provoquen el resultado de 'frustración ejecutiva' prohibido'.

Como hemos indicado, siguiendo un criterio de prudencia no incluiremos en este capítulo aquéllos gastos corrientes que es razonable que la acusada hiciera con los fondos de esa cuenta (en la que además había venido cobrando la pensión). Pero sí los que hemos reflejado en los hechos probados, así el 24 de agosto de 2015 en que teniendo la cuenta un saldo de 29.695,85 euros efectuó una operación reseñada como 'S/0 Extranjero NUM004' por importe de 2.402,65 euros, el 10 de noviembre de 2015 en que la cuenta tenía un saldo de 24.134,56 euros efectuó una transferencia de 4.000 euros además de un reintegro por igual importe, el 30 de noviembre de 2015 en que el saldo ascendía a 16.991,36 euros sacó 6.000 euros, el día 1 de diciembre retiró otros 6.000, quedando de saldo 4.991 euros, y el 1 de junio de 2016, apenas unos días después de que las demandantes hubieran solicitado la ejecución provisional sacó 2.500 euros de los 3.301,91 euros que quedaban, dejando el saldo en 801,91 euros

Por lo demás, estas operaciones colman igualmente la exigencia de que del acto de disposición o de asunción de obligaciones derive un escenario en el que se 'dilate, dificulte o impida' el procedimiento de ejecución, según el tenor literal del artículo 257.1.2º. Ello sucede cuando ' se imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido'( STS 22 de junio de 2016), no siendo necesario que como consecuencia de tales actos el deudor se sitúe en una situación de quiebra o insolvencia real en la que el conjunto de sus deudas supere el valor del patrimonio de que dispone para hacer frente a las mismas, bastando con que se 'obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda', pues 'el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito'( STS de 20 de febrero de 2019). En este caso, en el procedimiento de ejecución solo se localizó la pensión inembargable por ser inferior al smi, las dos cuentas con el saldo ya conocido, varias fincas rústicas y el 50% de una parcela construida afecta con préstamo hipotecario, embargándose inmuebles con valor total de 77.509 euros, minorado en la carga de 26.404,43 euros, de suerte tal que el total no alcanzó la mitad de la cantidad porque se despachó ejecución.

SEXTO.- En atención a lo expuesto, procede la condena de la acusada como autora de un delito de frustración de la ejecución previsto y penado en el artículo 257.1.2º CP, no siendo de aplicación el artículo 257.2 CP por cuanto según se ha razonado no consta la previa comisión del delito de apropiación indebida (en cualquier caso, ello sería irrelevante a efectos de la pena a imponer por el delito de frustración de la ejecución ya que la pena del artículo 257.2 es la misma que la prevista en el artículo 257.1 CP). Tampoco es aplicable el artículo 257.4 CP que prevé la individualización en la mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 250.1.5º ó 6º. A este respecto, habida cuenta que no se precisa en las conclusiones definitivas de las acusaciones cuál de esos dos apartados del artículo 250.1 se considera de aplicación, hemos de entender referida la cita del artículo 257.4 al apartado 5º de aquél precepto, dado que se basa en un requisito puramente objetivo consistente en que la maniobra alcista exceda de 50.000 euros, que es lo que entendieron las acusaciones. De hecho, en relación al delito de apropiación indebida al que también son aplicables las reglas punitivas del artículo 250.1 la acusación particular -única que dedujo acusación por dicha infracción- pidió la aplicación del nº 5, no del nº 6 (en todo caso, el apartado 6º tampoco resultaría aplicable al delito de frustración de la ejecución, pues no se atisba de qué forma la acusada se habría prevalido de su relación con las perjudicadas no para obtener los fondos -que no es lo que se sanciona en dicho delito- sino para, una vez en posesión de los mismos, sustraerlos a la ejecución). Centrándonos pues en la circunstancia del artículo 250.1.5º CP, sucede que aun cuando en la causa civil la acusada está obligada a resarcir a las perjudicadas en la suma total que fue objeto de condena en ese procedimiento, el delito de frustración de la ejecución se concretó en la elusión de las cantidades que hemos mencionado en los hechos probados, que no alcanzan la cuantía señalada en dicho precepto, pues totalizan 24.902,65 euros.

SEPTIMO.- No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se individualizarán las penas en la extensión que se dirá en el fallo, que son las mínimas del tipo penal, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes y el tiempo transcurrido desde los hechos. La pena de prisión se impone sin perjuicio de su suspensión si a ello hubiera lugar, y se acompañará como accesoria de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de conformidad con el artículo 56 CP. En cuanto a la pena de multa, la cuota diaria se establece en seis euros, dado que a la acusada no se le conocen otras fuentes de ingresos que la pensión que percibe, no procediendo un importe inferior, que estaría reservado a situaciones próximas a la indigencia de la que aquí no existen indicios.

OCTAVO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y ss CP. En este caso la responsabilidad civil debe consistir en el restablecimiento del orden jurídico perturbado como consecuencia de las disposiciones que efectuó la acusada para sustraerlas a la ejecución, que como se ha indicado ascienden a un total de 24.902, 65 euros. De las cantidades que se perciban en méritos de este pronunciamiento se dará cuenta al Juzgado de Primera Instancia, para evitar una duplicidad en la ejecución.

NOVENO.- Siendo la acusada absuelta de uno de los dos delitos objeto de acusación, se le imponen las costas en su mitad declarando el resto de oficio ( artículo 123 CP y artículo 240.2 párrafo 2º LECrim). En la tasación se incluirán en esa proporción las causadas a instancia de la acusación particular, que en lo que respecta al delito objeto de condena -que es el que motiva la imposición de costas- no ha introducido pretensiones que siendo radicalmente heterogéneas a las de la acusación pública resultaran desestimadas perturbando gravemente el debate litigioso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOSa la acusada Almudenacomo autora de un delito de frustración de la ejecución ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENAy MULTA DE DOCE MESES CON SEIS EUROS DE CUOTA DIARIA,y que en concepto de responsabilidad civil INDEMNICEa Eva María y Adelina en la cantidad de 24.902,65 EUROS, absolviéndole del delito de apropiación indebida por el que también vino acusada, con imposición de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando el resto de oficio.

De las cantidades que se perciban en méritos de esta causa se dará cuenta al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, para constancia en el procedimiento ordinario 468/2015.

Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al libro de sentencias y testimonio a las actuaciones.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, definitivamente juzgando en la instancia lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.