Sentencia Penal Nº 378/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 42/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 42/2010

PREVIAS 957/2006

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 BALAGUER

S E N T E N C I A NUM. 378/10

Ilmos. Sres.

Magistradas:

MERCÈ JUAN AGUSTIN

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público,las presentes diligencias previas número 957/2006 , del Juzgado Instrucción 2 Balaguer, por delito Estafa, Falsi.dto.público, oficial o mercan, en el que es acusado Primitivo , nacido en Granada el día 21/09/73, hijo de José y de Antonia, C. DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 Madrid, actualmente interno en el C.P.Ponent por otra causa, con DNI nº NUM003 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Dª. MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido por el Letrado D. Albert Piñol Planes . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, así como BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador D. JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO, y dirigido por el Letrado D. Santiago Joaniquet Larrañaga. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MERCÈ JUAN AGUSTIN

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de continuado de estafa del art. 250.1.3 en concurso ideal con un delito de Falsedad en documento oficial-mercantil, de los arts. 392 , en relación con el art. 77.2 del C.P . en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Banco Bilbao Vizcaya, S.A. en la cantidad de 3.957,13 euros, y en las cantidades que se determinen por los perjuicios causados. De dicho delito responde el acusado en concepto de autor, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, art. 22.8 del C.P ., en relación con el delito de falsedad. respecto del delito de estafa, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de disfraz, art. 22.2 del C.P ., por lo que procede imponer al acusado las penas de 6 años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas conforme a derecho.

En el mismo trámite, la acusación particular, considero que los hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1, 250.1.3 y 74 del C.P . en concurso ideal con un delito de falsedad en documento público- mercantil, previsto y penado en los arts. 392 del C.P ., en relación con el art.77.2 del C.P ., de los que responde el acusado en concepto de autor, concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del acusado, en concreto la de reincidencia, del art. 22.8 del C.P . por el delito de falsificación en documento. Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión por el delito de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental asi como la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, asi mismo procede imponer al acusado la pena de accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil, deberá el acusado indemnizar a la entidad BBVA en la cantidad de 3.957,13 euros, más los intereses legales del art. 1108 y siguientes del C.Civil hasta la fecha de la sentencia, asi como los intereses previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

SEGUNDO.- En el mismo trámite, el Letrado del acusado mostró su disconformidad con la calificación del MInisterio Fiscal y acusación particular, solicitando la absolución de su representado.

Hechos

Único.- El acusado Primitivo , en fecha sin determinar pero durante el verano del año 2006, manipuló de forma deliberada y consciente el cheque nº 3.936.093-4 de la entidad bancaria BBVA emitido por la empresa Ganados Baró S.A a favor de Cereales Huesca S.A., así como el pagaré nº 8.137.183 del Banco Popular emitido por Pavimentacions La Noguera S.L. El acusado manipuló el destinatario, importe y fechas de los documentos originales.

El acusado, en fecha 24 de agosto de 2006, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se personó en la sucursal del banco BBVA, sito en la Plaza Mercadal de la localidad de Balaguer, donde mostrando un DNI a nombre de Eloy que previamente también había manipulado, modificando los datos de filiación y la fotografía, consiguió el cobró del cheque nº 3.936.093-4 , por un importe de 3.957,13 euros.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26 de octubre de 2004 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia , por un delito de falsificación en documento público, oficial o mercantil a la pena de 2 años y 3 meses de prisión.

Fundamentos

Primero.- La valoración de la prueba ha sido realizada conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; apreciando, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil del art. 392 del Código Penal en relación con los arts. 390.1.1º, 2º y 3º , en concurso medial del artículo 77 con un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.3º del mismo texto punitivo.

Desde el Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sala General No Jurisdiccional celebrada en 8 de marzo de 2002, la jurisprudencia viene declarando que la falsificación de un cheque o pagaré y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artículo 250.1,3 del Código Penal y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal ( SSTS 832/2002 de 13 de mayo ; 166/2002 de 29 de mayo ; 906/2007 de 7 noviembre ). La razón es que en estos casos una cosa es el ataque al patrimonio de terceros, integrado por los requisitos propios de la defraudación constitutiva de la estafa, y otra muy distinta el ataque a la confianza que merece un instrumento de pago, distinto del dinero metálico, de tan amplia difusión como utilidad social y económico, como es el cheque ( STS de 20 de diciembre de 2004 ). De manera que esa distinta protección del bien jurídico justifica la calificación por separado de ambos ilícitos, que entre ellos se relacionan mediante la figura del concurso medial ( STS de 3 de junio de 2002 ), pues la sanción de la estafa no cubre el desvalor de la conducta realizada, al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme al artículo 392 no requiere, para su punición, el perjuicio de tercero ni el ánimo de causárselo ( SSTS de 22 de mayo de 2003 y 11 de marzo de 2003 ). Así pues siendo compatibles la falsedad documental y la estafa cometida mediante cheque falsificado, no puede excluirse el concurso de ésta con aquella, como tampoco, a partir de la apreciación del concurso medial, se excluye la apreciación del subtipo agravado en la estafa: El ataque al tráfico mercantil, representado por la puesta en circulación de un documento falso de aquella naturaleza, es distinto del mayor desvalor de la acción que representa construir el engaño defraudatorio de la estafa mediante un cheque falso, precisamente por su especial idoneidad para engañar ( STS de 2 de febrero de 2009 ).

Respecto el delito de falsedad en documento oficial y mercantil, de forma continuada y estable viene recogiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los requisitos precisos para definir y caracterizar tal infracción penal: 1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP ; 2) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; y 3) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( SSTS 6 de octubre de 1993 , 15 y 21 de enero y 25 de abril de 1994 , 21 de noviembre de 1995 , 20 de abril de 1997 y 10 y 25 de marzo de 1999 ).

Por su parte la estafa es, entre los delitos contra el patrimonio, tal vez la figura penal más cambiante y multiforme de toda la legislación penal dada la imaginación o fantasía de los defraudadores. Esto ha llevado al legislador a dar una definición genérica que sea capaz de abarcar las múltiples formas y variedades que la misma pueda presentar; si bien siempre dentro de unos patrones básicos que son los que configuran esta infracción.

Así, se requiere ineludiblemente los siguientes elementos, cuales son: 1º) un engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y, por ende, para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero y en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño; 2º) cual se desprende de los dicho, se requiere, asimismo, aparte del engaño, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presunción, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3º) acto o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o de terceras personas; 4º) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, que constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, entendido como propósito por parte del agente de engañar para la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, pues, el dolo, sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (así SS TS de 11-10-1990 ; 13-5-1994 ; 24-3-1999 ; 5-11- 1998, entre otras muchas).

Tercero.- Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por los tipos penales de referencia , habiendo quedado probado en el acto del juicio que el acusado Primitivo alteró la realidad de un documento nacional de identidad incorporando una fotografía propia, así como de un cheque y un pagaré aparentado la emisión por parte de su titular a su favor, modificando de este modo elementos esenciales de los mismos, y haciendo creer erróneamente a los personas responsables de la entidad bancaria emisora que era el beneficiario del cheque, logrando así que le fuera abonado su importe del cual se apropió, pese a que el mismo haya negado todos los hechos que se le imputaban tanto en fase de instrucción como en el plenario, afirmando que no manipuló documento alguno y que ni tan siquiera ha estado nunca en ninguna sucursal bancaria de la localidad de Balaguer.

A tales conclusiones se llega tras analizar y valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto de juicio oral. Así no existe duda alguna de la falsedad de los documentos en cuestión, en concreto del cheque nº 3.936.093-4 de la entidad BBVA, del pagaré nº 8.137.183 del Banco Popular así como del DNI nº NUM004 a nombre de Eloy intervenido en ésta última entidad, ni tampoco de su autoría. Dos han sido los informes que se han emitido en la causa y que han sido debidamente ratificados por sus autores en el acto del juicio oral. El primer informe obrante a los folios 423 a 435 de las actuaciones es concluyente al afirmar la falsedad de los tres documentos sometidos a estudio. Respecto del DNI a nombre de Eloy , los peritos afirman que tal documento no presenta las características técnicas, ni las medida de seguridad que le son propias, resaltando que bajo la acción de la luz ultraviolada presenta semiausencia de blanqueante óptico, la presenta marca de agua, muestra además unas impresiones elaboradas a base de líneas y puntos de colores propias de sistemas de reproducción fotomecánicas, no presenta microimpresiones no fibras fluorescentes. Asimismo dicho informe señala que los efectos de las entidades BBVA y Banco Popular a nombre de Eloy , tampoco presentan las medidas de seguridad propias de este tipo de documentos, detallando que también presentan semiausencia de blanqueante óptico, que muestran unas impresiones elaboradas a base de puntos de colores que son típicas de reproducciones por fotocopia color, técnicas informáticas o sistemas similares, presentando además una simulación de fibras fluorescentes que se hallan pintadas sobre los soportes.

Igual de rotundo y concluyente resulta el informe pericial de grafística, obrante a los folios 564 a 581 al afirmar que las cumplimentaciones del anverso y los números del reverso obrantes en el cheque y pagaré objeto de estudio, han sido realizadas por Primitivo . Los peritos autores de dicho informe, aclararon en el acto del plenario al ratificarse en el mismo que las firmas obrantes en tales documentos no fueron realizadas por el autor del cuerpo de escritura sino que eran reproducción de las firmas obrantes en los documentos originales, esto es, que tales efectos eran una reproducción en blanco de los originales respetando las firmas del anverso.

Llegados a este punto, por la defensa del acusado, se denunció ya como cuestión previa al inicio de la sesiones del juicio oral, vulneración del art. 24 de la CE que entiende causada por la inasistencia de letrado en el momento de levantamiento del acta de formación del cuerpo de escritura sin que se diera tampoco previa lectura de su derechos, lo que a su entender determinaría la nulidad de la pericial grafológica practicada. Tal alegación debe ser desestimada. Así, de acuerdo a reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo para supuestos semejantes, el hecho de prestarse a realizar un cuerpo de escritura para una prueba pericial caligráfica, no constituye una diligencia de declaración ni, menos aún, una autoinculpación, por lo que no afectan a esos derechos fundamentales de orden procesal del art. 24.1 de la Constitución relativos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, porque en el momento de la obtención del cuerpo de escritura ni siquiera se sabe cuál va a ser el resultado de la prueba, diligencia que, por otra parte, carece del carácter de declaración incriminatoria y, menos aún, de autoinculpación, por lo que no resulta amparado por los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpables ( SSTS 1118/2002 y 1173/2004 , entre otras.

Por otro lado, dicho cuerpo de escritura se realizó a presencia del Juez de Instrucción y ante el Secretario Judicial, siendo esta última la única presencia inexcusable de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 779/1998 , 1486/1998 , 417/2002 y 1173/2004 ) que no exige para su correcta ejecución ni la presencia del juez instructor ni la de asistencia letrada. En la STS de 26 de noviembre de 1998 se afirma que "parece obvio que la presencia letrada en el momento de realizarse el cuerpo de escritura es innecesaria, pues poco o nulo asesoramiento puede ser prestado, al tratarse de una diligencia estrictamente material y personalísima", añadiendo que en la elaboración del cuerpo de escritura, "la única presencia inexcusable es la del Secretario Judicial que advera y constata la realización del cuerpo de escritura y la veracidad de cuanto expone en la diligencia correspondientes como titular que es de la fe pública judicial".

Para concluir conviene añadir que los funcionarios del cuerpo de los Mossos d'Esquadra con TIPs NUM005 y NUM006 que actuaron como peritos en las presentes actuaciones acudieron a declarar como tales al juicio oral donde contestaron a las preguntas del Ministerio Fiscal, acusación y defensa. Fue en este acto solemne donde quedaron cumplidos los requisitos de defensa letrada y de contradicción necesarios para esta prueba pericial. Y si la defensa no estaba de acuerdo con dicha prueba pudo haber solicitado la práctica de otra pericia de contraste a través de los peritos de su elección y si embargo, cuando se le entregó la causa para presentar escrito de defensa no formuló ninguna petición al respecto.

Por todo lo expuesto, debemos concluir que en la práctica de la diligencia de elaboración del cuerpo de escritura que sirvió de base al informe pericial caligráfico no concurrió ninguna infracción de derechos fundamentales, por lo que es totalmente válida, sin que se pueda aceptar la nulidad interesada por la defensa, puesto ninguna indefensión se produjo.

Finalmente debe señalarse respecto a la autoría de la falsedad del Documento Nacional de Identidad a nombre de Eloy , que la misma tampoco no ofrece duda alguna aún cuando el acusado no hubiera realizado materialmente la falsedad. Es sabido, que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes ( SS de 16 de marzo y 29 de mayo de 1993 , 15 de junio de 1994). En este caso en el DNI intervenido aparte de otras irregularidades y alteraciones descritas en el informe pericial, constaba la fotografía del acusado, que debió ser aportada por él, lo cual constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, del art. 28 párrafo 2 ap. B) del Código Penal , puesto que de otro modo aquélla no hubiera sido posible, resultando en consecuencia irrelevante si fue el acusado o fue otro quien física y materialmente manipuló el documento falsificándolo.

Ninguna duda genera a la Sala la identificación efectuada por los agentes actuantes de la persona del acusado. En efecto, el agente de los Mossos d'Esquadra número NUM007 , al declarar como testigo en el plenario, manifestó ratificándose en el atestado obrante en las actuaciones, que difundieron un comunicado a nivel nacional a partir la videograbación registrada por la cámara de seguridad del Banco Popular, los fotogramas extraídos de dicha grabación y el DNI intervenido en dicha entidad, comprobando que la imagen que figuraba en el DNI correspondía a la misma persona que aparecía en los printers, llegando a la identificación del acusado a través de la Policía Nacional de Madrid quien lo había detenido en ocasiones anteriores por hechos similares. Dicha identificación resulta además corroborada por la coincidencia entre la persona así identificada y la que falsificó los documentos mercantiles (de acuerdo con los peritos calígrafos), algo que pudo comprobar esta Sala en primera persona, al visionar los fotogramas suministrado por la policía unidos autos (f. 22 a 29), y constatar de forma inequívoca que la persona que aparece en los mismo así como en el fotografía del DNI manipulado es la misma que compareció al acto del juicio oral en la condición procesal de acusado.

Cuarto.- Por otro lado, es claro que concurren en el presente caso los requisitos precisos para configurar la figura de la estafa que se advierte un engaño suficiente y previo para lograr un traspaso patrimonial que implica un perjuicio económico para el emisor del efecto mercantil y un enriquecimiento para el acusado que actúa guiado por el ánimo de lucro. Así contamos en primer lugar con la declaración testifical de Lluís Baró Solans, socio de la empresa Ganados Baró S.A., quien ratificándose en la denuncia en su día interpuesta, manifestó que en fecha 16 de agosto de 2006 preparó el cheque nº 3.936.093-4 por valor de 3.957,13 euros a favor de Cereales Huesca S.A, que remitió por correo; que trascurridos unos días la empresa Cereales Huesca les comunicó que no había recibido el cheque, comprobando en la cuenta de la empresa en el BBVA de la Plaza Mercadal de Balaguer que dicho cheque había sido pagado; que puestos en contacto con la entidad bancaria la misma les comunicó que el cheque lo cobró una persona de nombre de Eloy ; que no conocen a nadie con tal nombre, no siendo cliente ni proveedor de la empresa; que cuando vio el cheque que había sido cobrado puedo observar que había sido manipulado, modificando el destinatario, la fecha y el importe que, aún siendo el mismo, había sido borrado y vuelto a escribir, no siendo la letra a escrita a mano la suya.

En este sentido, concurren en su declaración practicada en el plenario los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc;

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Pues bien, acreditada la realidad de la defraudación, del conjunto probatorio se infiere además que el acusado fue la persona que presentó al cobró el cheque de la entidad bancaria BBVA, provocando el error en los empleados de la misma y consiguiendo así apoderarse de la cantidad de 3.957,13 euros, en cuanto existe prueba indiciaria que así lo acredita.

La sentencia del Tribunal Supremo 586/2005 de 29 de abril afirma que la prueba indiciaria constituye prueba de cargo, siendo necesario, conforme a la doctrina general que se cumplan unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria:

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultaron de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etc.

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo".

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo del porqué de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos.

Partiendo de esta pequeña nota, seguiremos para exponer que en el presente supuesto concurren todos los requisitos que se exigen para otorgarle la validez pretendida: los indicios son múltiples, están probados, guardan estrecha relación con el hecho penal, y existe tal correlación entre los indicios y la conclusión que se descarta cualquier irracionalidad en el proceso deductivo; el juicio de inferencia no es arbitrario ni absurdo.

Así en primer lugar ha quedado acreditado por prueba directa, que el cheque emitido por Ganados Baró S.A. se alteró, entre otros extremos su destinatario, haciendo figurar como tal a Eloy , y en consecuencia, sólo a la persona que así identificara, podía abonarse su importe.

En segundo lugar, que en el cheque en cuestión fue satisfecho a una persona que se identificó como Eloy , sin que la empresa tenga ninguna relación con nadie que responda a tal nombre.

Y en tercer lugar ha resultado igualmente acreditado la falsedad del DNI a nombre de Eloy intervenido el mismo día en una sucursal bancaria cercana a aquélla en la cual se pagó el cheque, así como que el acusado es el autor de la falsificación del DNI en el cual además figura su fotografía, así como del cheque que se hizo efectivo en el BBVA.

Tales indicios concordantes, unívocos y concluyentes, siendo además el acusado el único favorecido por la acción falsaria, permiten concluir, de acuerdo con una razonamiento causal y lógico que Primitivo , fue la persona que hizo creer erróneamente a las personas responsables de la entidad bancaria que era el beneficiario del cheque, logrando de este modo que le fuera abonado su importe por el empleado de la sucursal.

Sin embargo respecto al intento de cobro por parte del acusado del pagaré nº 8.137.183 en el Banco Popular, hechos por los que también se venía formulando acusación por el Ministerio Fiscal, la Sala entiende que no existen elementos probatorios suficientes para entender que los hechos sean constitutivos de otro delito de estafa, en ese caso en grado de tentativa. En este punto debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que establece que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( SSTC 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 111/1999 , 126/2000 , 278/2000 , 80/2003 , 187/2003 y 334/2005 , entre otras). Por el contrario, las diligencias sumariales con actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 LECrim .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al Juzgador.

Sentado lo anterior, y respecto del supuesto intento de cobro de un pagaré en la sucursal del Banco Popular, ha quedado acreditado mediante la testifical del agente de los Mossos d'Esquadra número NUM007 , ratificándose en el atestado obrante en autos, que efectivamente el acusado estuvo en fecha 24 de agosto de 2006, en dicha sucursal, resultando identificado por la grabación de las cámaras de seguridad obrante en ellas, interviniéndose además allí el DNI y el pagaré manipulado por el mismo. Ahora bien, ninguna prueba se ha llevado a cabo a fin de acreditar que el acusado efectivamente intentó hacer efectivo el importe del referido pagaré, lo que en su caso vendría a constituir el núcleo del tipo del delito intentado de estafa. Era obligado para cerrar adecuadamente la prueba de cargo, que hubieran comparecido a juicio el empleado de la sucursal a quien se supone se le presentó tal efecto para intentar hacerlo efectivo, o bien, en su caso del emisor de tal pagaré para declarar lo que al respecto supiera; al no haberlo hecho se ha producido un vacío probatorio insubsanable que no puede jugar ahora en contra de la presunción de inocencia del reo, impidiendo de este modo apreciar la continuidad delictiva interesada por el Ministerio Fiscal respecto al delito de estafa.

Quinto.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Primitivo , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

Sexto.- En la ejecución del delito de falsedad concurre la circunstanciasagravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , al constar en la hoja histórico penal unida a las actuaciones (f. 483), que el acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 26 de octubre de 2004 dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia en la causa 39/2004 , por un delito de falsificación en documento público, oficial o mercantil a la pena de 2 años y 3 meses de prisión.

No se estima la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 interesada por el Ministerio Fiscal en relación con el delito de estafa en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo tras el plenario. Tal circunstancia requiere una ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, que en modo alguno se aprecia en el supuesto de autos.

Asimismo propugna el letrado de la defensa la aplicación de la eximente del art. 20.2 y subsidiariamente la atenuante del 21.2 por la condición de toxicómano de su defendido.

Para resolver tales pretensiones ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, así las de fecha 12 de febrero de l.990, 16 de septiembre de 2.000, 10 de febrero de 2.003 y 29 de mayo de 2.003, que se han pronunciado en el sentido de que no basta la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. Igual doctrina ha de tenerse en cuenta en cuanto a la necesidad probatoria, así, la STS de 11 de febrero de 2.004 se ha pronunciado en el sentido de que " Es doctrina de esta Sala que las base fáctica de las circunstancias eximentes, completas o incompletas, y de las circunstancias atenuantes debe estar suficientemente probada ". De manera que, para que fuera posible estimar la eximente o la atenuante de toxicomanía, sería necesario la suficiente acreditación de que el acusado padecía en la fecha de los hechos de un toxicomanía de intensidad tal que anulara o disminuyera la capacidad de conocer la ilicitud del hecho o de actuar conforme a ella .Tal acreditación no se ha producido en el caso de autos. La defensa ha aportado como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral certificado de fecha 1 de abril de 2009 emitido por la Unidad de Atención al Drogodependiente del Centro Penitenciario Madrid IV en el que se hace constar que el acusado a realizado programa de tratamiento para la deshabituación de su problema de dependencia desde el 11 de abril de 2007 al 1 de abril de 2009. Ahora bien; no existen datos probados acreditativos de una drogadicción de larga duración a productos estupefacientes o psicotrópicos especialmente nocivos identificados y verificadas que pudiera haber perturbado seriamente su capacidad de conocimiento de sus actos o de decidir su ejecución, por lo que en definitiva, no resulta posible la aplicación de la eximente ni de la atenuante interesada por la defensa.

La misma línea desestimatoria ha de aplicarse a la pretensión de que se aprecie una atenuante analógica de dilaciones indebidas. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y 202/2009, de 3-3 ). En este caso la defensa interesa la aplicación de la referida atenuante alegando que los hechos tuvieron lugar en 2006 y su enjuiciamiento no se produjo hasta 2010. Siendo ello así y tras el examen de las actuaciones, la Sala no estima que la tramitación de la presente causa se haya llevado a cabo en un periodo temporal superior al que resulta necesario y habitual en causas de esta naturaleza y complejidad, máxime cuando en la misma era necesaria la emisión de diversos informes periciales de carácter técnico, respecto de los cuales consta en actuaciones el órgano judicial instó su pronta emisión precisamente para evitar cualquier tipo de dilación en la instrucción.

Séptimo.- En cuanto a la individualización de las penas a imponer por los distintos delitos, la Sala estima procedente la imposición para el delito de falsedad, teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la existencia de tres conductas falsarias, de una pena de 2 años y 3 meses de prisión, y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros; y por el delito de estafa, teniendo en cuenta la entidad del perjuicio causado, la imposición de una pena de prisión de 1 año y 3 meses y multa de 7 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros.

Encontrándonos ante un concurso de delitos, la aplicación de la norma contenida en el art. 77.3 CP nos lleva a penar los delitos por separado, lo que lleva a la imposición de un total de 3 años y 6 meses de prisión, pena que no supera a la mínima que correspondería de penarse la infracción más grave en su mitad superior (la estafa) en su mitad superior, cuya extensión abarcaría desde los 3 años y 6 meses a los 6 años.

A las penas privativas de libertad impuestas deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P .

Respecto a la cuota de la pena de multa impuesta, la Sala estima adecuada fijar la misma en 10 euros, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha entendido que no es precisa una investigación exhaustiva de las posibilidades económicas del acusado cuando la cuantía de la multa se establece en cantidades cercanas al mínimo, como es el caso ( STS Sala 2ª, S 23-10-2007, núm. 837/2007, rec. 298/2007 , entre otras), reservándose el mínimo legal exclusivamente para los supuestos de indigencia, que nada tienen que ver con el caso del acusado enjuiciado ( STS Sala 2ª, S 18-10-2007, núm. 847/2007, rec. 515/2007 , entre otras).

Octavo.- Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales (artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que "Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios".

En el supuesto de autos, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular han interesado que en vía de responsabilidad civil, el acusado indemnice a la entidad BBVA en la cantidad de 3.957,13 euros. Ahora bien, lo que en modo alguno se ha acreditado es que fuera tal entidad la que sufriera el perjuicio derivado del ilícito cometido por el acusado, en cuanto el denunciante no ha manifestado en ningún momento, ni en su denuncia inicial ni tampoco en el plenario, que el importe del cheque cobrado por el acusado fuera reintegrado por la entidad bancaria a la sociedad emisora, ni tampoco lo ha manifestado así el legal representante de dicha entidad, el cual se limitó en el acto del juicio oral a manifestar que reclamaba. La falta de acreditación de tal extremo impide cualquier pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, en cuanto el principio dispositivo y de rogación, impide igualmente se conceda indemnización alguna al denunciante respecto del cual ninguna la parte así lo ha interesado.

Noveno.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Primitivo al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Primitivo como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial y mercantil con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, en concurso medial con un delito de estafa agravada, a las siguientes penas: por el delito de falsedad a las penas de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito de estafa a las penas de prisión de 1 año y 3 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de las costas de este procedimiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.