Sentencia Penal Nº 378/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 116/2011 de 23 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 116/11.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 334/09.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A Nº 00378/2011

En Burgos, a veintitres de Noviembre del año dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE LESIONES Y FALTAS DE INJURIAS, contra Ramón Y Rebeca , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representados por el Procurador Dº César Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado Dº Ignacio Izarra García, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Cecilia representada por el Procurador Dº Jesús Miguel Prieto Casado y asistida por el Letrado Dº Octavio Porres Ortega, y como apelados Ramón y Rebeca , así como el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 358/10 en fecha 5 de Noviembre de 2.010 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

" PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que aproximadamente sobre las 16 horas del día 6 de Julio de 2.007, Cecilia y la acusada Rebeca iniciaron una discusión en las proximidades del nº NUM000 de la CALLE000 de Madrigalejo del Monte, cuando en un momento dado de esa discusión se acercó el acusado Ramón , esposo de la última, y propinó un puñetazo a Cecilia en la cara a consecuencia del cual cayó al suelo, causándole lesiones consistentes en fractura de clavícula izquierda y síndrome ansioso depresivo, las cuales requirieron para su sanidad además de primera asistencia facultativas, tratamiento médico quirúrgico, tardando en curar 129 días, todos ellos impeditivos de ocupaciones habituales, quedándole como secuelas hombro doloroso y perjuicio estético ligero (callo de fractura hipertrófico con aumento de volumen subcutáneo que disminuye con el paso de los meses)."

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia de fecha de 5 de Noviembre de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Ramón como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y que indemnice a Cecilia en la cantidad de 8.550 euros por lesiones y secuelas, con el interés del art. 576 de la L.E.C ., y con imposición al mismo del pago de la mitad de las costas procesales, incluida las de la acusación particular en dicho porcentaje.

Que debo absolver y absuelvo a Rebeca , de la falta de injurias de que se le acusaba en este procedimiento, declarando de oficio las restantes costas procesales."

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Cecilia , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 14 de Noviembre de 2.011.

Hechos

Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación, por Cecilia , alegando:

.- Error en la apreciación de la prueba, en cuando a que tanto los días de curación como las secuelas son los fijados por el Médico Forense en su informe, en concreto 129 días impeditivos, no admitiéndose los 105 días no impeditivos fijados en el informe pericial practicado por el especialista en daño corporal Dº Fulgencio . Añadiendo que el Médico Forense elaboró su informe el 12 de Noviembre de 2.007, antes de que se produjese el tratamiento rehabilitador (para mejorar la movilidad del hombro izquierdo), que según la prueba documental aportada a juicio tuvo lugar desde el 8 de Enero de 2.008 y 21 de de Abril de 2.008). Pretendiendo la modificación del hecho probado en el sentido de que Cecilia precisó para su curación además de 129 días impeditivos, otros 105 días no impeditivos, (acreditados mediante el parte médico de hospitalización, consulta de fecha 21 de Abril de 2.008 y el informe emitido por los servicios públicos de la Seguridad Social, y todo al margen del informe pericial emitido a instancia de dicha parte).

En cuanto a las secuelas, se sostiene que la sentencia se atiene también a lo manifestado por el Médico Forense, y expone que las limitaciones de movilidad de la extremidad superior (Hombro) fijadas en el informe pericial practicado a instancia de esa parte y que se valoran en 6 puntos (ablución), 4 (flexión anterior) y 4 (rotación externa) no pueden considerarse probados. Cuando, según se alega por la recurrente el informe pericial practicado por el especialista en daño corporal Dº Fulgencio , se ha ceñido en la puntuación a los criterios del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de Octubre en su Tabla VI, capítulo 4 regula la Extremidad superior y cintura escapular. Volviendo a insistir, que el informe médico forense es anterior al tratamiento rehabilitador, por lo que al fijar las secuelas, éstas no eran definitivas, cuando las mismas no se pueden establecer hasta que finalizó dicho tratamiento, tal como realizó el perito que depuso a instancia de dicha parte, valorando las limitaciones de movilidad que tenía la recurrente.

.- La Juzgadora fija la cantidad de 50 € por día impeditivo, cuando la parte recurrente fijo el día impeditivo en 50'35 €, según Resolución de 7 de Enero de 2.007 de la Dirección General de Seguros, así como reclamándose 27'12 € por cada uno de los 105 días no impeditivos, y en cuando a las secuelas a 802'15 € la valoración del punto, en atención a la edad de la lesionada.

Y solicitando por secuelas 13.636'55 €, fijando el punto dada la edad de la lesionada en 802'15 €. Solicitando el importe total, en concepto de indemnización, de 22.979'30 €, (13.636'55 € por lesiones; 6.495'15 € por los días de incapacitación impeditivos; y 2.847'60 € por los días de incapacitación no impeditivos).

Es decir, versando las alegaciones efectuadas por la recurrente en torno a la responsabilidad civil, a la cual, en la sentencia recurrida se hace referencia en el Fundamento de Derecho Tercero, en base a su relato de hechos probados, fijando la cantidad de 6.450 € por los 129 días impeditivos de ocupaciones habituales, a razón de 50 € por día, por considerarse dicha cantidad adecuada y proporcional, y en la cantidad de 2.100 € por secuelas, valoradas las mismas en 7 puntos y a razón de 300 € el punto, considerándola también adecuada y proporcional a las circunstancias de la lesionada. Indicando tomar en consideración para los días de curación y las secuelas, lo fijado por el médico forense en su informe de los folios nº 34 y 35, (sin tomar en consideración los demás días fijados por el perito de parte). Sin que el Médico Forense hubiese tenido conocimiento del tratamiento rehabilitador, puesto que de haberlo sabido tendría que haber comprobado si tenía nexo de unión con los hechos, concluyendo que incluso hubiere tenido dudas que hubiese tenido nexo de unión con la agresión. Y teniendo en cuenta, igualmente, la Juzgadora de Instancia en cuanto a las secuelas el informe médico forense.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada, al respecto en las presentes actuaciones, donde se cuenta con el informe médico forense obrante en el folio nº 34 (en el que se ha basado la Juzgadora de Instancia), que en relación con las dos cuestiones sobre las que discrepa la parte recurrente, (días de incapacidad y secuelas), en este informe se fijan 129 días de incapacidad para sus ocupaciones habitual y como secuelas hombro doloroso (4 puntos), y perjuicio estético ligero (3 puntos). Informe en el que el Médico Forense se ratificó en el acto de juicio, puntualizando en relación con las discrepancias planteadas por la parte recurrente, que los informes que tiene a disposición son los que señala, (exploración de la lesionada; Informe del servicio de urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos de fecha 6 de Julio de 2.007, folio nº 9; informe del servicio de psiquiatría de ese mismo hospital de fecha 6 de Julio de 2.007, folios nº 10 y 11; e informe manuscrito de su MAP Dr. Carlos Miguel , de fecha 22 de Octubre de 2.007). Añadiendo que no le constaba nada de la rehabilitación, que de haberlo tenido tendría que haber visto si existía nexo de unión con la agresión, pero sin constarle tratamiento rehabilitador. Y en cuanto a las secuelas recoge "hombro doloroso", la limitación de movilidad era por dolor, le hizo todos los movimientos que se contemplan para la fijación del daño corporal, no presentando limitación por anquilosis o rigidez muscular, sino por dolor. Al valorar como hombro doloroso, tiene relación con el dolor al movilizar el hombro y con la clavícula por proximidad, no le consta nada en el hombro.

Así como poniendo de manifiesto a preguntas de la Defensa, conocer el informe del perito de parte, (el cual, a requerimiento del Letrado de la Acusación Particular, aclaró que le había sido facilitado por el Juzgado), que difiere sustancialmente del suyo, e insistiendo que en secuela de hombro doloroso se comprende ya la limitación de movilidad que pudiera existir. Así como añadiendo que aunque hubiere habido afectación de los tejidos del hombro, que no le consta, su valoración sería de forma general y no arco por arco. Y que los 180º como normal (a que se refiere el informe pericial de parte), precisó que los tiene una persona joven, puesto que para una persona de 64 años le parece excesivo, igual en flexión y rotación. Pudiéndose objetivar las limitaciones explorando el hombro contrario, por ello él lo hubiese hecho con los dos hombros. Reiterando no constarle ningún tratamiento posterior y de haberlo habido tendría dudas de que existiese nexo de unión con la lesión.

Constando, por otro lado, el informe pericial médico de parte emitido por Don. Fulgencio , (obrante en los folios nº 99 a 102), en el que se indica además de los 129 días impeditivos (desde el 6 de Julio de 2.007 al 12 de Noviembre de 2.007), otros 105 días no impeditivos, (desde el 1 de Enero de 2.008 al 21 de Abril de 2.008), estos últimos en base a un tratamiento rehabilitador. Y en relación con las secuelas en la extremidad superior (hombro): abducción que realiza 75º del normal de 180º (6 puntos), flexión anterior realiza 100º siendo lo normal 180º (4 puntos), y rotación externa 10º siendo normal 90º (4 puntos), además de 3 puntos por perjuicio estético ligero. Informe que también fue ratificado en el acto de juicio, donde por este Perito se indicó haber tenido en cuenta dos informes de la médica de atención primaria (de fechas 18 de Diciembre de 2.007 y 5 de Mayo de 2.008) y el informe médico forense), volviendo a reiterar en que además de los 129 días impeditivos establece otros 105 días no impeditivos, obedeciendo los impeditivos al tiempo de baja dada por el médico de cabecera, y los no impeditivos al tiempo de rehabilitación, que tenía relación con la lesión, en el hombro afectado. La puntuación la fija en función de la limitación del hombro, en relación a los distintos movimientos del arco. Pudo valorar por diagnóstico o por menoscabo funcional, le parecía más lógico valor por los movimientos activos y pasivos, y sólo puso los que tuvo deficiencia, y con lo que él vio de forma pasiva y comprueba si corresponde que lo que ella indica, para evitar engaños, sin ser necesario contrastar con la movilidad del otro brazo, es la movilidad máxima que se acepta como norma que en la persona mayor puede estar reducida. Y a preguntas de la Defensa manifestó haber tenido en cuenta el máximo nivel de giro, las mujeres tienen mas arco de movimiento que los hombres, y no comprobó con el otro hombro, además ella es diestra y no es igual la movilidad de uno y otro. Ella para el movimiento al tener dolor, pero por eso también tiene en cuenta los movimientos pasivos. Reiterando que la rehabilitación que se practicó ha de ser incluida como días de curación, así lo entienden para la valoración del daño, y le ha supuesto mejoría, pero no se sabe en medicina que hubiese sucedido de no haber tenido el tratamiento.

Por lo que ante esta discrepancia entre los informes médicos periciales (en cuando a la determinación de los días de incapacidad y la secuela), hay que tener en cuenta que para su valoración rige el principio general, común a todo el proceso penal, de libre valoración de la prueba (art. 632 y 741 de la L.E .Cr.) " Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos ". Desde el punto de vista doctrinal, algunos autores llaman la atención sobre la aparente contradicción que supone el principio de libre valoración de la prueba respecto de la pericia, cuyo objeto es, precisamente, facilitar al Tribunal unos conocimientos científicos o unas máximas de experiencia de los que habitualmente carece por ser ajenos al ámbito propiamente jurídico. Sería lógico pensar, desde esta perspectiva, en una vinculación del Juez al valorar estos informes, sin embargo, tal vinculación difícilmente será posible cuando existan dictámenes contradictorios; solo cuando concurren informes coincidentes entre sí el Juzgador quedaría de facto vinculado por su contenido, salvo que razonadamente exprese los motivos por los que se aparta de las conclusiones técnicas, posibilitando así la vía de un hipotético recurso. Por el contrario, cuando el resultado de las periciales sean entre sí contradictorias o colisionen con el arrojado por otras pruebas, puede el Tribunal, haciendo uso de la facultad de libre apreciación, otorgar mayor o menor credibilidad de forma razonada a cualquiera de ellos.

Y la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal -en todos los órdenes jurisdiccionales- se encarga de manifestar que ante dictámenes médicos contradictorios el Juez es soberano para acoger el que le merezca más crédito por la autoridad o prestigio de quien lo suscriba, sin estar sujeto a una concreta pericia, pudiendo optar por la que, a su juicio, ofrezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación con los hechos. Que los informes puedan no ser coincidentes "trae como consecuencia, si es que ya no lo fuera como fruto de su misión colaboradora, que los Tribunales no queden sometidos al dictamen o dictámenes periciales, sino, que los contemplan, de acuerdo con las reglas de la sana crítica a que alude el art. 632 de dicha Ley , y así escogen lo útil que en ellos exista, dando incluso preferencia a unos sobre otros, o abandonándolos por resultar aconsejada esta actitud bajo el influjo de otros medios de prueba" ( STS de 30-6-81 de la Sala 3ª).

Así como por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de fecha 25 de Septiembre 2.002 , Pte: Carreras Maraña, Juan Miguel establece " En el caso en que existan informes periciales contradictorios, el órgano sentenciador podrá libre y racionalmente valorar las pericias aportadas, decantándose por uno u otro en virtud del principio de libre valoración antes indicado, independientemente de que la pericial médico forense, documentada a lo largo de la fase instructora, fuese o no ratificada en el acto del Plenario. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 26 de octubre de 2000 , cuyos argumentos comparte íntegramente esta Sala, viene a establecer que "Las conclusiones de la sentencia sobre la entidad y gravedad de las lesiones y secuelas están avaladas por el informe del médico-forense. Al respecto reiterada Jurisprudencia considera con plena eficacia probatoria los dictámenes periciales forenses practicados en la causa y documentalmente constatados. Se trata de una pericia documentada y suficiente para acreditar los datos sobre los cuales versa, dada su imparcialidad y objetividad que la hace prevalecer frente a la valoración de otros informes médicos aportados por las partes, salvo que efectivamente desvirtúen la apreciación forense ".

Igualmente, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 27 Junio 2.005 , Pte: Chacón Alonso, Mª Teresa, indica " en el caso en que existan informes periciales contradictorios, el órgano sentenciador puede libre y racionalmente valorar las pericias aportadas, decantándose por uno u otro en virtud del principio de libre valoración antes indicado. En este sentido la Audiencia Provincial de Tarragona en resolución de fecha 26 de octubre de 2.000 , venía a establecer que "Las conclusiones de la sentencia sobre la entidad y gravedad de las lesiones y secuelas están avaladas por el informe del médico-forense. Al respecto reiterada Jurisprudencia considera con plena eficacia probatoria los dictámenes periciales forenses practicados en la causa y documentalmente constatados. Se trata de una pericia documentada y suficiente para acreditar los datos sobre los cuales versa, dada su imparcialidad y objetividad que la hace prevalecer frente a la valoración de otros informes médicos aportados por las partes, salvo que efectivamente desvirtúen la apreciación forense ".

Ante lo cual la Juzgadora de Instancia ha optado, como se indicó anteriormente para la determinación de los días de incapacidad, (descartando días de curación sin incapacidad), y para proceder a valorar las secuelas, por el informe Médico Forense, exponiendo los razonamientos de ello en el fundamento de derecho tercero. Y, tras estar esta Sala a una valoración en su conjunto a todas las pruebas periciales médicas, se desprende que el informe médico forense, no ha quedado desvirtuado, con la prueba pericial médica practicada a instancia de parte en la que se basa la recurrente, centrada sobre todo en el tratamiento de rehabilitación, sobre el cual cabe resaltar que comenzó una vez transcurridos casi dos meses desde el alta médica. Y cuando, por otro lado, aún considerando la posibilidad de que dicho tratamiento de rehabilitación hubiese tenido un nexo de unión con las lesiones sufridas por Cecilia como consecuencia de los hechos ahora enjuiciados (pese a que ello es puesto en duda por el Médico Forense), sin embargo llama la atención que tras la finalización del mismo las secuelas valoradas por el Perito de parte sean de mayor en entidad que las valoradas por el Médico Forense con anterioridad al inicio del mismo, (lo que llevaría a poner en duda la efectividad y por ello la necesidad del tratamiento rehabilitador).

Por lo que, como igualmente, hace la Juzgadora de Instancia procede dar prevalencia, al informe médico forense por considerar que su examen se ajusta más a la estabilización lesional de la perjudicada. Y sin haber quedado demostrado error alguno en dicho informe médico forense elegido por la Juzgadora, dado que sólo cuando las conclusiones a que llega el juzgador en su labor interpretativa sean contrarias a las de los peritos o bien conduzcan a un desenlace absurdo, podrían ser impugnadas, según uniforme jurisprudencia ( SSTS de 6 octubre 2004 , 29 abril 2005 , 27 febrero , 19 abril y 29 de noviembre de 2006 , entre muchas otras).

Lo que lleva a desestimar este primer motivo de recurso en torno a los días de curación sin incapacidad y la referida secuela.

SEGUNDO .- igualmente, se sostiene por la parte recurrente que la Juzgadora fija la cantidad de 50 € por día impeditivo, cuando la parte recurrente fijó el importe por día impeditivo en 50'35 €, según Resolución de 7 de Enero de 2.007 de la Dirección General de Seguros, así como reclamándose 27'12 € por cada uno de los 105 días no impeditivos, y en cuando a las secuelas a 802'15 € la valoración del punto, en atención a la edad de la lesionada.

Efectivamente, en la sentencia recurrida se establece para cada día de los 129 de incapacidad el importe de 50 €, y por los siete puntos de secuelas se valora el punto en 300 €.

La parte recurrente, pretende dada la fecha de los hechos 6 de Julio de 2.007 la aplicación de la Resolución de 7 de Enero de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2007, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, (BOE 38/2007, de 13 febrero 2007 Ref Boletín: 07/02955). Determinando por cada uno de los días de incapacidad 50'35 €; y en atención a los 7 puntos que las secuelas y la edad de la lesionada en la fecha de los hechos 64 años 651'50 €, (pretendiendo la parte recurrente el tramo de los 15 a 19 puntos con una valoración el punto de 802'15 €).

No obstante, estando como se indicó en el anterior fundamento de derecho, al informe médico forense, y exponiendo la sentencia para la cuantificación de la indemnización por los días de incapacidad y las secuelas, de forma genérica que "considerando las cantidades fijadas por dichos conceptos adecuadas y proporcionales a las circunstancias de la lesionada". Pero dado que los importes por los días de incapacidad (salvo en unas cantidades poco significativas) si se ajustan a dicha Resolución, que puede ser tomada como orientativa, toda vez que en el presente caso se trata de lesiones dolosas, ninguna modificación procede realizar al respecto. Sin embargo, por lo que se refiere a las secuelas, la valoración fijada para cada punto si se encuentra significativamente por debajo de lo que se establece en dicha Resolución, sin que la sentencia contenga una fundamentación concreta de ello, por lo que procede su modificación y fijar por el concepto de secuelas el importe total de 4.560'50 €, (a razón de 651'50 € por cada uno de los 7 puntos), lo que lleva a una estimación parcial del recurso de Apelación, sobre este extremo.

TERCERO .- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por Cecilia , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos con el nº 358/10 en fecha 5 de Noviembre de 2.010 , en la Causa nº 334/09, de la que dimana este rollo de Apelación y con su REVOCACIÓN PARCIAL , en el único sentido de modificar la cantidad indemnizatoria fijada por secuelas a favor de la recurrente en el importe total de 4.560'50 € , (a razón de 651'50 € por cada uno de los 7 puntos), quedando el resto del contenido del Fallo de la misma en los mismos términos. Y sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.