Sentencia Penal Nº 378/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 617/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 164/2013

ROLLO DE SALA PENAL NÚM. 617/2014 (R. 25/14)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 378/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

En la ciudad de Jaén a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Jaén, la causa tramitada en el Rollo de Sala número 617 de 2014 (25) dimanante del Procedimiento Abreviado número 164 de 2013, seguido en el Juzgado de Instrucción número 2 de Jaén, por un delito de ApropiaciónIndebida, contra la acusada Flora , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1955 en Aranjuez (Madrid), con D.N.I. número NUM001 , con domicilio en C/. DIRECCION000 número NUM002 de Burgillos de Toledo, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, estando representada por laProcuradora Dª. María del Rocío Cano Vargas-Machuca y asistida del Letrado D. Víctor Sánchez-Beato Oñoro.

Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscalrepresentado por la Iltma. Sra. Dª. Mercedes Heredia Puente.

Y la acusación particular ejercida por Rafaela , Patricio y Pio ,representados por el Procurador D. José Jiménez Cózar y asistidos del Letrado D. Juan Carlos García-Ojeda Lombardo.

Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Instruidas las presentes diligencias por el Juzgado de Instrucción número 2 de Jaén, se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, y realizados los escritos de conclusiones provisionales, se acordó la apertura del juicio oral contra la acusada, y tras los oportunos trámites se remitió la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Tras ser turnado a la Sección Tercera de esta Audiencia, se registró y se designó Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 17 de diciembre de 2014, admitiéndose la prueba en la forma que consta en las actuaciones, y librándose los oportunos despachos para su práctica con citación de las partes y testigos.

TERCERO.-Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6ª del Código Penal , del que consideró autora a la acusada, solicitando se le imponga la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a razón de una cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que dicha acusada indemnizara a los perjudicados Rafaela , Patricio y Pio en la cantidad de 27.300,21 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La acusación particular ejercida por Rafaela , Patricio y Pio , en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6ª del referido Código , con las agravantes de abuso de confianza del artículo 22.6ª y de parentesco del artículo 23 del Código Penal , solicitando la pena de prisión para dicha acusada de 6 años y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros. Y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Rafaela , Patricio y Pio en la cantidad de 27.300,21 euros, más los intereses legales, así como las costas procesales causadas incluidas las de dicha acusación particular.

QUINTO.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de la misma; y de forma alternativa, que los hechos constituían un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , anteriores a la reforma del año 2010, y por aplicación del artículo 131 del Código Penal en su redacción de 1995, dicho delito estaría prescrito.

Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el Juicio Oral que la acusada Flora , mayor de edad, nacida el NUM000 de 1955, con D.N.I. número NUM001 , no constando sus antecedentes penales, fue nombrada por Auto de 14 de enero de 2005 (número 14) dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jaén , en autos número 534/04 tutora de sus sobrinos menores de edad Rafaela , Patricio y Pio , al haber fallecido sus padres.

En base a ese cargo de tutora se constituyó como cotitular indistinta en las cuentas bancarias de sus tutelados, incluida una liberta aperturada en la entidad La Caixa con número NUM003 en que había la cantidad de 63.983 euros provenientes de una indemnización que los menores habían recibido por fallecimiento de su padre en accidente de tráfico.

Posteriormente, guiada de un ánimo de ilícito beneficio, abre en Toledo, en la misma entidad, otra cuenta corriente a la que traspasó los fondos que había en la anteriormente citada, y una vez estaban en esta nueva cuenta, en su condición de tutora, el 18 de junio de 2007 realizó tres transferencias a nombre de su yerno Efrain por importes de 1.868,57 euros, 22.885,12 euros y 2.546,52 euros, total, 27.300,21 euros, desconociendo éste que la acusada realizaba estas operaciones sin conocimiento ni consentimiento de los menores. La acusada se apropió de esta cantidad en beneficio propio sin que los tutelados la hayan recuperado.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de la acusada alegó como cuestión previa al inicio del juicio la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , por entender que el supuesto delito de apropiación indebida está cometido en Toledo, siendo la Audiencia Provincial de esta Ciudad la competente para el enjuiciamiento de estos hechos.

Al respecto hay que tener en cuenta que mediante Auto de fecha 20 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Jaén se acordó la continuación de las diligencias por las normas del Procedimiento Abreviado. Auto frente al que la defensa de la acusada interpuso recurso de reforma, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, siendo desestimada la reforma en Auto de 2 de abril de 2014, en el que se declara en su parte dispositiva la procedencia de mantener la competencia de ese Juzgado. Y contra este auto se interpuso recurso de apelación, insistiendo la defensa de la acusada en el hecho de la competencia de los Juzgados de Toledo, impugnándose el referido recurso por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, desestimando la apelación la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial en Auto de fecha 20 de mayo de 2014, en el que se declara que los actos dispositivos realizados por la tutora se inician en Jaén y se desarrollan posteriormente en Toledo, por lo que resultaba plenamente aplicable el principio de ubicuidad recogido en el Acuerdo No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005, al señalar que 'El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa'. Desestimándose el recurso de apelación deducido al declarar que el órgano instructor era el competente territorialmente para el conocimiento de la litis.

En consecuencia, esta resolución devino firme, sin que ahora proceda efectuar de nuevo alegaciones por vía de cuestión previa de falta de competencia territorial de esta Audiencia Provincial. Es más, con posterioridad a esa resolución, la defensa presentó escrito de conclusiones provisionales ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Jaén, admitiendo así la competencia territorial declarada en resolución, como hemos dicho, firme e inatacable.

En base a lo expuesto, se desestima la cuestión previa planteada al inicio del juicio por la defensa de la acusada.

SEGUNDO.-En el trámite de conclusiones el Letrado de la acusada, alegó la prescripción del delito por entender que si alternativamente los hechos constituían un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal , anterior a la reforma de 2010, conforme al artículo 131 del Código Penal el delito estaba prescrito.

Como mantiene la STS Sala 2ª de 30 de marzo de 2004 , la institución de la prescripción constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo ( artículo 130 del Código Penal ), siendo reiterada la jurisprudencia que ha reconocido la naturaleza sustantiva de la prescripción y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa en cuanto se manifiesten con claridad los requisitos que la definen y condicionan (STS de 12-2- 02).

Dicho instituto tiene como fundamento la renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar, en razón al transcurso del tiempo que puede hacer ineficaz la pena y puede incidir sobre la necesidad de resolver las situaciones conflictivas generadas por los hechos delictivos o porque ese transcurso borra los efectos de la infracción. Son varios los principios y derechos fundamentales que inciden en el instituto, desde la seguridad jurídica, la intervención mínima, el orden público, etc., y razones de política criminal, pues una exigencia de responsabilidad penal tras el transcurso de un determinado tiempo no satisface las exigencias del derecho penal como instrumento de control social ( STS 417/2006, de 7 de abril ).

A los efectos de la extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta no es ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que haya sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia ley como máxima posibilidad, pues ello, amén de que literalmente así lo dice el precepto (señalado por la Ley) es de lógica interpretación, ya que lo contrario estaría en contradicción con el principio de la 'seguridad jurídica' ( SSTS de 27-9-05 y 20-1-06 ).

En el presente caso el Ministerio Fiscal y la acusación particular imputan a la acusada un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6ª del Código Penal , esto es, el tipo agravado en la actual redacción, que es la misma que la agravante prevista como 7ª del artículo 250 en la redacción anterior a la dada por la L.O. 5/2010 , vigente por razón de la fecha de comisión de los hechos (junio de 2007).

Por el contrario, según la defensa de la acusada, de forma alternativa, consideró que los hechos serían constitutivos del tipo básico de apropiación indebida, de los artículos 252 y 249 del Código Penal de 1995 , sin el tipo agravado porque la relación personal ya estaba incluida en la propia tutela.

De aceptar la tesis de las acusaciones, es decir, concurrencia del tipo agravado de la apropiación indebida, la pena a imponer, según el artículo 250.1.7ª del Código Penal (abuso de relaciones personales), sería de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Mientras que si fuera la tesis de la defensa, la pena según el artículo 249 del Código Penal sería de seis meses a tres años de prisión.

Acudiendo al artículo 33 del Código Penal en cuanto a la naturaleza y duración de las penas, la prevista en el artículo 250.1.7ª (prisión de un año a seis años), sería pena grave según el artículo 33.2.a); y la del artículo 249 (prisión de seis meses a tres años) sería pena menos grave según el artículo 33.3.a).

El artículo 131.1 del Código Penal trata de la prescripción de los delitos, y como los hechos objeto de enjuiciamiento datan del año 2007, hay que aplicar dicho precepto en su redacción anterior a la reforma llevada a cabo por L.O. 5/2010, de 22 de junio.

En el primer caso, pena grave, el tiempo de prescripción del delito sería de cinco años, pues se establece en dicho artículo 131.1 ese tiempo cuando se trate de los restantes delitos graves. En el segundo caso, pena menos grave, el tiempo de prescripción del delito sería de tres años, al tratarse de un delito menos grave.

El problema surge en la determinación del cómputo de ese plazo legal, pues según el artículo 132.1 del Código Penal el cómputo se iniciará 'desde el día en que se haya cometido la infracción punible'.

Ahora bien, sucede que en determinados supuestos puede ocurrir que los presuntos perjudicados desconozcan la fecha de esa comisión delictiva, sencillamente, como aquí ocurre, porque no tienen acceso a las cuentas que la tutora en virtud del cargo que ostenta controla y maneja.

En el presente caso, la fecha inicial del cómputo del plazo (5años ó 3 años, según se entienda el delito como tipo agravado o tipo básico), comenzaría en el momento en que los tutelados, ya alcanzada la mayoría de edad, que sería para el último de los tres hermanos, Pio , el NUM004 -08, acuden al Banco a obtener extracto de la cuenta bancaria a fin de comprobar los movimientos habidos en la misma, emitiéndose esos extractos el 5-10-09, como aparece en los documentos que obran a los folios 12 y ss. presentados con la querella, conociendo ya a partir de ese momento las disposiciones de metálico realizadas por la tutora aquí acusada.

Por tanto, el 'dies a quo' comenzaría el 5-10-09.

Si la querella se presentó en el Juzgado el 30-4-12, resulta que el delito, en ninguno de los dos supuestos antes expresados, estaría prescrito; debiendo señalar, en cuanto al 'dies ad quem' la doctrina expresada por el Tribunal Supremo en sentencia de 17-5-02 , en la que se declara que para determinar el momento interruptivo de la prescripción, debe interpretarse el significado de la expresión 'cuando el procedimiento se dirija contra el culpable' (artículo 132.2 anterior al vigente); interpretando el Alto Tribunal en sentencia de 24-3-06 , que se considera que el procedimiento se dirige contra el culpable, siendo la tendencia más extendida y consolidada, la de si en la denuncia aparecen ya datos suficientes para identificar al presunto culpable de la infracción correspondiente, entendiendo ya ese momento como el idóneo a los efectos de la interrupción de la prescripción.

En definitiva, se señala como 'dies a quo' la fecha de obtención de los extractos bancarios por parte de los que fueron tutelados, una vez alcanzada la mayoría de edad del último de los hermanos, siendo aquella fecha la del 5 de octubre de 2009, en que pudieron conocer exactamente las disposiciones de dinero por parte de la tutora, tía de aquéllos, comenzando entonces el plazo de prescripción, siendo el día final o 'dies ad quem' el de presentación de la querella, 30 de abril de 2012, que fue admitida a trámite por Auto de 12 de julio de 2012, incoándose las correspondientes Diligencias Previas.

Por tanto, no se aprecia la excepción de prescripción del delito invocada por la defensa de la acusada.

TERCERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de Apropiación Indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 de dicho Código .

Declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2014 (número 121 ), con cita de la de 21 de noviembre de 2007 , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

Y la STS de 12 de julio de 2012 expresa que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica de tal manera que en el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pago en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo. Y como elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación indebida o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Como ha quedado expresado en el relato de hechos probados, la acusada, nombrada tutora de sus sobrinos menores de edad, traspasó los fondos que había en una cuenta de La Caixa pertenecientes a aquéllos, a otra cuenta corriente en la que realizó tres transferencias a nombre de su yerno, desconociendo los tutelados, y por tanto, sin consentimiento, esas operaciones que sin duda llevó a cabo en beneficio propio y en perjuicio de los menores.

Por tanto, aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, concurre la figura delictiva de apropiación indebida.

Ahora bien, este Tribunal considera que no puede aplicarse el tipo agravado del artículo 250.1.7ª del Código Penal , (abuso de relaciones personales) antes de la reforma llevada a cabo por L.O. 5/2010, de 22 de junio, ahora 250.1.6ª del Código Penal en su actual redacción con el mismo contenido que aquella agravación, y ello por lo siguiente:

Como señaló la STS de 20 de septiembre de 2009 , la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado.

Alguna STS, como por ejemplo la de 31 de diciembre 2008 , consideró que esta agravante no es aplicable al artículo 252 del Código Penal porque es la esencia del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio de su verdadero titular.

Otras sentencias, como la del TS de 19 de junio de 2006 consideró que es aplicable el tipo agravado al delito de apropiación indebida en algunos casos excepcionales, precisamente porque para su apreciación es necesario algo más que la mera relación de confianza entre acusado y víctima, si bien, en todo caso, debe acreditarse una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse.

Y es doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo la que señala que, además de quebrantarse una confianza genérica, la acción típica se ha de realizar desde la situación de mayor confianza que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza de la apropiación indebida ( SSTS de 6-10-06 , 4-4-07 y 16-10-09 ).

En la reciente STS de 19 de febrero de 2014 se revoca la aplicación de dicha agravante a una persona que había sido condenada como autora de un delito de apropiación indebida, y precisamente la acusada era también la tutora del sujeto pasivo, declarando que no se puede apreciar un doble quebrantamiento del deber de confianza ni la presencia de ese 'plus' que exige la agravación, ya que (se dice en aquél supuesto) si no hubiera mediado matrimonio, no hubiera actuado como guardadora de hecho ni habría sido designada tutora; sentencia que aplica igualmente la AP de Álava en la reciente de 5 de junio de 2014 .

En el presente caso, efectivamente, como alega la defensa de la acusada, no puede ser aplicado el tipo agravado, porque la relación personal ya está incluida en la propia tutela; de tal forma que de no existir la relación de parentesco 'tía- sobrinos', la acusada no habría sido designada tutora, ni le habrían sido encomendados los bienes de éstos para su administración; no habiéndose acreditado, por otro lado, un 'plus' exigible para su aplicación.

CUARTO.-Del referido delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , es responsable en concepto de autora la acusadapor su participación material y directa en los hechos ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), según resulta de la prueba practicada en el plenario y que analizamos a continuación.

En primer lugar, la acusada no niega haber realizado las tres transferencias objeto de acusación por importe de 27.300,21 euros en total; transferencias que realizó a Efrain , su yerno, el día 18 de junio de 2007.

Y para justificar esas disposiciones de dinero de la cuenta que pertenecía a los sobrinos de la acusada, tutelados por ella, aludió a un supuesto préstamo que según ella convinieron los menores con la hija de la acusada, Amelia y el marido de ésta, Efrain , y ello debido a la mala situación económica que tenían, prestando su consentimiento, dice, y autorizando tales disposiciones. Insistiendo en que fue un préstamo que los niños hicieron a sus primos, pero reconociendo que no habían devuelto cantidad alguna.

Sin embargo, los supuestos prestamistas, Rafaela , Patricio y Pio negaron tal hecho, manifestando Rafaela que cuando vinieron a Jaén, después de que el último de los hermanos cumplió la mayoría de edad, comprobaron en el año 2009 que había tres transferencias y un reintegro ordenados por su tía, sin conocimiento y menos aún autorización. Añadiendo Rafaela que las cantidades que había en la cuenta provenían de una indemnización por el accidente de tráfico de su padre; que no interpusieron la querella hasta que falleció su abuelo, y que le reclamó a su tía el dinero.

Por su parte, el otro hermano Patricio , manifestó que interpusieron una querella contra su tía, una vez que los tres hermanos se reunieron y comprobaron que faltaban cantidades: 27.300,21 euros; negando, por otro lado, cualquier préstamo a su tía de este dinero.

El otro hermano Pio dijo que interpusieron la querella porque su tía les había cogido dinero, negando igualmente cualquier préstamo a su tía, y que se lo reclamaron cuando falleció su abuelo, diciéndoles ella que se lo reclamaran a su hija.

La hija de la acusada, Amelia , declaró que su madre hizo una transferencia para pagar una deuda, con conocimiento de sus primos, y que les propuso pagarla poco a poco; y que las transferencias las hizo su madre estando ellos presentes, dándoles permiso; y que pensaban devolverles el dinero en unos meses.

El yerno de la acusada, Efrain , dijo que su suegra hizo unas transferencias a un proveedor de cervezas porque su mujer y él tenían una deuda, no estando él presente cuando dice que hablaron.

Y por último, el testigo Juan Miguel , hermano de la acusada y tío de los querellantes, manifestó que sabe que Flora fue nombrada tutora, que su sobrina Rafaela le contó lo de las transferencias tras la muerte de su padre; aludiendo incluso al hecho de que cuando él repartió el dinero de la herencia de su padre, Flora quería más para saldar la cuenta con sus sobrinos, y le dio a Flora esa demasía para que pudiera pagar, por su tranquilidad personal.

Las cantidades objeto de las transferencias no se han devuelto a sus legítimos propietarios, los aquí querellantes.

De las referidas pruebas se evidencia que dichas disposiciones de dinero se efectuaron por la acusada de forma indebida, con ánimo de un ilícito beneficio, sin que el préstamo que alega en su defensa se considere en modo alguno acreditado, pues es impensable que los tutelados, que a la fecha de las transferencias tenían: Rafaela iba a cumplir 21 años, Patricio 19 años y Pio 16 años y medio, autorizaran un préstamo de nada menos que de 27.300,21 euros en fecha 18 de junio de 2007 (hace más de siete años), cuando los dos primeros ya eran mayores de edad y el pequeño próximo a adquirirla (12-12-08), desprendiéndose de una importante cantidad de dinero que sin duda iban a necesitar, pues no disponían de otros ingresos, cuando volvieran a Jaén. Es más resulta llamativo que de haberse tratado de un préstamo no exista ni un intento de devolución de al menos parte del supuesto dinero prestado, y ello después de haber transcurrido ya más de siete años.

Pero es más, la tutela no tenía por objeto pagar deudas y menos aún las del yerno de la acusada y su hija; realizándose las disposiciones del dinero sin conocimiento de los tutelados.

En cualquier caso, el pretendido préstamo ni tan siquiera reúne los requisitos del artículo 1740 del Código Civil , pues se desconoce incluso sus condiciones, esto es, el tiempo en el que los supuestos prestatarios tendrían que devolver las cantidades que se dicen prestadas. Por otro lado, y según el artículo 272.5º del Código Civil , el tutor necesita autorización judicial 'Para dar y tomar dinero a préstamo', autorización que desde luego no consta que solicitara la acusada.

Por último indicar, que si la acusada le pidió más dinero a su hermano cuando hicieron el reparto de la herencia del padre de ambos, para saldar la cuenta con sus sobrinos, supone que era ella quien había dispuesto para su propio beneficio del dinero de aquéllos, excluyéndose de ese modo cualquier tipo de préstamo al que han aludido para justificar su conducta, si bien sin éxito.

En definitiva, tenemos que concluir que las pruebas con las que contamos son suficientemente reveladoras de la conducta defraudatoria de la acusada, concurriendo por tanto los elementos del delito de apropiación indebida ya analizados.

QUINTO.-La acusación particular en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral consideró que en la comisión de los hechos concurrían las agravantes de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal y la de parentesco del artículo 23 de dicho Código .

En cuanto al abuso de confianza, el artículo 22.6ª dispone, son circunstancias agravantes: 'Obrar con abuso de confianza'.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 9-2-04 que el abuso de confianza requiere un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facilidades que comporta la confianza, resaltando que dicha agravante no puede apreciarse en aquellos delitos en que tal abuso de confianza sea inherente a los mismos.

En consecuencia, debemos concluir declarando en el mismo sentido que el expresado al analizar el tipo agravado del artículo 250.1.7ª del Código Penal (anterior a la reforma), rechazando así la indicada agravante.

Y respecto a la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal , la misma puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, exigiendo dicho precepto 'ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

En el presente caso esa relación de parentesco no existe entre la acusada y los perjudicados (tía-sobrinos), pues éstos no son ni ascendientes, ni descendientes de aquélla, tratándose de una relación de parentesco colateral por consaguineidad de tercer grado.

En consecuencia, no procede aplicar la referida agravante de parentesco.

SEXTO.-En cuanto a la pena que procede imponer a la acusada, la establecida en el artículo 249 del Código Penal oscila de seis meses a tres años de prisión, si la cuantía de lo defraudado excede de 400 euros.

Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, atendida la gravedad del hecho y las circunstancias de la acusada, el quebranto económico causado a los perjudicados que estaban sometidos a la tutela de su tía, los medios empleados por ésta apropiándose de unas cantidades de dinero de aquéllos para saldar deudas de su hija y de su yerno, en detrimento del patrimonio de los tutelados, se considera, en aplicación del artículo 66.1.6ª del Código Penal , y en orden a la individualización de la pena, que procede imponer a dicha acusada Flora , 1 año y 9 meses de prisión, por ser la misma proporcionada y adecuada a los hechos objeto de enjuiciamiento.

SÉPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por lo que la acusada deberá abonar las mismas, incluídas las derivadas de la acusación particular, cuya imposición no requiere de motivación expresa, habida cuenta de la aplicación de la 'procedencia intrínseca', tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo, por todas, la Sentencia de 7 de julio de 2011 , y máxime al aceptarse lo sustancial de las pretensiones, acordes con la del Ministerio Fiscal.

OCTAVO.-En concepto de responsabilidad civil derivada de la penal, la acusada deberá indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en la cantidad de 27.300,21 euros, importe de las apropiaciones realizadas por aquélla en fecha de 18 de junio de 2007, y ello conforme a los artículos 109 y 110 del Código Penal , devengando la referida suma los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 10 , 19 , 22 , 27 a 30 , 39 , 44 , 56 a 61 , 72 , 78 y 101 a 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Flora , como responsable criminalmente en concepto de autora de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, tipo básico, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a los perjudicados Rafaela , Patricio y Pio en la cantidad de 27.300,21 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que contra la presente resolución cabe preparar recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal, presentando el correspondiente escrito en el término de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leía y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.