Sentencia Penal Nº 378/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 6/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00378/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

787530

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500111

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2014

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Leovigildo

Procurador/a: D/Dª MARIA EULALIA MONERRI PEDREÑO

Abogado/a: D/Dª ANTONIA MURCIA GIL

ROLLO Nº 6/2014

SENTENCIA Nº. 378

Iltmos. Sres.:

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Rafael Ruiz Giménez

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticuatro de Octubre de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 6 de 2014, dimanante del Procedimiento Abreviado iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Tres de Cartagena con el nº 44/2011, por los delitos de robo con violencia y lesiones, en la que es acusado Leovigildo , nacido el NUM000 de 1971, hijo de Jose Antonio y de Amparo , natural y vecino de Cartagena, con DNI Nº NUM001 y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Eulalia Monerri Pedreño y defendido por la Letrada Doña Antonia Murcia Gil, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto de fecha 12/5/2011 en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el instructor con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y, una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia del acusado debidamente asistido de su Letrada, estando presente asimismo la representante del Ministerio Público, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , y de un delito de lesiones del artículo 148.1 del mismo Código y de otro también de lesiones del artículo 150, ambos en concurso de normas del artículo 8.4 del mismo texto legal , a sancionar conforme al artículo 150, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo, y de 4 años y 6 meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones; al pago de las costas procesales y a que, como responsabilidad civil, indemnice a Calixto en las cantidades de 15 € por el dinero sustraído, 261,92 € por los días de hospitalización, 4.575,2 € por los días impeditivos y 22.940,06 € por la secuelas, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado y la declaración de oficio de las costas procesales y que, en todo caso, se aprecie las atenuantes de embriaguez y dilaciones indebidas.

Son hechos probados, y así se declaran, que el día 25 de agosto de 2009, sobre las 6:00 horas, Leovigildo , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1971, y con DNI NUM001 , encontrándose en la discoteca ZM, sita en La Manga del Mar Menor (Cartagena), se dirigió a Calixto , por considerar que éste y un amigo suyo que lo acompañaba se estaban mofando de él, y lo invitó a salir del local hacia la playa, a lo que accedió Calixto . Una vez en ésta, ambos iniciaron una discusión en el transcurso de la cual Leovigildo , con un vaso que portaba, golpeó a Calixto en la cara, causándole una herida incisa facial sin afectación del nervio facial, una herida palpebral inferior izquierda y la rotura de borde palpebral y esclara de ojo izquierdo, para cuya curación precisó tratamiento médico y quirúrgico (farmacológico, sutura quirúrgica por planos bajo anestesia, reposo), tardando en curar 90 días, de los cuales 4 fueron de hospitalización y 86 impeditivos para su actividad habitual, quedándole como secuelas cicatrices de 5 centímetros en región mesetera izquierda, de 4 centímetros que se origina en borde palpebral inferior izquierdo y llega hasta región malar y de 3,5 centímetros que va desde el canto externo de ojo izquierdo hasta la región cigomática izquierda, causantes de un perjuicio estético importante.

Al tiempo de cometer estos hechos el acusado se encontraba influenciado por la ingesta de alcohol, que le mermaba ligeramente sus facultades volitivas.

Las actuaciones penales fueron iniciadas el día 29 de agosto de 2009, estando el acusado en prisión provisional por esta causa desde ese día hasta el 11 de septiembre de 2009, estando, desde esta fecha, obligado a comparecer los días 1 y 15 de cada mes, con la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Calixto , a su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar donde se encuentre, así como comunicarse con el mismo por cualquier medio; y la causa ha sufrido periodos de inactividad judicial o paralizaciones procesales injustificadas que han retrasado el inicio del juicio, finalmente celebrado el día 22 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos, acaecidos como relatamos en el 'factum', y la autoría del acusado, se funda en la apreciación en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana, de las pruebas practicadas en los autos, y entre ellas y fundamentalmente de las declaraciones del propio acusado, Leovigildo la propia víctima, Calixto , de los testigos, Rogelio y María Teresa y del informes médico forense obrante a los folios 127 a 129 de las actuaciones, ratificado y ampliado por sus autor en el acto del plenario.

En efecto, el propio acusado, expresando su convencimiento de que Calixto y el amigo que lo acompañaba, el referido testigo Rogelio , estaban mofándose o 'cahondeándose' -como dice- de él, se dirigió a Calixto y lo invitó a salir del local en el que se encontraban -discoteca ZM-, a lo que accedió, por lo que, él delante y Calixto detrás, salieron a la zona de playa. En cuanto a lo ocurrido una vez que ambos salieron del local, asegura el acusado que se enzarzaron en una pelea, los dos cayeron al suelo en una zona en la que había vidrios y después salió corriendo, es decir, pese a reconocer que llevaba un vaso en la mano derecha, niega que golpeara con el mismo a Calixto ; y trata de explicar las heridas de éste apuntando la posibilidad de que al caer al suelo lo hiciera sobre los cristales rotos de un vaso. Pero, ante esta posibilidad, el Médico Forense que emitió el informe de sanidad de Calixto , el Sr. Gaspar , después de dejar sentado que las heridas que presentaba la víctima eran compatibles con la agresión con un vaso, a preguntas de la defensa, señala que la caída sobre un vaso roto también puede producir ese tipo de heridas, pero precisando que el vaso roto debería estar en una posición vertical y que en este caso las heridas serían incluso más graves que las causadas por la acción de golpear la cara con un vaso; y, finalmente, el mismo acusado no descarta la agresión con el vaso, diciendo que pudiera ser, a lo mejor..., por cuanto que, según el mismo, hubo un intercambio de puñetazos.

Por otro lado, el testimonio del perjudicado fue persistente en cuanto al origen y alcance de las lesiones, desde la denuncia inicial hasta el acto del juicio oral, pasando por la fase de instrucción; el testigo Rogelio asegura que, regresando herido Calixto después de haber salido del local con el acusado, le contó que éste le dio con un vaso en la cara; y la testigo María Teresa , camarera de la discoteca, asegura, tanto en instrucción como en el plenario, que, al ir a la playa con motivo de su trabajo, para retirar botellines de cristal, se encontró a los dos - Calixto y el acusado- discutiendo y, en un 'visto y no visto', el acusado golpeó con el vaso la cara de Calixto e inmediatamente salió corriendo, sin que en ningún momento los viera en el suelo.

Ahora bien, la claridad, contundencia, coherencia, persistencia y contraste con datos objetivos, que tiene la declaración del perjudicado, Calixto , respecto a la agresión por parte de Leovigildo con el vaso, y, en definitiva, la contundencia de la prueba sobre ese hecho, no es trasladable al otro hecho también denunciado y que fue objeto de acusación, del robo violento que Calixto dijo sufrir.

En la denuncia formulada por Calixto , efectuada después de haber estado hospitalizado, describe que el acusado ' se dirigió al dicente empujándolo hacia la calle y metiéndole la mano en el bolsillo derecho quitándole 15 euros, retrocediendo el dicente y diciéndole que hacía, sacando esta persona una navaja y diciendo que le diera el teléfono móvil, asustándose el dicente y cogiendo la mano izquierda que portaba la navaja cayendo la navaja a la arena de la playa, esta persona portaba un baso de cristal en la mano derecha golpeándole en la cara rompiéndose el vaso' (sic). Sin embargo, ratificado lo denunciado en el Juzgado de Instrucción, en el plenario es la misma víctima la que reconoce como incierto el hecho de que el acusado lo sacara a empujones hacia la calle, dando una nueva versión que, precisamente, encaja con la ofrecida por aquél, como es la de que Leovigildo le dijo vente conmigo y él accedió, saliendo ambos caminando, sin que existieran empujones. Y en cuanto a lo ocurrido en la playa, Calixto dice en el acto del juicio oral que el acusado le metió la mano en el bolsillo, le quitó 15 euros y seguidamente le golpeó con el vaso en la cara. Nada dice sobre la intimidación con una navaja, por lo que el Ministerio Fiscal le pregunta sobre el particular y Calixto dice no recordar bien si llevaba navaja, a continuación que cree que la llevaba al lado (en este punto, téngase en cuenta que, antes de salir del local con el acusado, Rogelio advirtió a Calixto de que aquél le había enseñado una navaja, que llevaba en el cinto del pantalón, debajo de la camiseta), para terminar asegurando que el acusado no le sacó la navaja ni le pidió el móvil. Tanta inseguridad y confusión, pese a unos hechos tan significativos para cualquier persona y difíciles de olvidar, trata de justificarlas Calixto por el transcurso del tiempo. Y tal confusión llega al extremo de que al final Calixto incluso llega a decir que el acusado le sacó la navaja y le pidió el dinero, en clara contradicción con lo que hasta ese momento había dicho.

En cuanto al testigo Rogelio en el Juzgado de Instrucción dice que su amigo, Calixto , nada más ocurrir los hechos le ofreció una versión de lo ocurrido en lo substancial coincidente con la ofrecida en la denuncia. Pero en el plenario, además de dejar claro que Calixto salió del local con el acusado tranquilamente y que no vio lo que ocurrió fuera, asegura que, cuando su amigo regresó herido, transcurridos tan sólo cuatro o cinco minutos, éste le dijo que el acusado le dio con el vaso y que, cuando lo llevaba hacia el hospital añadió que también sacó la navaja, se defendió y entonces le dio con el vaso. Asimismo, este testigo, en lo que ahora concierne, asegura que en ningún momento Calixto le dijo que el acusado le quitó 15 euros y, ante la salida voluntaria del local con el acusado, señala que puede que su amigo sea un 'valiente'.

Por último, a la camarera de la discoteca que presenció cómo Calixto y Leovigildo discutían en la playa y cómo éste golpeó a aquél en la cara con el vaso que llevaba, María Teresa , y nada más ocurrir los hechos, Calixto le describe lo sucedido como una agresión, la repetida de que el acusado le rompió el vaso en la cara; además de que también María Teresa asegura en el plenario que no vio ninguna navaja.

En definitiva, por lo que se refiere al robo, cuando menos por el principio 'in dubio pro reo', no puede darse por probado, por lo que Leovigildo ha de ser absuelto de este delito por el que también es acusado.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal .

Castiga el legislador en este precepto a quien ocasionare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal o la deformidad, y lo hace con pena de tres a seis años de prisión. Y en el presente caso, como se ha razonado, consta acreditada una acción directa e intencionada del acusado, Leovigildo , consistente en golpear con un vaso que portaba en la cara de Jose Antonio Calixto , con evidente intención de vulnerar su integridad física, como así fue, ocasionando deformidad.

En efecto, por lo que se refiere a esa vulneración de la integridad física de Calixto , tal y como se recoge en el informe de sanidad del Médico Forense -folios 127 a 129-, ratificado y ampliado por éste en la vista del juicio, aquél sufrió herida incisa facial sin afectación del nervio facial, herida palpebral inferior izquierda y rotura de borde palpebral y esclara de ojo izquierdo, para cuya curación precisó tratamiento médico y quirúrgico (farmacológico, sutura quirúrgica por planos bajo anestesia, reposo).

Por lo tanto, como mantiene el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, los hechos aquí enjuiciados constituyen lesiones de los artículos 147 y 148.1º del Código Penal . El vaso de cristal utilizado es un instrumento para lesionar que en este caso encaja en el citado núm. 1º del artículo 148. Pero también lo es que estos mismos hechos produjeron el resultado de deformidad previsto en el artículo 150, como hemos dicho.

Respecto a la deformidad la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado ( SSTS núm. 396/2002, de 1 de marzo , y 390/2006, de 3 de abril ), también una constante jurisprudencia incluye en el concepto de deformidad a las cicatrices permanentes, primero localizadas en sitio visible y posteriormente aunque se produzcan en la periferia del cuerpo o en zonas no generalmente exhibidas, pero que pueden descubrirse ocasionalmente ( SSTS de 23 de enero de 1990 , 30 de marzo de 1993 , 24 de noviembre de 1999 y 29 de mayo de 2000 , entre otras). Y en este caso, si en el informe de sanidad del Médico Forense, emitido el 12 de enero de 2011, tras la exploración de Calixto , se establece que a éste le han quedado secuelas consistentes en cicatrices de 5 cm en región mesetera izquierda, de 4 cm que se origina en borde palpebral inferior izquierdo y llega hasta región malar y de 3,5 cm que va desde el canto externo de ojo izquierdo hasta la región cigomática izquierda, causantes de un perjuicio estético importante, que valora en 20 puntos, siendo acompañado ese informe de fotografías que reflejan las apuntadas cicatrices; en el acto del juicio oral, casi cinco años después de ese informe, este tribunal ha podido visualizar las cicatrices que presenta Calixto en el rostro y apreciar su significación antiestética para integrar la deformidad que integra el delito del artículo 150.

Como en el supuesto, similar al que nos ocupa, contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2003 -nº 1277/2003, rec. 3373/2001 - nos hallamos claramente ante un concurso de normas, de los regulados ahora en el art. 8 CP , concurso que hemos de resolver conforme a lo dispuesto en su regla 4ª, al no poder aplicarse ninguna de las tres anteriores. Entre tales arts. 148.1º y 150 no hay relación alguna de especialidad, subsidiariedad o absorción. Por tanto, habrá de aplicarse esta regla 4ª, que algunos llaman de alternatividad o subsidiariedad impropia, en virtud de la cual ha de preferirse, entre las leyes en concurso, el precepto penal más grave, que en el caso presente lo es el del art. 150; que es lo que precisamente sostiene el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Procede declarar responsable en concepto de autor al acusado, Leovigildo , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados.

CUARTO.-En la realización de la expresa infracción penal ha concurrido, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las atenuantes de embriaguez del número 7 del artículo 21 del Código Penal en relación con la 2ª del artículo 20 del mismo Código , y la del artículo 21.6 de este texto legal , de dilaciones indebidas.

Por lo que se refiere a la primera de las atenuantes, en efecto, asegura el acusado en el plenario que estuvo en la discoteca ZM entre las 2 y las 6 horas consumiendo 'copas', que concreta en unas seis, y la testigo María Teresa -como ya se ha dicho, camarera de la discoteca- avala ese dato, señalando que la bebida que le sirvió al acusado consistió en 'Ballantines' (referencia a la marca de Whisky escocés) con la bebida estimulante 'Red Bull', señalando también unas seis 'copas'. La misma testigo, además, describe la extraña actitud agresiva del acusado hacia una chica que se colocó en la barra junto a aquél, anterior a los hechos aquí enjuiciados. Por lo tanto, resulta probada la disminución leve, por el consumo de alcohol, de la voluntad y de la capacidad del acusado, con un relajamiento de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización, que obliga a apreciar la apuntada atenuante simple (v. STS de 13 de mayo de 2004 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas, mientras que los hechos ocurren el 25 de agosto de 2009 y la incoación de las actuaciones penales por el Juzgado de Instrucción tiene lugar en fecha 29 de ese mismo mes, sin embargo, pese a que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa desde ese día hasta el 11 de septiembre de 2009 y que, desde esta fecha, tenía la obligación de presentarse los días 1 y 15 de cada mes, con la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Calixto , a su domicilio, lugar de trabajo u otro lugar donde se encuentre, así como comunicarse con el mismo por cualquier medio, la apertura del juicio oral se acuerda en fecha 15 de febrero de 2013, es decir, prácticamente tres años y medio después de iniciarse las actuaciones penales, para un procedimiento que no presenta, en modo alguno, especiales dificultades que justifiquen esa duración; lo que enlaza con los datos significativos de la paralización de las actuaciones entre el 14 de abril y el 18 de agosto de 2010 y entre el 16 de febrero al 12 de mayo de 2011; de la remisión, por error del Juzgado de Instrucción, de las actuaciones al Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena para el enjuiciamiento; y de que, una vez en éste, en lugar de proceder a salvar inmediatamente ese error, lo que se hizo fue dictarse una diligencia de ordenación en fecha 20 de junio de 2013, dejando las actuaciones 'pendientes de examen de la prueba propuesta y señalamiento para el comienzo de las sesiones de juicio oral', que, de este modo, quedaron paralizadas en el Juzgado de lo Penal hasta el día 12 de febrero de 2014, en la que fue dictada providencia acordando remitirlas a esta Sección de la Audiencia Provincial, en la que en fecha 14 de marzo de 2014 fue dictado auto admitiendo las pruebas y una diligencia de ordenación señalando el juicio para el día 17 de septiembre de 2014, luego aplazado hasta el día 22 de los corrientes.

CUARTO.-En cuanto a las consecuencias penológicas, la pena tipo a aplicar, como ya se ha apuntado es la de prisión de tres a seis años, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del Código Penal ; y, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del mismo texto legal , la apreciación de dos atenuantes y ninguna agravante implica que deba aplicarse la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. De este modo, siendo en este caso precisamente dos las atenuantes apreciadas, una de ellas amparadas en la análoga significación del apartado 7 del artículo 21, por la disminución leve, por el consumo de alcohol, de la voluntad y de la capacidad del acusado, y teniendo en cuenta el alto impacto estético que las heridas causadas han producido en el rostro del perjudicado y el peligro generado por el acusado con su acción, procede la reducción en un grado de aquella pena e imponer la de dos años de prisión. Ésta llevará como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículos 54 y 56 del Código Penal ).

QUINTO.-Que los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal . Sobre este particular, precisando que se comparte el criterio reflejado en el informe de sanidad forense en lo relativo a la puntuación de las secuelas -perjuicio estético importante- que le han quedado a Calixto , estimamos que la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal, que hace un total de 27.777,45 euros, aplicando, cabe deducir, el baremo vigente en el año 2009, para las lesiones, días de incapacidad y secuelas, del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil en la circulación de vehículos a motor, resulta equitativa y acorde con la gravedad de las lesiones sufridas. Dicha cantidad devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Condenado el acusado por un delito y absuelto de otro, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponerle el pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Leovigildo , como autor penal y civilmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , concurriendo, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las atenuantes de embriaguez del número 7 del artículo 21 del Código Penal en relación con la 2ª del artículo 20 del mismo Código , y la del artículo 21.6 de este texto legal , de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales y a que, como responsabilidad civil, indemnice a Calixto en la cantidad de 27.777,54 euros, cuya cantidad devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Leovigildo del delito de robo por el que también era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado el tiempo que hubiera estado privada de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.