Sentencia Penal Nº 378/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 185/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 185/2019
PROCED. ABREVIADO Nº 108/2018 de Instrucción nº 8 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.O. nº 43/2019 )
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 378 /2019
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Presidente)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a tres de octubre de 2019.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 108/2018, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral
nº 43/2019, por un delito de estafa, siendo partes, como apelante Matías , representado por la Procuradora
Dña. Rosa Mª Fernández Martínez y defendida por el Letrado D. Jesús Huertas Morales, y como apelados, el
Ministerio Fiscal y PROMOCIONES CONDOR S.A., representada por la Procuradora Dña. Marta Angulo Pérez
y asistida del Letrado D. Alfonso José Luna Rodrigo, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª
Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: Matías se hospedó durante los días 4 a 6 de septiembre de 2017 en el Hotel Macia Real de la Alhambra de Granada cuya titularidad ostenta la entidad Promociones Cóndor SA y aparentando una solvencia económica de la que carecia con el propósito de inducir a error a los empleados y ocultando su verdadera intención de no liquidar las expensas del hospedaje realizó diversos gastos de comida y otro servicio en el referido hotel generando una deuda de 949,50 euros, abandonando las instalciones del Hotel de manera clandestina sin satisfacer el referido importe y todo ello guiado con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, hospedandose igualmente en dichas habitaciones del hotel Mónica amiga de Matías , que acudió al establecimiento en compañía de este, sin que en cambio haya quedado acreditado que Mónica estuviera en connivencia con Matías para no abonar los gastos del hotel '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Matías como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts 248 y 249 del Código Penal , a la pena de un año y tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a Hotel Palas S.L. Promociones Cóndor SA en la cantidad de 949,50 euros, cantidades que devengaran los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec condenándola igualmente al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, DEBIENDO ABSOLVER Y ABSOLVIENDO a Mónica del delito de estafa en el que había sido acusada' .-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Matías basándose en infracción de las normas y garantías procesales y, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia e infracción de precepto legal. El recurrente solicita la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento de la celebración del juicio, subsidiariamente, la libre absolución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día tres del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta obligado resolver con carácter preliminar la cuestión de forma que ha sido esgrimida por la parte apelante y que constituye la base para pedir la declaración de nulidad del juicio con retroacción de las actuaciones hasta el momento procesal de su celebración para proceder del nuevo al mismo. Se alega que concurrió en autos una causa de suspensión del juicio, oportunamente alegada y propuesta por la referida parte en el momento previo a la celebración, como era el estado de salud del acusado que le impedía acudir al llamamiento judicial, Ciudad de la Justicia de Murcia, para la celebración del juicio mediante la video conferencia del acusado, lo cual fue previamente autorizado por el órgano de instancia.

Se afirma que la cefalea acreditada con la documental médica aportada el mismo día del juicio, parte de asistencia del hospital Vega Baja de Orihuela, al hacer constar episodio de estrés y fuertes migrañas, justifican la enfermedad incapacitante del acusado, quien el día 17 de mayo de 2019, tres días antes del juicio, había acudido al citado centro médico para asistencia y el mismo día del plenario, lejos de haber mejorado de la dolencia, se encontraba aquejado de la misma enfermedad.

En definitiva, se propone como causa de nulidad, la vulneración de un derecho fundamental, tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a estar presente en la celebración del juicio.

La declaración de nulidad de los actos procesales ha de conllevar una infracción incardinable en el art. 238.3º LOPJ :' Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a propósito de la indefensión, en general, y, en particular, en los casos de falta de audiencia, exige como uno de sus requisitos que la indefensión prohibida constitucionalmente, no provenga por causa o motivo imputable al propio justiciable.

Así ha declarado que ' el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24,1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte' ( SSTC 112/87, 151/87 y 237/88 entre otras).

El artículo 786.1 LECR , indica que ' La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio en la persona a que se refiere el art. 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'.

Dicho precepto fue introducido por la reforma operada por la LO 77/1988, que, según su Exposición de Motivos, pretendía evitar dilaciones inútiles, que pudieran redundar en perjuicio de las víctimas, siguiendo una tendencia que se observa en el Derecho comparado y las orientaciones de la Resolución número 11 y de la Recomendación número 18, adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa.

Por otra parte la jurisprudencia impone, en el enjuiciamiento -excepcional- en ausencia del acusado, un riguroso respeto a los presupuestos y requisitos establecidos por la Ley a tal fin que, por lo mismo, habrán de ser interpretados con criterio restrictivo para no poner en riesgo los derechos fundamentales del justiciable. Dichos requisitos son los que siguen: 1º) Que el acusado haya sido citado en forma, ya personalmente, ya en el domicilio que en las diligencias previas se haya señalado al efecto, ya en la persona que también se haya designado en aquellas diligencias para recibir notificaciones.

2º) Que el acusado no haya comparecido 'injustificadamente', es decir que no es suficiente la incomparecencia sino que es preciso que ésta no se haya justificado, alegando enfermedad u otra justa causa.

3º) Que lo pida el Ministerio Fiscal o la parte acusadora. La defensa sólo tiene que ser oída, sin que su oposición sea obstáculo para celebrar el juicio, si el Tribunal lo acordase así.

4º) Que la pena más grave de las pedidas no exceda de dos años de privación de libertad o, si es de naturaleza distinta y tiene fijada duración en el Código, que ésta no exceda de seis años, siempre en referencia a pena solicitada en conclusiones provisionales (Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 25.2.2000 y SSTS 2.10.1998 , 11.10.2000 , 8.3.2000 y 25.2.2002 ).

5º) Que esté presente e intervenga el Abogado defensor. Así lo exige el principio de defensa.

6º) Que el órgano jurisdiccional aprecie que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, pese a la ausencia del acusado.

En el supuesto de autos, al comienzo del juicio, el juez sometió a consideración de las parte la inasistencia del acusado para que se pronunciaran orden a la celebración o no del juicio en su ausencia. El Ministerio Fiscal interesó la celebración en ausencia del acusado, así como la acusación particular, solo la defensa y con base al estado de salud de Matías , solicitó la suspensión. El juez acordó la continuación, no entendiendo justificada la no presencia del acusado en juicio; contra dicho acuerdo la parte recurrente no formuló protesta alguna.

De los presupuestos antes citados y dejando a un margen los razonamientos expuestos por el juez de instancia sobre la dificultad de lectura del documento aportado -no se aprecia- o el centro médico emisor del parte de asistencia o su localización que nada importa a nuestro juicio, lo cierto es que lo que hay que valorar es si la cefalea que documenta el parte de asistencia de tres días antes de celebrarse el juicio resulta o no causa justificada para la suspensión.

La respuesta es negativa. La no presencia del acusado resulta de todo punto injustificada por el diagnóstico de la supuesta enfermedad, por el tiempo transcurrido desde el citado diagnóstico hasta la celebración del juicio -tres días- y porque, en definitiva, no se acredita causa incapacitante para acudir a la Ciudad de la Justicia de Murcia el día 20 de mayo de 2019, fecha que estaba programada y para la que fue oportunamente citado siendo a su instancia la autorización, como poco, cuestionable, de que el juicio se celebre mediante video conferencia, todo en pos de facilitar la presencia del acusado, a quien no le importó no comparecer, ni personarse.

El motivo ha de ser desestimado, concurriendo en el supuesto de autos razones legales, entre ellas, la posibilidad de enjuiciamiento en ausencia, para la celebración del plenario.-

SEGUNDO.- Entrando ya en el fondo del recurso y en lo que al supuesto error en la valoración de la prueba se refiere, la parte apelante, a través del motivo segundo del escrito, alude a una supuesta condena sin auténticos medios de prueba de cargo, cuestionando el material probatorio valorado por el juez de instancia, llegando a afirmar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En su impugnación comienza cuestionando el valor de prueba de los documentos aportados por la acusación particular, afirmando no ser auténticas facturas sino ajustarse a meros documentos pro forma. Hay que partir del carácter incuestionable de la estancia del acusado y su acompañante en uno de los hoteles de esta ciudad, Hotel Macia Real de la Alhambra, hecho no solo admitido por el acusado en su declaración instructora, durante los días indicados en la declaración de Hechos Probados, sino que es ratificada por la coacusada, ahora absuelta, Mónica . Cuestionar el importe del hospedaje y de los gastos, sin prueba alguna que acredite o su inexistencia o su exceso, nos parece algo aventurado, entre otras, por la suprema razón de que el documento pro forma se emite porque es precisamente el hecho de que su importe no fue atendido lo que motiva que la factura final no pueda emitirse pues no existe ingreso alguno. Ni tan siquiera el acusado quiso declarar sobre ello al no personarse en el acto del juicio. Tales alegaciones impugnatorias resultan injustificadas y arbitrarias sin que puedan ser admitidas más allá del derecho de defensa que asiste al apelante.

Otro tanto cabe decir en cuanto a la testifical de D. Jose Manuel quien en nombre del hotel, siendo su gerente, vino a corroborar lo ocurrido aun cuando no estuviera presente, ni en la entrada, ni en la salida, ni en lo consumido por los clientes. Vino a dar razón de los documentos que se unieron con la denuncia y al dato principal de la ausencia de fondos de las tarjetas ofrecidas por el acusado para hacer los cargos correspondientes. La alegación de la existencia de fondos es un alegato de descargo que debió la parte acreditar y no hizo, sin que exista inversión de la carga de la prueba. Otro tanto cabe decir en cuanto a la existencia de una relación laboral con una mercantil que debiera de haber hecho frente al importe de la deuda de hospedaje. Los correos electrónicos aportados lo que evidencian, muy al contrario de lo alegado por la recurrente, es la trama defraudatoria pues ni consta la realidad de la empresa, ni su relación laboral con el acusado, ni su participación en la contratación de los servicios del hotel.

La prueba practicada es válida y suficiente para la condena, sin que la intervención del testigo, representante legal de la empresa resulte necesaria cuando quien acudió a juicio fue el gerente del Hotel. Por último, si tan necesaria era la prueba para los intereses del recurrente, debió la parte intentar su práctica en segunda instancia, art. 790.3 de la L.E.Crim.-

TERCERO.- En el apartado tercero de los motivos del recurso se alude a la infracción de los arts. 248 y 249 del C.P. Sin embargo, a juicio de la Sala, concurren en el caso todos los requisitos necesarios integradores del tipo de estafa por el que ha resultado condenada la apelante, estafa en su modalidad de ' hospedaje', por tener lugar en supuestos en los que el sujeto activo se aprovecha de alojamiento y/o comida, gratis, cuando, desde el principio, su intención es la de no pagar por los servicios que sabe le van a prestar, por tratarse de establecimientos o personas dedicadas precisamente a la prestación de tales servicios a cambio de dinero, que constituye su remuneración o ganancia, constituyendo la obligación sabida por todos que quien requiere y disfruta de tales servicios, ha de pagar el precio convenido por los mismos. En tales casos, el engaño resulta muy fácil, y consistirá en la mayoría de los supuestos en la simulación por parte del sujeto activo de querer contratar, con buena fe, la prestación de tales servicios, a cambio de un precio que no cuestiona vaya a satisfacer, reclamación de prestación de servicios que implica, esencialmente, ofrecer una apariencia de solvencia por tal mero hecho, entendiéndose de manera indubitada por parte de quien se dedica precisamente a dar tales servicios que les serán satisfechos por quien los reclama, pues evidente resulta que cualquier persona media, en una posición ' ex ante', previa a la reclamación de servicios de hospedería o manutención, sabe, no pudiendo alegar error posible, que habrá de pagar lo convenido por los mismos, sabiendo también que quien hospeda o alimenta no tiene en principio motivos para dudar de su solvencia, y que le va a satisfacer -menos aun cuando se entrega a la entrada una tarjeta bancaria donde realizar los cobros-, y sin que al mismo hospedador o alimentante le puedan resultar exigibles especiales cautelas, prevenciones o garantías, máxime cuando dada la naturaleza de la actividad, propia del tráfico negocial, rápida y basada en la buena fe contractual, tal naturaleza decimos, haría muy difícil y retardadora de la prestación de tales rápidos e inmediatos servicios, la búsqueda y obtención de garantías de cobro. El engaño vendrá definido en la mayoría de las ocasiones por la mera reclamación del servicio, ' hecho concluyente' y generador de por sí de confianza, sin advertir de la intención de no satisfacerlo, con apariencia de solvencia e intención de pago, servicio cuya obtención mueve el ánimo del sujeto activo y produce su lucro ilícito, constituyendo precisamente tal prestación del servicio el desplazamiento patrimonial que realiza el perjudicado, prestación que se produce por el error sufrido ante la apariencia de solvencia e intención de pago por parte del sujeto activo.

Como se dice, entre otras muchas en la TS Sala II S nº 265/2014 de 8 de abril, en la variedad de estafa denominada ' negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. El contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad de los pactos que en realidad no existen, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil (CC) se refiere al dolo civil, como un supuesto de nulidad del consentimiento (artículos 1265 , 1269 y 1270 ), lo que significa, pues, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación (Cfr. TS 2ª S 1 de Diciembre de 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude, como ocurre en el supuesto enjuiciado desde el instante mismos de la reserva de las habitaciones bajo una apariencia de normalidad mercantil.

En nuestro caso, se cumplen íntegramente los presupuestos del negocio jurídico criminalizado, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos, tal y como se razona acertadamente en la sentencia de instancia, argumentos que damos por reproducidos.

No puede admitirse que el importe defraudado sea inferior a 400 euros, tal y como propone la parte al descontar los gastos dejando solo el importe de las habitaciones. Para comenzar basta examinar las facturas pro forma aportadas para advertir que el importe de las dos habitaciones supera los 400 euros ya que el importe mínimo de la habitación/día es de 75 euros. Junto con ello reiterar lo ya indicado más arriba sobre el importe de otros gastos realizados en el complejo hotelero y su prueba.

El último de los motivos atiende a la individualización de la pena considerando que se han infringido los arts. 66 y 72 del C.P., al no imponer el juez de instancia la pena mínima ante la ausencia de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La sentencia de instancia alude, como motivo justificador de la imposición de la prueba, al importe de la cantidad defraudada. Para ratificar el pronunciamiento en tal extremo la Sala considera que la trama defraudatoria a través de los citados correos electrónicos exigen un plus en la sanción y que para obtener el beneficio se emplearon medios complejos.-

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Matías contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada, en los autos de Juicio Oral nº 43/2019, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-