Sentencia Penal Nº 378/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 47/2021 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000047/2021

NIG: 3501643220210007074

Resolución:Sentencia 000378/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001315/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Investigado: Segundo; Abogado: ITAHISA FERNANDEZ NAVARRO; Procurador: MARIA CRISTINA SOSA GONZALEZ

Interviniente: CENTRO PENITENCIARIO LAS PALMAS; Abogado: CENTRO PENITENCIARIO LAS PALMAS

Acusador particular: Esperanza; Abogado: ARMANDO NICOLAS MARTIN BUENO; Procurador: ITAHISA VIÑOLY GARCIA

Acusador particular: Evangelina; Abogado: NATALIA LEON PEREZ; Procurador: CARMEN PAOLA GOMEZ MARRERO

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SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. Mónica Herreras Rodríguez

En Las Palmas de Gran Canaria a 15 de noviembre de 2021

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Sumario Ordinario 1315/2021 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 47/2021, en el que aparece, como procesado, Segundo mayor de edad, nacido el NUM000 de 1986, hijo de Victoriano y de Justa, con DNI NUM001, privado de libertad por esta causa desde el 20 de noviembre de 2019 representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Cristina Sosa González, y asistido de Letrada/o Dña. Ithaisa Fernández Navarro, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, y Esperanza, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Itahisa Viñoly García y asistido de Letrado D. Armando Nicolás Martín Bueno y Evangelina, representada por la Procuradora Dña. Carmen Paola Gómez Marrero y asistida de Letrada Dña. Natalia León Pérez, , en calidad de acusaciones particulares, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de:

A) Un delito de distribución de pornografía infantil establecido en el art. 189.1.b del CP.

B) Un delito continuado de abuso sexual a un menor, con penetración, con prevalimiento, establecido en el artículo 183.1, . 3, y . 4.d, y en el art. 74 del Código Penal, sobre Noelia.

C) Un delito contra la intimidad establecido en el artículo 197.1 del CP, en concurso medial, conforme al art. 77.1 del CP, con un delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, establecido en el artículo 189.1.a y . 2.g del Código Penal, sobre Noelia.

D) Un delito de abuso sexual a un menor, establecido en el artículo 183.1, del Código Penal, sobre Rocío.

E) Un delito contra la intimidad establecido en el artículo 197.1 del CP, en concurso medial, conforme al art. 77.1 del CP, con un delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, establecido en el artículo 189.1.a y . 2.g del Código Penal, sobre Rocío

Solicitando como penas :

A) Por el delito de distribución de pornografía infantil establecido en el art. 189.1.b del CP:

a) la pena de 1 año de prisión, conforme al artículo 189.1, y 66 del Código Penal, y las penas accesorias de:

- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante 1 año

- inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante 1 año

conforme al artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal.

b) Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 7 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal.

B) Por el delito continuado de abuso sexual sobre Noelia:

a) 14 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante 15 años, conforme a los artículos 183.1, . 3, y . 4.d, 74.1, 66, y 55 del Código Penal.

b) Así como la pena de privación de la patria potestad de sus hijos, por el tiempo de 6 años

c) Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 20 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal.

C) Por el concurso medial del delito contra la intimidad establecido en el artículo 197.1 del CP, con el delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, establecido en el artículo 189.1.a y . 2.g del Código Penal, sobre Noelia:

a) la pena de 6 años de prisión, conforme a los artículos 77.3, 197.1, 189.1, y 66 del Código Penal, y las penas accesorias de:

- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante 6 años

- inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante 6 años

conforme al artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal.

b) Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal.

D) Por el delito de abuso sexual, establecido en el artículo 183.1 del Código Penal, sobre Rocío:

a) 4 años de prisión, conforme al artículo 183.1, y 66 del Código Penal, y las penas accesorias de:

- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante 4 años

- inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante 4 años

conforme al artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal.

b) Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 9 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal.

E) Por el concurso medial del delito contra la intimidad establecido en el artículo 197.1 del CP, con el delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, establecido en el artículo 189.1.a y . 2.g del Código Penal, sobre Rocío:

a) la pena de 6 años de prisión, conforme a los artículos 77.3, 197.1, 189.1, y 66 del Código Penal, y las penas accesorias de:

- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante 6 años

- inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante 6 años

conforme al artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal.

b) Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal.

F) Así como la libertad vigilada conforme a lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal.

Costas

Procede condenar al acusado a indemnizar a su hija Noelia en 200.000 euros, y a Rocío en 7.000 euros.

Por los respectivos daños morales y perjuicios ocasionados a las mismas como consecuencia de los delitos cometidos sobre cada uno de ellos. Todo ello, más los intereses legales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; conforme a los artículos 116, y 120.4º del Código Penal.

Se interesa el decomiso de los dispositivos informáticos con sus accesorios y periféricos (cables, cargador, etc.) a que se hace referencia en la conclusión primera del presente escrito, conforme al artículo 127 del Código Penal como instrumento del delito, y su asignación a la unidad policial actuante para ulteriores investigaciones, GDT de Las Palmas (BPPJ, Policía Nacional)

Las acusaciones particulares modificaron sus conclusiones adhiriéndose a las del Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- Las defensa del acusado en el trámite de conclusiones definitivas modificó las suyas adhiriéndose a las del Ministerio Fiscal

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario el día 10 de noviembre de 2021.

Hechos

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado Segundo, nacido el NUM000-1986, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, con antecedentes penales en virtud de sentencia de conformidad del 28-4-2021, del Juzgado de lo Penal nº. 5 de LPAGC, por delitos establecidos en los artículos 181 y 197 CP; movido por su atracción libidinosa hacia menores de edad, ha realizado los siguientes actos:

a) Durante los meses julio hasta diciembre del año 2018, en el domicilio sito en la CARRETERA000 número NUM002, en Las Palmas de Gran Canaria, ha estado conectándose o accediendo a la Internet y recibiendo y enviando imágenes, en archivos de videos, de niñas menores de edad, en actitud y comportamientos sexuales explícitos de todo tipo, solas, y con hombres adultos, con felaciones y penetraciones.

El acusado realizaba tales acciones en ocasiones a través de la red de intercambio de archivos de par a par ('peer to peer'/ P2P) eDonkey, mediante el programa eMule.

Sabiendo que cada vez que iniciaba la descarga de un archivo de dicha plataforma se convertía en servidor para otros de la parte del archivo que se iba descargando, poniendo a disposición de cualquier usuario de dicha plataforma el archivo en cuestión, de modo que un número indeterminado de personas han podido acceder, ver, o almacenar las mencionadas imágenes.

b) Asimismo el acusado en dicho periodo, en su domicilio sito en CALLE000, nº NUM003 de Las Palmas de Gran Canaria, creó archivos digitales de pornografía infantil, utilizando la cámara de fotografías y video- cámara de un teléfono móvil. Concretamente tomó tres fotografías de una menor de edad, arrodillada, de espaldas a la cámara del teléfono móvil, mostrando su ano y vagina.

Asimismo con fecha de archivo 13/8/2018 grabó dos vídeos, en el primero de los cuales se observa a una menor tumbada y cómo el acusado separa la braguita que ella viste, para enfocar a las partes íntimas de la menor. Once minutos más tarde se graba el segundo vídeo, en el que la menor es penetrada analmente por el acusado, enfocando únicamente el acto en sí.

Con fecha de archivo 20/08/2018 grabó dos vídeos, en el primero de los cuales se puede observar a una menor de edad tumbada lateralmente y cómo el acusado, operando la cámara, baja la braguita que viste la menor y muestra a la cámara la vagina de la misma y con el dedo meñique la penetra vaginalmente. El acusado, cuando la ha penetrado le pregunta a la menor '¿no te duele?', contestando ella de forma ininteligible.

En el segundo de los vídeos, elaborado en la misma habitación, el acusado grabó a la menor, arrodillada, de espaldas a la cámara del teléfono móvil, el acusado, operando la cámara, retira lateralmente las braguitas que trae puestas, mostrando el ano y vagina de la menor, e intenta introducir un dedo en el ano. Siendo dicha menor objeto de tales grabaciones, tocamientos y penetración su propia hija Noelia, nacida el día NUM004-2007.

c) También grabó un video en que se observa cómo el acusado retira la ropa interior, muestra la vagina y ano de Rocío, nacida el NUM005 de 2007, y realiza tocamientos en su vagina.

d) Asimismo el acusado ha elaborado archivos digitales de pornografía infantil, utilizando dos cámaras de video-vigilancia, que, para vulnerar la intimidad ajena captando desnudas a menores, colocó oculta en el cuarto de baño de su domicilio, sito en su domicilio sito en CALLE000 nº NUM003 de Las Palmas de Gran Canaria.

Concretamente grabó seis vídeos de las siguientes menores desnudas y duchándose: su propia hija Noelia, nacida el día NUM004-2007, y la amiguita de ésta Rocío, nacida el NUM005 de 2007.

e) Utilizando para todo ello un disco duro externo, de la marca TOSHIBA, con S/N NUM006, con una capacidad de almacenamiento de 1 TB. Un teléfono móvil de la marca Samsumg Note 8 (modelo SM-N950-F) y una cámara espía de video-vigilancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de :

A) Un delito de distribución de pornografía infantil establecido en el art. 189.1.b del CP.

B) Un delito continuado de abuso sexual a un menor, con penetración, con prevalimiento, establecido en el artículo 183.1, . 3, y . 4.d, y en el art. 74 del Código Penal, sobre Noelia.

C) Un delito contra la intimidad establecido en el artículo 197.1 del CP, en concurso medial, conforme al art. 77.1 del CP, con un delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, establecido en el artículo 189.1.a y . 2.g del Código Penal, sobre Noelia.

D) Un delito de abuso sexual a un menor, establecido en el artículo 183.1, del Código Penal, sobre Rocío.

E) Un delito contra la intimidad establecido en el artículo 197.1 del CP, en concurso medial, conforme al art. 77.1 del CP, con un delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, establecido en el artículo 189.1.a y . 2.g del Código Penal, sobre Rocío

De todos ellos resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Segundo.

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta del material probatorio puesto a disposición de esta Sala ostentando, al respecto, especial relevancia la propia declaración del acusado, prestada al inicio de las sesiones del juicio oral donde, asistido por letrada, admitió, expresamente, la realidad de los hechos recogidos en el escrito de acusación así como su autoría de los mismos.

Dicha declaración se encuentra además corroborada por los videos y fotogrfías , incautados con ocasión del registro domiciliario realizado en el domicilio del procesado, que se han incorporado a la causa, y que las partes expresamente han dado por reproducidos en el plenario, así como por las propias manifestaciones de las menores que han podido relatar, no sin dificultades, que han llegado a ver videos en los que aparecen ellas desnudas o semi desnudas cuando se encontraban en la casa con el acusado reconociendo, además, que son ellas las que aparecen el algunos de ellos.

A ello debe añadirse los informe periciales, que las partes dieron por reproducidos en el acto del juicio oral sin impugnaciones, considerando no necesaria la ratificación de sus autores, y, en particular el unido a los folios 321 y siguientes, en el que se refleja el análisis que el Grupo de Criminalística de la Jefatura Superior de Policía de Canarias realizó de los efectos que , en su día, y en virtud del correspondiente mandato judicial, folio 106 y siguientes, fueron intervenidos en el domicilio del acusado, folios 109 y siguientes.

En dicho informe pericial se analizan diversos discos duros externos así como varios pendrive que fueron localizados en el domicilio del acusado compronando que en uno de los discos se localizan 66 archivos en los que se podía observar a menores masturbándose o manteniendo relaciones sexuales entre ellos o con adultos: dentro de una carpeta del programa emule, que empleaba para la obtención de este tipo de ficheros, fueron localizados otros 180 vídeos de las mismas características más otros 35 borrados; más de 140 videos de menores manteniendo relaciones sexuales aparece en otro de los discos duros examinados de entre los incautados en el domicilio del acusado y también los investigadores identifican en su informe seis archivos de video que se habían obtenido mediante cámaras colocadas en el baño ; además se encuentran fotigrafías tomadas con la cámara del teléfono de menores mostrando su ano y vagina, un video e en la que el operador enfoca las partes íntimas de una menos y orro en la que es penetrada por un varón a lo que se suman otros videos en los que se aprecia la introducción de dedos en la zona de la vagina y ano de una menor, habiéndose localizado un archivo, con copia de seguridad de tales grabaciones, a nombre del acusado, Segundo.

Y además de éstas y otras fotos y videos que se relacionan en el informe, en el mismo se constata por los agentes que lo realizan que a través del programa Emule el acusado ha distribuido a otros usuarios más de 350 fragmentos de videos en los que se muestran a menores con comportamientode naturaleza sexual, todo lo cual consta reflejado en la causa bien en soporte DVD bien mediante el anexo con fotos al informe policial

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un de un delito de distribución de pornografía infantil del art. 189.1b del C.penal.

Dicho precepto castiga al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Es constante la jurisprudencia que ha venido señalando que la acción típica del art. 189.1.b C.P . admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines afirmando que los llamados programas P2P, como el Emule, que fue localizado por los agentes que examinaron los equipos informáticos incautados en el domicilio del acusado, son programas caracterizados por ser aptos para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to-peer', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P), en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a terceros la descarga de los archivos propios. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente.

Como se ha dicho, en el informe pericial realizado de los discos duros incautados en el domicilio del acusado, se ha podido identificar que ha distribuido a otros usuarios más de 350 fragmentos de videos en los que se muestran a menores con comportamientode naturaleza sexual.

De esta forma, el acusado compartió (facilitando su difusión) concretos archivos con un contenido sexual explícito en el que se consumaban actos sexuales con menores de edades claramente inferiores a los 13 años, (folios 351 y siguientes) .De este modo, el usuario que instala el referido programa no puede ignorar tal forma de funcionar, única que explica el fácil acceso y descarga de tan elevadísimo número de archivos a través de Internet, que son puestos por cada usuario a disposición de los restantes; y el acusado no es desde luego tan ignorante de su funcionamiento.

Por eso, como se afirmaba en la Sentencia del Supremo de 14 de julio de 2010 nos hallamos ante una distribución de material indudablemente pornográfico ( por el tipo de actos que se reflejaban en los mismos, y relativos a personas evidentemente menores de edad que mantenían relaciones sexuales, de todo tipo, entre ellos o con mayores) pues distribución es ese sistema automático de intercambio a través de E-mule

TERCERO.- Los hechos son también legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a un menor, con penetración, con prevalimiento, establecido en el artículo 183.1, . 3, y . 4.d, y en el art. 74 del Código Penal, sobre Noelia

Dicha infracción requiere de la concurrencia de un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual y que además en este caso implicó , la penetración de la menor por vía vaginal y anal, tal y como consta en las grabaciones que él mismo realizó desde su teléfono móvil, analizadas en el informe pericial, y admitió el propio acusado en el plenario.

Que este contacto corporal se imponga a personas que, como en este supuesto, sean menores de dieciséis años de edad( se trataba de su opropia hija, nacida el NUM004 de 2007, algo de lo que el acusado era perfectamente consciente ), incapaz de prestar cualquier tipo de consentimiento al comportamiento de contenido sexual observado por el acusado y en el que, por tanto, por imposición legal, los actos que atenten contra su libertad sexual deben ser considerados, en cualquier caso, delito a los efectos del art. 183 del C.Penal.

Un elemento subjetivo o tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual y que tiñe de antijuridicidad la conducta del sujeto activo del delito, debiéndose recordar además que estamos ante un delito de tendencia, que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del elemento objetivo ( STS de 23 de abril de 2003) . La finalidad del acusado con la conducta descrita no puede ser otra que la de satisfacer su deseo sexual pues sólo ese puede ser el objetivo perseguido introducir el pene o el dedo en la vagina o en el ano de la menor.

El delito de abusos sexuales que nos ocupa debe subsumirse, además, en la modalidad agravada del art. 183.4 d , que agrava la pena cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima .

El Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de julio de 2013 señalaba que en nuestra jurisprudencia, por todas STS 841/2007, de 22 de octubre, hemos declarado que el elemento típico del prevalimiento es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva --sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 -- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala lo ha descrito como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima. Se trata de una circunstancia que en el párrafo 3º del art. 181 del Código penal está concebida en gran amplitud. Es perfectamente concebible que una persona, sin ningún déficit físico o psíquico relevante, se encuentre in concreto en una situación tal en la que se sienta obligado a consentir y mantener una relación sexual que rechaza. Al respecto hay que tener en cuenta que el actual Código penal define el prevalimiento en el art. 181-3 º como nota positiva en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de febrero ó STS de 10 de octubre de 2003. En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.

Pues bien, a nuestro juicio en este caso esa situación de superioridad resulta evidente en este caso. El acusado no sólo tenía una clara superioridad física respecto de la menor de muy corta edad en ese momento, sino que además era el padre de la misma, lo que determina que la víctima tenía claramente cohartada la capacidad para poder adoptar cualquier decisión en relación con los hechos, de poder hacer algo precisamente para evitar el atentado contra su libertad que el procesado ejecutaba, de forma repetida, de ahí la continuidad delictiva, aprovechando, precisamente, esta superioridad evidente que ostentaba por los hechos referidos.

CUARTO.- Los hechos declarados probados constitutivos de un delito de abuso sexual a un menor, establecido en el artículo 183.1, del Código Penal, sobre Rocío.

En el caso de esta menor se trata, también, de una niña de corta edad, , nacia el NUM005 de 2007, amiga de su hija, con lo que no se le podía esconder , en modo alguno esta circunstancia, y la que el acusado realizó tocamientos en la zona genital aprovechando que dormía, y así lo dejó reflejado en una de las grabaciones que fueron intervenidas en su domicilio, hechos por él mismo reconocidos en el acto del juicio oral.

QUINTO.- Por último los hechos son legalmente constitutivos de dos delitos contra la intimidad establecidos en el artículo 197.1 del CP, en concurso medial, conforme al art. 77.1 del CP, con un delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, establecido en el artículo 189.1.a y . 2.g del Código Penal, uno sobre Noelia y otro sobre Rocío

En relación con el primero de los delito el artículo 197 del Código Penal, calificado por la doctrina como auténtico galimatías jurídico con diabólica, atormentada e inacabable redacción comprende diversos tipos básicos (además de varias figuras agravadas), entre los cuales, es dable distinguir:

i) La tipificación del apoderamiento de documentos (papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros) y de efectos personales ( art. 197.1 CP); donde la doctrina incluye: las conductas de desplazamiento o traslación física de la cosa -del soporte en el que se encuentra la información o el hecho reservado-; la retención de lo recibido por error; el copiado, fotografiado o reproducción del objeto; e incluso la sola captación intelectual del soporte, siempre que no fuere involuntaria y muy especialmente, si media remoción previa de algún obstáculo de acceso -romper el sobre, por ejemplo-.

ii) La tipificación del control audiovisual clandestino (también en el art. 197.1 CP), por medio de:

a. la interceptación de telecomunicaciones (acceder a la comunicación de otros sin interferir en la prosecución de la misma); o de

b. la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación -como pueden ser el telefax o internet-.

iii) La tipificación de los abusos informáticos sobre datos reservados de carácter personal o familiar automatizados (registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos); u obrantes en cualquier otro tipo de archivo público o privado ( art. 197.2 CP), donde a su vez distingue:

a. el apoderamiento (que parece implicar traslación de datos: impresión, transmisión, fotocopiado), utilización o modificación en perjuicio de tercero;

b. el acceso por cualquier medio y la alteración o utilización en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

En todas las modalidades, se sanciona al que ejecuta esa conducta 'sin estar autorizado'; y en cualquiera de las recogidas en el art. 197.1 se exige un específico ánimo subjetivo: 'para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro'.

En el presente supuesto se trata de un caso en el que el acusado, con el fin de vulnerar la intimidad de las dos menores, grabándolas desnudas mientras estaban en el baño o en la cama, hizo uso de medios técnicos de grabación de la imagen, bien fuesen cámaras ocultas bien fuese su propio teléfono móvil, como se especifica en el informe pericial antes mencionado.

Pero además ese delito contra la intimidad era un medio a través del cual pretendía la elaboración de pornografía infantil, a la que era adicto para lo cual no dudó en usar a su propia hija, y una amiga de aquella, ambas de muy corta edad,las cuales en modo alguno consintieron su grabación desnudas y siendo objeto, incluso , de atentado contra su libertad sexual, con lo que procede entender la existencia de un concurso medial entre el delito medio, el delito contra la intimidad, y el fin, el delito de elaboración de pornografía infantil con la que él, habitualmnente, traficada por internet, tal y como hemos explicado en fundamentos jurídicos anteriores.

Recordemos que la Sentencia 803/2021 de la Sala Segunda indicaba que se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz -de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-, y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico protegido por este delito, no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos, que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas

SEXTO.- Es autor de todos los delitos mencionados el acusado al haber ejecutado, personal y directamente, los diferentes comportamientos atentatorios contra la libertad sexual e intimidad de las menores ( art. 28.1 del C.penal)

SÉPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- En cuanto a las penas a imponer, , y según el acuerdo alcanzados por las acusaciones y las defensas, se estiman proporcionadas, teniendo en cuenta la edad de las menores, la cantidad de material pornográfico en poder del acusado de menores de edad así como el hecho de que se aprovechase de su propia hija y de su amiga para satisfacer sus deseos sexuales, las siguientes:

A) Por el delito de distribución de pornografía infantil establecido en el art. 189.1.b del CP:

a) la pena de 1 año de prisión, conforme al artículo 189.1, y 66 del Código Penal, y las penas accesorias de:

- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante 1 año

- inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante 1 año

conforme al artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal.

b) Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 7 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal.

B) Por el delito continuado de abuso sexual sobre Noelia:

a) 14 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante 15 años, conforme a los artículos 183.1, . 3, y . 4.d, 74.1, 66, y 55 del Código Penal.

b) Así como la pena de privación de la patria potestad de sus hijos, por el tiempo de 6 años

c) Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 20 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal.

C) Por el concurso medial del delito contra la intimidad establecido en el artículo 197.1 del CP, con el delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, establecido en el artículo 189.1.a y . 2.g del Código Penal, sobre Noelia:

a) la pena de 6 años de prisión, conforme a los artículos 77.3, 197.1, 189.1, y 66 del Código Penal, y las penas accesorias de:

- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante 6 años

- inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante 6 años

conforme al artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal.

b) Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal.

D) Por el delito de abuso sexual, establecido en el artículo 183.1 del Código Penal, sobre Rocío:

a) 4 años de prisión, conforme al artículo 183.1, y 66 del Código Penal, y las penas accesorias de:

- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante 4 años

- inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante 4 años

conforme al artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal.

b) Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 9 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal.

E) Por el concurso medial del delito contra la intimidad establecido en el artículo 197.1 del CP, con el delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, establecido en el artículo 189.1.a y . 2.g del Código Penal, sobre Rocío:

a) la pena de 6 años de prisión, conforme a los artículos 77.3, 197.1, 189.1, y 66 del Código Penal, y las penas accesorias de:

- inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante 6 años

- inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante 6 años

conforme al artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal.

b) Así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años, conforme al artículo 192.3 del Código Penal.

De conformidad con lo previsto en el art. 76.1 del C.Penal, se fija el máximo de cumplimiento de la pena de prisión en 20 años, declarándose extinguidas las que excedan de dicho límite máximo.

Se le impone la medida de seguridad de diez años de libertad vigilada conforme a lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, la cual se ejecutará en los términos del art. 106 del C.Penal

Se dispone, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 127 del C.Penal , el comisio de los efectos y material informtático recogido en los hechos probados como instrumento del delito, y su asignación a la unidad policial actuante para ulteriores investigaciones, GDT de Las Palmas (BPPJ, Policía Nacional).

NOVENO.- En materia de responsabilidad civil, se estiman plenamente razonables y proporcionada al dolor moral causado a las menores, y, en particular, en lo que se refiere a la hija del acusado, el daño provocado en la misma, evidente en su declaración en instrucción, que la ha llevado no solo a trasladar su residencia sino , además, a tener que estar sometida a tratamiento psicológico, las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal, asumidas por todas las partes, y, en consecuencia, el acusado deberá indemnizar a su hija Noelia en 200.000 euros, y a Rocío en 7.000 euros cantidades todas ellas que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago .

DÉCIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Segundo, ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil, un delito continuado de abuso sexual a una menor, con penetración, con prevalimiento, sobre Noelia, un delito contra la intimidad en concurso medial con un delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, sobre Noelia, un delito de abuso sexual a un menor, sobre Rocío.y de un delito contra la intimidad en concurso medial con un delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, sobre Rocío, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de :

A) Por el delito de distribución de pornografía infantil la pena de 1 año de prisión, que lleva aparejada las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante 1 año e inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante 1 año , así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 7 años.

B) Por el delito continuado de abuso sexual sobre Noelia: a la pena de 14 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como la pena de privación de la patria potestad de sus hijos, por el tiempo de 6 años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 20 años.

C) Por el concurso medial del delito contra la intimidad con el delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, sobre Noelia la pena de 6 años de prisión que lleva aparejada las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante el tiempo de la condena así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años.

D) Por el delito de abuso sexual sobre Rocío a la pena de 4 años de prisión, que lleva aparejada las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, e inhabilitación especial para oficio o cargo que implique el cuidado o custodia de menores, durante el tiempo de la condena así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 9 años, .

E) Por el concurso medial del delito contra la intimidad en concurso medial con el delito de utilización de un menor para elaborar pornografía infantil, sobre Rocío a la pena de 6 años de prisión, que lleva aparejada las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, e inhabilitación especial para oficio o cargo durante el tiempo de la condena así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 14 años.

Se condena al acusado al abono de las costas incluidas las de la acusación particular

Procede condenar al acusado a indemnizar a su hija Noelia en 200.000 euros, y a Rocío en 7.000 euros. más los intereses legales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se devengarán desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Se decreta el decomiso de los dispositivos informáticos con sus accesorios y periféricos (cables, cargador, etc.) intervenidos en el domicilio del acusado, enumerado en los hechos probados y su asignación a la unidad policial actuante para ulteriores investigaciones, GDT de Las Palmas (BPPJ, Policía Nacional)

Además se le impone la medida de libertad vigilada por plazo de diez años , a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

Se fija como máximo de cumplimento de la pena de prisión la de 20 años, quedando extinguidas las penas de prisión que excedan de dicho límite.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- ?Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.