Sentencia Penal Nº 379/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1236/2005 de 08 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 1236-05

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 45/04 Juzgado de lo Penal de Tortosa

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán

Ilma. Sra. Dª Sara Uceda Sales

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 8 de Mayo de 2007.

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 1236/05, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Valentina , contra la sentencia de 3 de Febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal de Tortosa en el Procedimiento número 45/04 en la que fue absuelto D. Germán del delito de abandono de familia previsto en el art. 227 CP por el que venía siendo acusado, habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos:

"Ha quedado acreditado que el acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado mediante sentencia de fecha 12/11/99, firme en fecha 12/7/00, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Tortosa (autos de separación 192/98) a abonar a su ex esposa Valentina , la cantidad de ciento veinte euros con veinte céntimos mensuales, revisables anualmente, en concepto de pensión compensatoria en su favor.

El acusado se vio imposibilitado desde el mes de septiembre de 2000, en que dejó de abonar la citada pensión, a abonar a favor de su ex esposa cantidad alguna por este concepto, debido a los graves problemas económicos por los que atravesaba, careciendo de ingresos propios suficientes para atender el pago."

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo a Germán del delito de abandono de familia del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas."

Tercero.- Con fecha 14 de Febrero de 2005 la representación procesal de Dª Valentina , presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de Febrero de 2005 interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia con la consiguiente condena para el acusado al considerar que la sentencia recurrida incurrió en error al valorar la prueba practicada en el acto de juicio, considerando concurrentes todos y cada uno de los elementos del tipo penal, interesando la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en la que se contenga la condena del mismo en los términos interesados por la parte recurrente en su escrito de conclusiones.

Cuarto.- Con fecha 5 de Abril de 2005 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida al considerar que, de la prueba practicada en el acto de juicio no consta acreditada la voluntariedad del acusado de no satisfacer las cantidades a que viene obligado sino que, el impago de las mismas se debe a la precaria situación económica que padece, interesando la confirmación de la resolución recurrida

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso es el de determinar si concurre el elemento subjetivo del tipo previsto en el art. 227 CP , esto es, la voluntad del acusado de no hacer frente al pago de las cantidades fijadas en concepto de pensión de alimentos.

Segundo.- El delito previsto en el art. 227 CP es un delito de omisión que exige para su concurrencia de una serie de requisitos:

A) En primer lugar tiene que existir una resolución judicial firme dictada en alguno de los procesos a los que la Ley se refiere (separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos) que establezca una prestación económica a favor de los hijos o del cónyuge.

B) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos - frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP de 1973 ; omisión cuya realización consuma el delito al tratarse de un delito de mera actividad sin que se exija que de ello derive un resultado perjudicial complementario distinto del inherente a la no percepción de la prestación establecida.

C) Los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , cuya concurrencia es obligada, exigen, en este caso, la presencia de su modalidad dolosa (art. 12 CP ), exteriorizada en el conocimiento de la obligación de pagar y en la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el precepto penal aplicado (art. 227 CP/95 ) ha sido doctrinalmente criticado, por cuanto podría considerarse inconstitucional, por suponer una forma encubierta de "prisión por deudas", expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 (BOE. 30 de abril de 1977 ) que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Lo que obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

A lo anterior debemos añadir que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal .

Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.

En todo caso, debemos precisar que no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido, y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

No obstante lo anterior, ello no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Acreditados los elementos constitutivos del tipo, la responsabilidad penal sólo podría enervarse mediante la acreditación suficiente de que el inculpado se encontraba en la imposibilidad económica de cumplir la prestación a que venía obligado. Imposibilidad que debía probarse con el carácter de total, no sólo parcial, y permanente durante todo el periodo al que se extiende el incumplimiento. Correspondiendo la carga de tal prueba al acusado y no son las acusaciones las que deben acreditar fehacientemente la capacidad económica de quien incumple los deberes familiares y, ello, porque, además de ser un hecho impeditivo que corresponde probar a quien lo alega, se parte de la capacidad económica del obligado al pago, pues tal prestación se establece en resolución judicial recaída en procedimiento en que se ha ponderado dicha capacidad.

Tercero.- Tomando en consideración lo anterior así como el resultado de la actividad probatoria desplegada debemos entender, como así hizo la Juez "a quo", que no consta acreditado que el acusado tuviera la voluntad de no hacer frente al pago de las pensiones fijadas y, ello, por cuanto, de una parte, consta acreditada la deuda que el acusado tenía con la Seguridad Social (Folio 42), la ausencia de ingresos propios (Folios 145, 67 y 138) desprendiéndose tal circunstancia de los certificados bancarios, de la Agencia Tributaria y del Ayuntamiento de La Aldea, concluyente este último, en cuanto al hecho de que el acusado carece de negocio o actividad propia, no constando acreditada la solvencia económica que aduce el recurrente.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación presentado.

Cuarto.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim , en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 394 y ss LEC , atendida la desestimación del recurso, corresponde al apelante satisfacer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Valentina contra la sentencia del Juzgado de lo Penal de Tortosa de fecha 3 de Febrero de 2006 y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con expresa condena al apelante a satisfacer las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.