Sentencia Penal Nº 379/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 437/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 437/09

Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga.

Procedimiento Abreviado 492/09

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Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón.

MAGISTRADOS

D. Pedro Molero Gómez.

D.Manuel Caballero Bonald Campuzano.

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SENTENCIA Nº 379 /10

En la ciudad de Málaga, a 8 de Abril de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los autos seguidos por el Juzgado de lo Penal de anterior referencia, por un presunto delito de maltrato, contra Porfirio , representado por la Procuradora Dª Rosa Ropero Rojas, que aparece como apelante en el presente procedimiento. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 29 de septiembre de 2009 , estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

Porfirio , mayor de edad el día 27 del mes de abril de 2008 cuando transitaba por una de las calles del barrio del Perchel de esta capital se cruzó con Emilia con la que había mantenido una relación sentimental, iniciándose una discusión en cuyo transcurso aquel le dio una patada en la pierna a Emilia estando delante el hijo menor.

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

Que debo condenar y condeno al acusado Porfirio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, siendo el abonado al acusado todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no le fuere abonado en otra, con prohibición durante dos años de aproximarse a Emilia a menos de quinientos metros de la misma, de comunicarse con ella por teléfono, carta o cualquier otro medio, y la de acudir al lugar en el que resida o pudiera tener su trabajo, y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y a que indemnice a así como al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo al acusado Sr. del delito de maltrato y amenazas del que venía siendo acusado por los hechos acontecidos en la calle Orfila de esta capital, declarando de oficio las 2/3 partes de costas procesales causadas.

No siendo el acusado delincuente primario deberá cumplir la pena de prisión impuesta en sus propios términos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso el recurso de apelación expresado, para ante esta Audiencia Provincial, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado, señalándose para deliberación el 4 de marzo de 2010 .

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de impugnación del recurso la parte apelante solicita la nulidad del juicio oral por cuanto que a la denunciante no se le informó del contenido del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, no se informó de la dispensa contenida en dicho precepto en cuya virtud tenía derecho a no declarar contra el que había sido su compañero sentimental Porfirio .

Al respecto cabe señalar que tiene razón el apelante cuando sostiene que la dispensa contenida en el artículo 416 de la LECrim es aplicable a la víctima unida por relación de afectividad análoga a la conyugal según reiterada y pacífica Jurisprudencia. Igualmente debe tenerse presente que el Tribunal Supremo, tras una jurisprudencia inicialmente indecisa, parece inclinarse por la tesis mantenida por esta Sala en Sentencias, entre otras, de 24 de marzo de 2010(Rollo 477/09 ),en el sentido de que dicho artículo 416 es aplicable a la víctima incluso cuando haya acudido de forma espontánea a denunciar, solicitando protección frente al denunciado, pues esa actuación directa no supone renuncia a la dispensa reconocida en el referido artículo (STS de 12 de febrero de 2007 y la muy reciente de 5 de marzo de 2010 ).

Ahora bien, dicha dispensa, de la que gozaba potencialmente la denunciante, sólo es aplicable si la relación sentimental que la justifica existe y se mantiene en el momento de la declaración. Así, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2010 , es aplicable la dispensa a las personas unidas al procesado por una relación de afectividad análoga a la del cónyuge, siguiendo el criterio de las últimas reformas legales. Pero también ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En dicha sentencia se señalaba que "...no consta en la causa que acusado y víctima estuvieran unidos por vínculo matrimonial, sino que eran pareja de hecho; consta que desde antes de los hechos habían interrumpido la relación afectiva que habían mantenido durante un tiempo aproximado de dos años; que desde los hechos se había dictado una orden de alejamiento; y que, según consta en el acta, desde entonces el acusado no había llamado a la víctima ni se había acercado a ella.Por lo tanto, no puede sostenerse con los datos disponibles que entre ambos subsistiera ninguna clase de relación afectiva al tiempo de la celebración del juicio, por lo que en todo caso la testigo no estaba dispensada de prestar declaración, lo que hace que la valoración de su testimonio no haya vulnerado ningún derecho fundamental del recurrente..."

En el presente caso, es cierto que existió una relación sentimental entre Emilia y el acusado, pero tal vínculo afectivo había concluido ya en el momento de la declaración en el Juicio, pues la perjudicada señala en su denuncia que la ruptura de la relación se había producido hacía aproximadamente ocho meses y el acusado declara en el juicio que la relación sentimental había terminado hacía aproximadamente un año. En consecuencia y por este motivo, no existía obligación de informar a la víctima del contenido del artículo 416 de la LECrim ., por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado respecto a dicha omisión.

Igualmente se combate la sentencia denunciando un error en la valoración de las pruebas , integrada exclusivamente, por la declaración de la denunciante.

El juez "a quo" apoya su decisión condenatoria en el testimonio de la perjudicada Emilia que valora como plenamente creíble y al que otorga suficiente valor acreditativo como para enervar la presunción de inocencia.

A este respecto hay que recordar que en nuestro proceso penal no se establece un sistema tasado de valoración de las pruebas, sino que el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama el principio de libre valoración.

Por otra parte, si bien es cierto que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem ha de examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el juzgador a quo (STC 139/2.000 ) y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, no lo es menos que como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la oportunidad única e irrepetible de poder recibir con inmediación las pruebas que se practiquen, de estar en contacto directo con éstas y con las testigos, peritos y demás personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada Jurisprudencia, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia, por lo que, para que el Tribunal de apelación pueda variar los hechos declarados en la primera, ha de acreditarse que existió inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la misma.

A mayor abundamiento, respecto de las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de las partes y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de tal modo que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, más aún en delitos como el presente que, normalmente, ocurren en el ámbito de la intimidad, por lo que la inmediación del Juzgador es esencial.

Respecto a la prueba valorada por el juez " a quo", la jurisprudencia ha señalado que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.°) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.°) Verosimilitud, dado que el testimonio -con mayor razón al tratarse de un perjudicado- debe estar dotado de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, avalando lo que no es propiamente un testimonio declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim .); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho, de manera que el que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva, que refuercen la credibilidad de las declaraciones de la víctima.

3.°) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Cuando el Tribunal Constitucional señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo a señalar, en una reiterada jurisprudencia, los ya indicados tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

En consecuencia ,la aptitud y suficiencia como prueba de cargo de la declaración de la víctima del delito viene condicionada a que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad cuya apreciación le corresponde en exclusiva.

Y aquí la declaración de la denunciante es valorada en sentencia, desde la posición privilegiada que dota la inmediación, como creíble, verosímil, persistente y sin contradicciones. No constata el Juez " a quo" ni tampoco esta Sala móvil ilícito o espurio. A la consistencia de dicha declaración debe unirse su apoyo "externo" en determinadas corroboraciones periféricas indirectas, muy especialmente( aunque no haya sido valorado como prueba directa en la sentencia y se refiera a hechos anteriores, pues ello no impide su valoración como circunstancia periférica ratificadora de la veracidad de la declaración de la víctima), la existencia indudable de unas lesiones en la victima , reflejadas en el parte de asistencia de 28 de abril de 2008 y confirmadas por el médico forense

En definitiva , la sentencia impugnada, en sus fundamentos jurídicos , explica con claridad las razones que llevaron al juzgador a entender que habían quedado acreditados plenamente los hechos objeto de acusación ,sin que se observe, en esta alzada, ningún error en la apreciación de las referidas pruebas,en especial la declaración de la víctima valorada razonablemente tras el privilegiado filtro de la inmediación, lo que impone una conclusión desestimatoria del recurso interpuesto, al existir prueba de cargo suficiente que justifica el fallo condenatorio contenido en la sentencia que se impugna.

SEGUNDO. Se alega, por último, en el recurso de apelación la condición de drogadicto "crónico" del acusado, que había consumido un gramo de cocaína en el momento de la agresión por lo que sería de aplicación la atenuante analógica de drogadicción.

El motivo debe correr idéntica suerte desestimatoria. Como se señala en las SSTS de 20 de junio de 2002 o 18 de diciembre de 2004 las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuente de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuente de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º . Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: aº) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y bº) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante.

En el presente caso y según el informe médico forense de 29 de julio de 2008 el acusado no presentaba ningún tipo de alteración psíquica, ni por posible enfermedad mental ni por dependencia a sustancias estupefacientes, refiriendo el condenado que era consumidor de coicaína y hachís "en días alternos" y sobre todo los fines de semana, no existiendo, pues, prueba alguna sobre la concurrencia de una afectación psicológica o que, en el momento de los hechos, actuara el condenado bajo los efectos de sustancias estupefacientes, por lo que procede la desestimación de este último motivo de impugnación.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rosa Ropero Rojas, en nombre y representación de Porfirio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga el día 29 de septiembre de 2009 , en la causa expresada Procedimiento abreviado 492/09, Sentencia que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.