Sentencia Penal Nº 379/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 142/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/016090

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0016090

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 142/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 391/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Felicisimo

Abogado/Abokatua: FERNANDO ALDAY RUIZ

Procurador/Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Apelado/Apelatua: Nazario

Abogado/Abokatua:FIDEL ANDRES ORTEGA

Procurador/Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dª Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día diez de diciembre de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 379/12

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 142/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 391/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por un delito de estafa y desobediencia, promovido por Felicisimo dirigido por el letrado D. Fernando Alday Ruiz y representado por el procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila frente a la sentencia dictada en fecha 14.05.12 , siendo parte apelada Nazario , dirigido por el letrado D. Fidel de Andrés y representado por el procurador D. Jorge Venegas García, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente dice:

'1.- Absuelvo a Felicisimo del delito de estafa por el que venía siendo acusado en las presentes actuaciones.

2.- Condeno a Felicisimo como autor responsable de un delito de desobediencia a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

3.- En concepto de responsabilidad civil, Felicisimo abonará 15.000 euros a Nazario , con el interés legal.

4.- El condenado abonará la mitad de las costas del procedimiento, declarándose el resto de oficio'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Felicisimo alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 03.07.12 dando traslado a las partes diez días para alegaciones, presentando la representación de Nazario , escrito de opoaición al recurso y El MINISTERIO FISCALevacuó informe en fecha 24.07.12 con el resultado que es de ver en las actuciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 09.08.12 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de fecha 16.10.12 se señaló para deliberación votación y fallo el día 03.12.12.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se admiten los de la resolución recurrida

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.-Son varios los motivos del recurso de apelación interpuesto (en cierta forma entremezclados), y examinada la argumentación del recurrente y de la parte apelada, consideramos procedente analizar en primer término el motivo del recurso que tiene como fundamento, aunque no se exprese de esta manera, una infracción del art. 556 CP , porque los hechos considerados probados no serían susceptibles de incardinarse en dicha norma, aduciendo en relación con aquella norma una aplicación indebida de las normas que regulan la ejecución de una sentencia civil, en particular el art. 701 LEC .

Comenzaremos el examen del recurso por este alegato- motivo, porque la Sala entiende que los hechos objeto de enjuiciamiento no pueden ser objeto de una condena y se ha aplicado indebidamente aquella norma penal.

Aunque el recurrente menciona aquel art. 701 LEC , más bien entendemos que se han de tener en cuenta los artículos 702 ó 706 LEC .

En efecto, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco, en la que se soporta la condena, imponía a la entidad a la que representaba el apelante y de la que éste era su único titular, y, por ello, en última instancia a éste la obligación de entregar 'el vehículo objeto de la compraventa, un Audi A4 Avant de color azul, procedente del mercado de segunda mano u ocasión en Alemania vendido al actor el día 15 de julio de 2007 con todos los documentos...'.

Al no haberse identificado el vehículo por una matrícula o un número de bastidor o cualquier otro elemento, documento, etc. que indicara que se trataba de un concreto y determinado vehículo Audi A4 Avant de color azul (y de este color hay muchos vehículos), en realidad se obligaba a aquélla entidad y, por ende, reiteramos, al acusado a la entrega de una cosa genérica o indeterminada que puede ser adquirida en los mercados ( art. 702 LEC ), o si se quiere a una condena de hacer no personalísimo, si entendemos que el apelante no tenía todavía a su disposición el vehículo y antes de entregarlo tenía que adquirirlo ( art. 706 LEC ), pudiendo muchas personas comprar tal vehículo en dicho mercado de segunda mano alemán.

Si analizamos ambos preceptos adjetivos, se llega a la clara conclusión que el ordenamiento jurídico procesal civil, para el caso de los incumplimientos por parte del condenado de la prestación de entrega o hacer, prevé consecuencias jurídicas determinadas, que básicamente se traducen en el cumplimiento por el equivalente dinerario, con aplicación de los artículos 712 y siguientes de la Ley rituaria civil (liquidación de daños y perjuicios).

Es más, también el art. 701 LEC , al que alude el apelante, en su apartado último, después de prever y regular distintas opciones y consecuencias, finalmente remite a los artículos 712 y siguientes LEC . Es cierto que en el apartado 2 se contempla que el Secretario judicial puede interrogar al ejecutado o a terceros, con apercibimiento de incurrir en desobediencia, pero solamente ' para que digan si la cosa está en su poder y si saben dónde se encuentra', y no para que la entreguen.

Incluso en el supuesto de un hacer personalísimo( art. 709 LEC ), como supuesto límite en el que la prestación obligacional es insustituible y en el que podría cuestionarse e incluso aplicarse un delito de desobediencia especialmente en procesos de familia, se prevé una ejecución para la entrega de un equivalente pecuniario o el apremio de una multa coercitiva, pudiendo el tribunal optar por una opción u otra o acudir al remedio previsto en el art. 706 LEC .

Es decir, en conclusión, en modo alguno se contempla que en el caso de un incumplimiento de una sentencia civil, que obliga a una entrega de una cosa mueble indeterminada o una prestación de hacer, se acuda a la vía penal como remedio jurídico.

Al actuar el Juzgado civil de la manera que describe el relato fáctico, esto es, al requerir al acusado para que entregara el vehículo, con la advertencia de que podría cometer un delito, no aplicó correctamente el ordenamiento jurídico procesal, y, dentro del control que le corresponde a esta jurisdicción penal sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal previsto en el art. 556 CP , estimamos que no se produjo una orden legítima, en el sentido de ajustada al ordenamiento jurídico, por parte del Juzgado de Primera Instancia, puesto que, reiteramos, para el caso del incumplimiento no se prevé la comisión de un delito de desobediencia, sino otras consecuencias.

Según la jurisprudencia del TS que recoge el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada, para que se cometa este delito, debe existir un mandato expreso, emanado de la autoridad o sus agentes, que 'debe hallarse dentro de sus legales competencias'.

Pues bien, la LEC no prevé, insistimos, esa consecuencia, para el caso del incumplimiento de una sentencia de entrega de una cosa genérica o indeterminada o una prestación de hacer, y para la entrega de cosa determinada sólo contempla una desobediencia ante la negativa a contestar a un interrogatorio.

Como establece la sentencia de la AP de Madrid, sec. 1ª, de 11-4-2005, nº 160/2005, rec. 71/2005 , en doctrina que asumimos, ' Ante tal incumplimiento la legislación civil establece unas respuestas específicas en los arts. 701 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una de las cuales, recogida en su art. 709 es la multa coercitiva o de apremio por lo que 'los apercibimientos legales caso de no verificarlo' a que se referían varias de las resoluciones civiles no solo podían ser estos y no los de contenido penal...

Además no se puede pasar por alto que cuando el Legislador civil prevé la posibilidad de consecuencias penales se encarga de recordar la necesidad de que se aperciba de la responsabilidad penal en que se puede incurrir. Así lo hace en el art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre entrega de cosa mueble determinada ('con apercibimiento de incurrir en desobediencia'si no contesta sobre el lugar donde se halla ), en el art. 710 para las condenas de no hacer ('con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial'), en el art. 292.2, en la obligatoriedad de comparecer a las audiencias ('bajo apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la autoridad'), en el art.297.2 en las medidas de aseguramiento de la prueba ('bajo apercibimiento de proceder, en caso de infringirlos, por desobediencia a la autoridad'), en el art. 381.2 relativo a las respuestas escritas a cargo de personas jurídicas y entidades públicas ('bajo apercibimiento de multa de 150 a 600 euros y de proceder, contra quien resultare personalmente responsable de la omisión, por desobediencia a la autoridad'), en el art. 441.4 en la actuaciones previas a la vista ('bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a la autoridad judicial'), o en el art. 589 sobre manifestación de bienes del ejecutado ('apercibimiento de las sanciones que pueden imponérsele, cuando menos por desobediencia grave')'.

Por tanto, por muy reprobable que sea la conducta del acusado, en función del comportamiento enjuiciado en este proceso y de otros (de los que también ha tenido conocimiento esta Sala), siendo tal vez incluso dudosa la absolución por el delito de estafa (que este Tribunal no puede ni podría revisar), debemos estimar que el Juzgado de lo Penal ha aplicado indebidamente el art. 556 CP , y, por tanto, debe ser estimado el recurso de apelación y debe absolverse al apelante del delito de desobediencia por el que había sido condenado con los pronunciamientos inherentes a tal absolución.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de ambas instancias, conforme a los artículos 123 CP y 239 y 240 LECr , al haber sido absuelto y estimado el recurso de apelación.

En cuanto a las costas de la apelación, se declaran de oficio al estimarse el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevilla, en nombre y representación de D. Felicisimo , contra la sentencia número 169/12, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 391/11, el día 14 de mayo de 2012, revocamos parcialmente dicha resolución, y en consecuencia absolvemos a D. Felicisimo del delito de desobediencia por el que había sido condenado en aquella resolución, con los pronunciamientos inherentes a esta absolución, confirmando el resto de pronunciamientos, y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.