Sentencia Penal Nº 379/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1746/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 1746/2013 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 379/2013.

Rollo de Apelación nº 1746/2013.

Procedimiento Abreviado nº 351/2011.

Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 15 de octubre de 2013.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Maximino y D. Roman , acusados, como apelantes, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal dictó el día 24 de octubre de 2012 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Roman y Maximino , como autor de un delito contra la ordenación del territorio, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de un año de prisión accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con cuota diaria de 3 euros, e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción, por tiempo de un año. Imponiéndole el pago de 1/2 de las costas procesales causadas.

En caso de impago de la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

ACORDANDO LA DEMOLICIÓN de lo edificado a su costa.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Los acusados. Maximino y Roman ambos mayores de edad y de ignorados antecedentes penales, adquirieron por contrato de fecha 17 de octubre de 2006, un terreno de unos 1000 metros cuadrados, ubicado en la Parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Arahal, en una zona en la que se había procedido, con anterioridad a la compra de los acusados, a llevar a cabo una parcelación ilegal del terreno con la edificación sin licencia por muchas personas por cuyas actuaciones se siguen otros procedimientos y que se agrupan el la asociación de vecinos 'villa de los Caquis'.

La finca adquirida por los acusados, identificada por la Policía como subparcela NUM002 , está ubicada en terreno cuya consideración urbanística es de NO URBANIZARLE, pese a lo cual, los acusados, con posterioridad a la adquisición de la finca, sin solicitar licencia municipal y conocedores de la naturaleza del suelo que habían adquirido, construyeron una vivienda de 40 metros cuadrados, una piscina, una caseta para la depuradora y un cuartillo de obre de unos 20 metros cuadrados que en la fecha de la inspección realizada por la Policía el 13 de octubre de 2008 estaba aun en construcción.

Dichas edificaciones no son susceptibles de ser legalizadas según las normas vigentes en el momento de la edificación.

El coste de demolición de lo indebidamente construido, se ha valorado en 372,88 euros.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados, D. Maximino y D. Roman . Trasladada copia del escrito de recursos a la parte contraria, el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso. Recibido testimonio de particulares del Juzgado de lo Penal, se incoó Rollo el día 27 de febrero de 2013 y se designó ponente. Mediante auto de 13 de marzo del año en curso se inadmitió la práctica de prueba documental propuesta por los apelantes. Posteriormente se suspendió Žla deliberación señalada para el día 1 de julio tras presentar nuevos documentos la parte apelante. Finalmente, se señaló deliberación para el día 9 del mes en curso, en que tuvo lugar.

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- Los acusados, D. Maximino y D. Roman , recurren la sentencia de la primera instancia que les condenó como autores de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , al entender demostrados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

El recurso de apelación que ahora corresponde resolver se centra exclusivamente en discutir la condena a demoler lo construido.

Segundo.- Conforme al artículo 319.3 del Código Penal 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Ha sido consolidado criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial de Sevilla el de no considerar procedente el acuerdo de demolición en los casos -en esencia y siempre en función de las circunstancias concretas de cada caso- de urbanizaciones o zonas residenciales de hecho construidas en suelo no urbanizable rural sin especial protección con posibilidades legalización o regularización, como parece ser el presente.

No obstante, es el caso que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión la Sala 2ª del Tribunal Supremo de forma que el criterio apuntado en la sentencia invocada por el fiscal en su escrito de impugnación del recurso, la de 21-6-2012 (nº 529/2012), ha sido reiterado en otra muy reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-5-2013 (nº 443/2013 ).

Disponemos, así, al menos, de dos sentencias de igual contenido, que comparten su 'ratio decidendi': en la primera sentencia para, estimando parcialmente el recurso del Fiscal, decretar la demolición; en el segundo, desestimando el recurso del condenado para confirmar la demolición acordada por la Audiencia Provincial. En consecuencia, siendo en ambas resoluciones la idéntica argumentación el soporte indispensable que determinó sus respectivos Fallos (no se trata de meros 'obiter dicta'), cabe hablar de 'jurisprudencia reiterada' a los efectos de su condición como fuente del derecho o como su complemento ( art. 1.6 del Código Civil ), a la que, como no podría ser de otra forma, este tribunal ha de estar.

Pues bien, en un claro afán de demarcar el alcance del tan controvertido apartado 3 del artículo 319 del Código Penal , esta repetida doctrina jurisprudencial interpreta dicha norma de la siguiente manera:

1) la demolición de lo edificado o construido no es una sanción o pena accesoria ('no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal'). Tampoco es -aclaran- responsabilidad civil derivada del delito 'dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario', interpretándose que 'se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística', 'una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito'(criterio ya apuntando en anteriores sentencias).

Expresamente declaran ambas sentencias que, 'Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

2) si bien no es de aplicación mecánica o automática, en caso de condena la regla general será la demolición por ser 'del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado'.

3) no obstante admite posibles excepciones fuera de las cuales jugará esa regla general.

Estas excepciones son:

a) 'las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa', y

b) 'aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.'

4) como se desprende de lo dicho en el apartado 1), al socaire de la naturaleza peculiar de la demolición, ambas sentencias dejan la puerta abierta a la posibilidad de suspender o dejar sin efecto la ejecución de la demolición 'si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria'.

Tercero.- El supuesto enjuiciado, del que reconocemos que se trata de una construcción encuadrada en una urbanización 'de facto' -aunque en octubre del año 2008, poco antes de la apertura del proceso careciera de alumbrado público, acerado y alcantarillado-, en modo alguno encajaría en la primera excepción, puesto que se trata de una construcción 'ex novo', algo que no se discute de contrario. Tan es así que la sentencia fue de conformidad en la cuestión penal, debatiéndose exclusivamente el tema de la demolición reclamada por la acusación pública.

Tampoco tendría encaje en la segunda excepción por cuanto entendemos que exige que la regularización de la construcción haya operado a través de la aprobación del correspondiente plan urbanístico o de la aprobación de su revisión o modificación ('ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción', como dicen ambas sentencias). Y resulta que, conforme a la documentación sucesivamente aportada por la defensa de los acusados, lo único aprobado definitivamente, y ello por la autoridad municipal (el Ayuntamiento de Arahal) es el Avance de Planeamiento.

En dicho Avance ciertamente el pago de 'Villa de los Caquis' (es un error del Fiscal no entenderlo así, quizás inducido por aparecer con la denominación de 'Las Jaretas'), en el que está inserta la edificación de marras, se incluye en la categoría de asentamiento urbanístico a los efectos del Decreto 2/2012, de 10 de enero, de la Junta de Andalucía, regulador del régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía. Pero no es menos cierto que se trata de un mero Avance de un planeamiento aun por aprobar, lo que exigirá, además, la intervención de la Junta de Andalucía. Recordamos al efecto que la finalidad exclusiva del Avance, que en sí mismo tiene solo carácter de Ordenanza Municipal, es identificar o delimitar los asentamientos existentes en suelo no urbanizable cuando, como es el caso, no lo hace el Plan General de Arahal (artículo 4 del mentado Decreto). Como se refleja en la certificación municipal aportada por los propios recurrentes relativa a la sesión extraordinaria del mencionado ayuntamiento de 1 de abril del año en curso al tratar de las alegaciones al Avance -que en ella que se aprobó definitivamente-, no cabe adoptar 'por él determinaciones urbanísticas en orden a su incorporación (de los asentamientos) al Plan General (clasificación del suelo, régimen de usos, edificabilidades, etc.)'.

Dicho de otra manera, aún no ha tenido lugar la efectiva regularización de lo construido, como expresamente reconoce la parte apelante en el escrito de 20 de junio pasado dirigido a este tribunal, manteniendo el suelo afectado la misma calificación de no urbanizable, con lo que no es apreciable la segunda de las excepciones admisibles según la jurisprudencia comentada.

Así, pues, se impone la desestimación del recurso.

Esta decisión de confirmar la demolición, que adoptamos en acatamiento de lo que es ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en respeto a la garantía de seguridad jurídica que persigue su finalidad unificadora de doctrina), podría resultar, en su caso, compatible con la posibilidad de dejarla sin efecto o suspenderla a que aluden las tan citadas sentencias del Tribunal Supremo, de avanzarse en el procedimiento de regularización de las viviendas ubicadas en la urbanización 'Villa de los Caquis', entre ellas la de los recurrentes (aunque no sea su domicilio o vivienda habitual). Posibilidad de suspensión 'hasta tanto finalice el proceso de regularización' a la que, al parecer, no es opuesta como regla la Fiscalía a tenor de fotocopias de lo actuado en otra causa aportadas ante el Juzgado por la parte recurrente, relativa también al Ayuntamiento de Arahal.

Cuarto.- Se impone, pues, la confirmación de la sentencia impugnada. Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Maximino y D. Roman , acusados.

Confirmamosla sentencia dictada con fecha 24 de octubre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal, declarando de oficiolas costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.